臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第70號
上 訴 人 胡峻源原名胡欽.
兼訴訟代理人 羅芳春
被 上訴 人 楊中利
特別代理人 陳院
訴訟代理人 楊錫楨律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國100年12月8日
臺灣彰化地方法院100年度訴字第178號第一審判決提起上訴，經
本院於101年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔七分之二，餘由上訴人胡峻源負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人胡峻源（原名胡欽牆）於民 國（下同）84年5月1日書具借用證書，向伊借得新台幣（下 同）250萬元，並約定於85年4月30日歸還（下稱系爭250萬 元借款）；復再於86年9月26日書具借用證書，向被上訴人 借得100萬元，由其配偶即上訴人羅芳春擔任連帶保證人， 並約定於90年9月26日歸還（下稱系爭100萬元借款），惟上 訴人等屆期均未清償，迭經催討，均置之不理，就系爭250 萬元借款部分，爰依消費借貸契約之法律關係，就系爭100 萬元借款，則依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件 訴訟，並聲明求為判決：（一）上訴人（即被告）胡欽墻應 給付被上訴人（即原告）250萬元，及自85年5月1日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。（二）上訴人（即被告）胡 欽墻及羅芳春應連帶給付被上訴人（即原告）100萬元，及 自90年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；併均 願供擔保請准為假執行之宣告。
二、經原審為被上訴人勝訴之判決，並命供擔保為假執行之宣告 。上訴人不服，提起本件上訴。被上訴人則聲明：上訴駁回 。其陳述除引用原審判決之記載外，另略以：
（一）上訴人羅芳春已自承系爭兩紙借用證書為其所書寫， 且依上訴人胡峻源於彰化地方法院檢察署99年度偵字 第6479號偵查中亦具結證稱內容，可知上訴人羅芳春 向被上訴人借過約200多萬元作為工廠營運之用，且 該250萬元之債務係由上訴人胡峻源提供其名下之房 地給被上訴人設定之一般抵押債權，而非最高限額抵 押債權，被上訴人據此向彰化地方法院民事執行處聲 明參與分配，並以250萬元之借用證書為債權之證明
，上訴人胡峻源對此並未異議。此外，系爭2紙借用 證書上胡峻源之印文與羅芳春所自承之325000元本票 上之印文相同等情，可知上訴人胡峻源同意羅芳以系 爭兩紙借用證書向被上訴人借款，並非附合契約。 （二）系爭2紙借用證書記載內容均已表明「右記款額之借 用係雙方當面議完，照右記載之條約承認確實借用， 該款額當日親收足訖無錯」等語，依最高法院69年台 上字第3546號判例意旨可知，被上訴人就借貸金額意 思之合致及交付借貸金錢之事實，已盡舉證責任。三、上訴人則聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分， 被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述則略以： （一）金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證責任。本件上訴人於84年5月1日、86年9 月26日並無收受被上訴人交付之250萬元及100萬元。 被上訴人迄今復未提出交付之證據。至原審判決僅憑 之借用證書兩紙及上訴人胡峻源不否認對其所坐落彰 化縣溪湖鎮○○段755之20號土地及同段345號建號設 定抵押權予被上訴人一節，遽認上訴人胡峻源知悉借 貸關係並已收受現款云云，並非足取。蓋因上開2紙 借據係坊間所購買，如定型化契約條款，依民法第24 7條之1第4款規定，系爭2紙借據後附之記載應屬無效 。再者，依民間習慣，借貸人必須先寫借據並設定不 動產抵押權予貸與人，貸與人始會放款，並要求借貸 人開具本票或支票。本件因剛開始借貸時，上訴人並 不需借貸如此多之金額，故雙方約定於借貸人有需要 時，貸與人再行撥款，於87年6月12日上訴人胡峻源 始開具325000元本票一紙向被上訴人借款，本件並無 本票或支票，顯見被上訴人並未將250萬元及100萬元 交付上訴人等；系爭抵押權設定形式上雖為一般抵押 權，但實質上應為最高限額抵押權。
（二）本件被上訴人就系爭250萬元之交付固提出其個人台 中區中小企業銀行溪湖分行提領現金50萬元及其兒子 楊銘南上開銀行帳戶提領之200萬元現金之資料，但 上開50萬元其交易明細表交易日為95年5月1日，並非 84年5月1日，故僅能證明被上訴人之子楊銘南之上開 銀行帳戶提領200萬元之事實，但卻無法證明交付上 訴人之事實。再基於抵押權從屬性，上開座落彰化縣 溪湖鎮○○段755之20號土地及同段345號建號抵押權 之設定，自不生效力，應予塗銷。
（三）上訴人自74年間即開始向被上訴人借款，且都有約定 利息，此有支票借據為憑，被上訴人既係以放款為業 ，何以未將利息列入借據，其真正原因係被上訴人未 將系爭二筆借款交付，況如上訴人於84年5月1日曾交 付上開250萬元借款，何以於未獲清償前，又於86年9 月26日再貸予上訴人100萬元？
（四）系爭2紙借用證書上胡欽墻之印文固與前揭325000元 面額之本票上之印文相同，但該印章係上訴人羅芳春 私自所蓋，上訴人胡峻源並未收受該借款，亦未為借 用書證上簽名。被上訴人所稱交付金錢之時、地亦非 真正。由彰化地方法院檢察署99年度偵字第6478號偵 查卷內上訴人胡峻源之陳述，足見上訴人胡峻源管理 業務，就外部借貸均由上訴人羅芳春處理，自難認被 上訴人有交付系爭借款；另上訴人並未收受彰化地方 法院97年執字第19762號執行案件之公文，自無從為 異議之聲明。
四、本件被上訴人主張：上訴人胡峻源於84年5月1日書具借用證 書，向伊借得250萬元，並約定於85年4月30日歸還，再以座 落彰化縣溪湖鎮○○段755之20號土地及同段345號建號設定 抵押權；復再於86年9月26日書具借用證書，向伊借得100萬 元，由其配偶即上訴人羅芳春擔任連帶保證人，並約定於90 年9月26日歸還，惟迄今未清償等語。已據其提出借用證書2 紙、活期儲蓄存款存摺、交易明細表等為證（見原審卷第63 頁、第82頁、第83頁）。上訴人等固不否認上開借用證書之 真正，惟辯稱：系爭二紙借用證書係上訴人羅芳春所書寫， 並私自蓋用上訴人胡峻源之印章，且渠等並未收到系爭二筆 借款，系爭2紙借用證書為附合契約，該附載內容依民法第 247條之1第4款規定對上訴人等不生效力，系爭抵押權設定 基於從屬性亦不生效力，且其實質上為最高限額抵押權等語 為辯。是本件首應審究者乃（一）系爭借用證書所附載「右 記款額之借用系雙方當面議定，照右記載之條約承認確實借 用，該款額當日親收足訖無錯…，」之效力？（二）上訴人 等是否已收受系爭借款？（三）上訴人胡峻源對此借貸行為 是否參與或授權上訴人羅芳春為之？經查：
（一）所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方 之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約 ，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之 法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於 經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利 益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原
則而無效，俾符平等互惠原則。至於所謂「按其情形 顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務 ，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而 言。茲消費借貸關係乃一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同 之物返還之契約。故於契約中載明已交付借款，係記 載法律行為之要件是否履行，為事實問題之記載，並 無涉於法律關係權利義務之內容，難認有何顯失公平 或於當事人一方有重大之不利益。上訴人指系爭2紙 借用證書上附載「右記款額之借用系雙方當面議定， 照右記載之條約承認確實借用，該款額當日親收足訖 無錯…，」有顯失公平而無效云云，即非足取。 （二）次按消費借貸契約為要物契約，當事人主張金錢借貸 關係存在，須就其所具備之金錢之交付及借貸意思表 示互相一致之要件負舉證責任，本件固應由被上訴人 就其交付系爭二筆借款之事實負舉證責任。而上開二 紙借用證書為上訴人羅芳春所親簽、用印，其上已附 載「右記款額之借用系雙方當面議定，照右記載之條 約承認確實借用，該款額當日親收足訖無錯…」，清 楚載明收受借款之旨。另被上訴人所提出之其子楊銘 南名下台中區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺載明於 84年5月1日領出現金200萬元，被上訴人名下台中區中 小企業銀行溪湖分行活期儲蓄存款交易明細表則載「 1995年5月1日」（即民國84年5月1日）領出50萬元現 金，此有交易明細及存款存摺影本附卷足稽（見原審 卷第82、83頁），二者金額合計與系爭250萬元借款金 額相符。是上訴人所辯稱前揭50萬元領出日期為95年 ，顯係誤解。再參以上訴人自承：就系爭250萬元債務 ，上訴人胡峻源以其名下座落彰化縣溪湖鎮○○段755 之20號土地及同段345號建號為被上訴人設定抵押權（ 見本院卷第32頁）。上開抵押權設定日期為系爭250萬 元借款日，約定借款期間自84年5月1日至85年4月30日 ，即抵押權存續其間與本件系爭250萬元之借款期間同 ，為普通抵押權之設定，此有抵押權設定契約書、他 項權利證明書等附卷足稽（見原審卷第76至78頁）， 基於抵押權之從屬性，顯見確有250萬元債權債務關係 存在，上訴人辯稱：系爭抵押權係最高限額抵押權， 渠等為取得系爭250萬元一節，尚非足取。另被上訴人 持上開抵押權證明文件及系爭250萬元借據，就上訴人 等為債務人之執行案件聲請參與分配，上訴人等收受
拍賣公告、分配表等各項通知後，亦未聲明異議。此 有調閱之台灣彰化地方法院97年度執字第19762號執行 卷足參，故上訴人辯稱因未收受通知，無從聲明異議 云云，自非足取。綜上所述，足認上訴人確已收受系 爭2筆借款。
（三）至上訴人等辯稱：2紙借用證書係由上訴人羅芳春簽字 、蓋用印文，上訴人胡峻源無庸負清償之責等語。被 上訴人則主張：係上訴人等二人同來借款，交付款項 則交付予上訴人羅芳春，上訴人胡峻源有同意羅芳春 在借用證書上代為簽名蓋章等語。經查，上訴人羅芳 春曾對被上訴人及訴外人楊銘東、紀玉玲等提起妨害 自由等之刑事告訴，告訴意旨略以楊中利、楊銘東向 其索討債務而涉不法。上訴人胡峻源於該案中則證稱 伊妻即上訴人羅芳春有跟被上訴人借過錢，大約200多 萬元，有用伊名下房子去抵押，借來給工廠用。伊負 責工廠之技術，業務由上訴人羅芳春負責等語，其他 刑事案件被告即代被上訴人向上訴人索取債務之人則 稱：向上訴人索取欠債500多萬元等情，有調閱之台灣 高等法院台中分院檢察署99年度上聲議字第1935號妨 害自由卷及99年度他字第122號妨害自由案件之訊問筆 錄附原審卷足稽（見原審卷第79、80頁）。再參以上 訴人自稱，另筆於87年間向被上訴人借用325,000元而 簽發之本票，係上訴人胡峻源借款等語（見本院卷第 32頁）。顯見上訴人胡峻源、羅芳春夫妻共同經營事 業，分擔工廠業務，上訴人胡峻源應係同意羅芳春以 其名義向他人借款。被上訴人所稱：上訴人胡峻源有 同意羅芳春在借用證書上代為簽名蓋章等語，應屬可 採，縱其未親自簽名蓋章，亦應負授權人之責任。五、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人胡峻源向伊借款250萬 元，約定85年4月30日清償，又於86年9月26日向其借款100 萬元，由上訴人即其配偶羅芳春任連帶保證人，約定於90年 9月26日清償，迄今未為清償等語，即為可採，上訴人所辯 均為無可取。從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法 律關係，訴請上訴人胡峻源應給付被上訴人250萬元，及自 85年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。及上訴人 胡峻源及羅芳春應連帶給付被上訴人100萬元，及自90年9月 27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；為有理由，應予 准許。是則原審判命上訴人如數給付，併依兩造之聲請，為 供擔保後得假執行及免假執行之宣告，於法並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判 決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧
法 官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 周巧屏
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日