臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第222號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張英毅
選任辯護人 蔡嘉容律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方
法院98年度訴字第414號中華民國98年12月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14385號），提起
上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於張英毅部分撤銷。
張英毅犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年玖月，褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、張英毅係臺中市政府之臨時僱工，任職於都市發展處使用管 理科，依其任職單位之排班表，擔任臺中市政府「維護公共 安全統一聯合稽查小組」（下稱聯合稽查小組）成員，參與 對臺中市之KTV、酒店、網咖、電子遊藝場、大賣場、游泳 池等行業進行稽查業務，為受地方自治團體所屬機關依民國 （下同）96年3月16日府行庶字第0960057330號函修正之臺 中市政府臨時僱工僱用及管理要點（已於97年9月10日修正 為臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點）簽 定臺中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書僱用之臨時僱工 ，辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的事業主 管機關執行公共安全檢查等工作，係依法委託，從事與委託 機關權限有關公共安全事務之公務員。臺中市政府聯合稽查 小組於民國（下同）96年12月11日，前往位於臺中市○○路 401號「大都會網路咖啡美食館」（下稱「大都會網咖」） 執行稽查，其目的事業主管機關係經濟發展處商業科，由顏 君睿負責帶隊，都市發展處使用管理科係配合稽查單位，並 責派張英毅就使用管理科之權責事項，對「大都會網咖」進 行稽查，張英毅於稽查過程中，發現「大都會網咖」除未將 使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆，並 未依建築法規定採取固定式施工，而係以活動拉門簾式之方 式施工（矽酸鈣板材質），違反建築法第77條第1項規定， 依同法第91條第1項應裁罰6萬元至30萬元不等，因「大都會 網咖」已違反相關建築法規定，張英毅遂記載「未出示使用 執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等2項缺失在「 臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用 管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查
紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構 造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同 法第91條第1項辦理」後，將聯合稽查紀錄表交由商業科主 辦顏君睿帶回存查，復告知「大都會網咖」之店長林以撒， 公共安全申報資料已過期，且上開防火隔間牆缺失必須以固 定方式施工。張英毅於稽查後，依規定應將使用管理科之檢 查紀錄表帶回交由計管組登打缺失歸檔，俟目的事業主管機 關商業科發文核對缺失無誤後，由使用管理科依建築法規裁 罰「大都會網咖」6萬元至30萬元不等之罰鍰。惟林以撒因 「大都會網咖」經稽查發現缺失，恐遭罰款，遂報告總店長 林正原受稽查之情形及交付稽查紀錄表，而「大都會網咖」 之公共安全申報及建築法規諮詢，係委託吳德美處理，林正 原遂將稽查紀錄表交付吳德美處理，吳德美乃於96年（起訴 書及原審判決就此以下之年份，均誤載為97年，應予更正） 12月12日上午，將相關證件資料交付予任職臺中市政府經濟 發展處商業科約僱人員陳元杰，請陳元杰代為處理，陳元杰 遂將吳德美所交付之證件轉交予張英毅。另因原記載缺失之 聯合稽查紀錄表在商業科承辦人顏君睿之手上，陳元杰遂於 96 年12月12日中午12時19分許，撥打電話予顏君睿，告知 ：「大都會網咖」有資料，將請記載缺失之稽查人員（即張 英毅）至商業科更改等語（陳元杰此項行為業經檢察官為不 起訴處分確定）。詎張英毅明知「大都會網咖」上開違反建 築法第77條第1項規定之缺失，應依建築法第91條第1項第2 款規定，對受稽查業者「大都會網咖」進行至少6萬元之裁 罰，非屬補正後即不裁罰之缺失，且張英毅已將此項不可補 正之「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失，登載於稽（檢 ）查紀錄表上，在無記載錯誤之情事下，不應塗銷有關應裁 罰事由之記載，惟張英毅為圖「大都會網咖」免於受裁罰之 不法利益，雖明知違背上開建築法令之規定，仍基於圖利「 大都會網咖」、公務員登載不實公文書之犯意，於96年12月 13日，向顏君睿索取「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表，將 其在該表所勾選「未維護建築物構造及設備安全」及所註記 「防火區劃分間牆擅自變更改造」等文字，以立可白塗銷， 並在使用管理科之檢查紀錄表上，將第1項第4小項「防火區 劃防火牆」所勾選「2.擅自變更或改造」「檢查結果不合格 」及綜合結論所勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建 築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，均以 筆劃除，在此其職務上所掌之公文書為不實之記載，足以生 損害於臺中市政府對供公眾使用建物檢查及管理之正確性， 且對於主管稽查之事務，直接圖「大都會網咖」免受裁罰之
不法利益，並因而使「大都會網咖」獲得免予裁罰6萬元之 不法利益。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復 按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人 陳屏穎、戴進財、顏君睿、紀英村、吳德美、林以撒、林正 原、汪永興、莊聰育及同案被告陳元杰以證人身分在偵查中 經具結之證言，被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序時
均不爭執其證據能力，且被告及其辯護人並無提及檢察官在 偵查中有何違反法定程序而對上開證人非法取供之情事，復 未釋明當時之客觀環境或陳述內容有何顯不可信之情況存在 ，且本院亦查無顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證 據能力，且上開證人紀英村、林以撒於原審審理中復經具結 進行詰問，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，堪認已完 足為合法調查之證據，其餘證人部分被告、辯護人對於其證 詞均無意見，而未經被告、辯護人聲請調查，要屬反對詰問 權之放棄，而得作為判斷之依據。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之證據─臺中市政 府98年4月1日府人企字第0980071396號函、99年3月26日府 經商字第0990057324號函、97年臺中市政府臨時僱工僱用契 約書、臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點 （原名稱：臺中市臨時僱工僱用及管理要點；97年9月10日 修正全文及全文十三點，97年10月30日修正第四點）、行政 院人事行政局94年9月16日局力字第0940026762號函文、臺 中市政府都市發展局臨時僱工僱用名冊、臨時僱工僱用契約 書、更正前後之臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查 紀錄表、更正前後之使用管理科之臺中市建築物公共安全之 構造及設備檢（複）查紀錄表、證人陳屏穎於偵查中所提出 之(1)臺中市政府96年5月30日府都管字第0960115146號函文 暨行政處分書，(2)臺中市政府96年8月16日府都管字第0960 179382號函文暨行政處分書，(3)臺中市政府96年9月17日府 都管字第09602080481號函文暨行政處分書臺中市政府都市 發展局93年月11日核發之建築物室內裝修合格證明、93年7 月20日核准之變更使用工程平面圖、臺中市政府99年3月18 日府都管字第0990062353號函、臺中市政府98年8月24日府 都管字第0980213290號函、臺中市政府96年12月20日府都管 字第0960296181號函、臺中市政府98年8月26日府法規字第 0980208656號函、臺中市政府92年8月28日主管會報市長指 示事項、簽稿、經濟部商業司89年3月29日商字第8920483 9號函、臺中市政府95年12月4日府都管字第0950255158號函 （稿），臺中市政政府99年11月2日府都管字第0990307170 號函及所附臨時僱工僱用契約書、96年3月16日修正臺中市 政府臨時僱工僱用標準及管理要點，臺中市政府100年7月18 日府授都管字第1000130277號函附之臺中市政府臨時僱工僱 用注意事項約定書、分別係屬公務員於通常業務過程所為之
紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況， 依上揭條文規定，得作為證據。
㈢按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判 長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類 似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情 而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判 決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引 用之其餘被告以外之人審判外之供述證據（含言詞及書面） ，檢察官、被告及其辯護人於法院準備程序及審判期日中均 未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均 認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告張英毅（下稱被告）固坦承其係臺中市政 府都市發展處使用管理科之臨時僱工，奉派擔任聯合稽查小 組成員，參與96年12月11日對「大都會網咖」執行稽查，在 現場時有將「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失記載於 聯合稽查紀錄表及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之 構造及設備檢（複）查紀錄表」，嗣回臺中市政府後，有向 商業科帶隊主辦顏君睿取回聯合稽查紀錄表，在該表及使用 管理科之檢查紀錄表所載「防火區劃分間牆擅自變更改造」 缺失項目，以立可白塗銷或劃除等事實，惟矢口否認有何公 務員對主管事務圖利之犯行，辯稱：其並非公務員，僅係臨 時僱工，因為事先不知道被稽查之商家為何，沒有辦法帶稽 查業者的平面圖去現場認定，當天其發現「大都會網咖」一 樓樓梯旁的防火牆不見，又發現有一道牆是活動拉簾，其就 先註記違規事項，回市政府後，看到「大都會網咖」的使用 執照及內部裝修等資料，發現自己判斷錯誤，才將缺失之記 載塗銷，並無圖利「大都會網咖」之犯意云云。惟查：
㈠按95年7月1日修正施行前貪污治罪條例第2條規定「依據法 令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受 公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」；修 正後係規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。又 95年7月1日修正施行前刑法第10條第2項規定「稱公務員者 ，謂依法令從事於公務之人員」；修正後則規定「稱公務員 者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事 務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所 屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務 者。」。學理上將修正後有關公務員之規定，依各該不同類 型，分別稱為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公 務員」。關於「委託公務員」，其立法理由揭示：「受國家 或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託 機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參 考（按指修正前）貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4 條第1項規定而於第2款訂之」。另受託行使公權力之個人或 團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規 」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序 法第2條第3項、第16條第1項，分別定有明文。行政機關（ 國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之 事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之 權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否 委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「 依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機 關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異， 應認係「委託公務員」，於刑法上應與「身分公務員」有相 同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能； 若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦 理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委 託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係 「委託公務員」予以規範之必要。參酌上述規定及說明，修 正後刑法第10條第2項第2款所稱「依法委託」，應係依法律 、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定為委託，而得與該款所定「從事與委託機關 權限有關之公共事務」，互相呼應，方足當之。查臺中市政 府都市發展處為地方自治團體所屬機關，被告係臺中市府依 據96年3月16日府行庶字第0960057330號函修正之臺中市政
府臨時僱工僱用及管理要點（已於97年9月10日修正為臺中 市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點）僱用之臨 時僱工，辦理建築物公共安全檢查作業等情，有臺中市政府 99年11月2日府都管字第0990307170號函及函附臺中市政府 臨時僱工僱用及管理要點、臺中市政府及所屬各機關學校臨 時僱工僱用管理要點（見本院本審卷第43、第47頁至52頁） 及臺中市政府100年7月18日府授都管字第1000130277號函附 之臺中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書1份可參（見本 院本審卷第120、121頁）。上開臺中市政府與被告於96年7 月1日簽定之臺中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書明定 ：「二、僱用期間：自民國96年7月1日起至民國96年12月31 日止」、「三、工作內容與標準：執行公共安全方案及使管 業務。」、「六、受僱人應負之責任：在僱用期間，乙方（ 即被告）願接受甲方（即臺中市政府）工作上之指派調遣， 並遵守甲方之一切規定，如因工作不力或違背有關規定，甲 方得隨時解僱，乙方如因特別事故須於僱用期滿前離職，應 於一個月內前提出申請，經甲方同意後始得離職。」等內容 觀之，被告工作內容為執行公共安全方案及使用管理業務， 且接受臺中市政府工作上之指派調遣，並遵守臺中市政府之 一切規定。又被告自86年6月16日起為臺中市政府之臨時僱 工，在都市發展處使用管理科辦理執行公共安全及使用管理 業務，並配合各目的主管機關執行公共安全檢查等工作，有 臺中市政府98年4月1日府人企字第0980071396號函及所檢附 臺中市政府都市發展局臨時僱工僱用名冊、臨時僱工僱用契 約書在卷可憑（見原審卷一第62、85至91頁）。是被告張英 毅係由臺中市政府依據原臺中市政府臨時僱工僱用及管理要 點僱用之臨時人員。又臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱 工僱用管理要點第六點㈢雖規定：「臨時僱工應由其僱用單 位明確規定工作項目。並不得執行有關行使公權力之業務。 」（見本院前審卷第99頁），而臺中市政府99年3月26日府 經商字第0990057324號函亦載稱：「案內臨時人員張英毅君 依『臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點』 第六點㈢規定，臨時僱工應由其僱用單位明確規定工作項目 。並不得執行有關行使公權力之業務」云云（見本院前審卷 第91至92頁），惟上開臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱 工僱用管理要點係於97年9月10日修正名稱及全文13點（見 本院本審卷第50頁），被告行為時依據之法令係修正前原為 臺中市政府臨時工僱用及管理要點，並無修正後臺中市政府 及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點第6點㈢不得執行 有關行使公權力之業務之規定，且本案發生時間係96年12月
間，依上開僱用期間（自96年7月1日起至96年12月31日間止 ）所依據之前揭臺中市政府與被告於96年7月1日簽定之臺中 市政府臨時僱工僱用注意事項約定書，所約定被告工作內容 與標準係執行公共安全方案及使管業務，應負之責任係在僱 用期間，被告願接受臺中市政府工作上之指派調遣，並遵守 臺中市政府之一切規定等情，其行為時受委託之依據法令係 臺中市政府臨時工僱用及管理要點及臺中市政府臨時僱工僱 用注意事項約定書，並無不得行使公權力之限制。雖臺中市 政府函覆本院稱：被告係僅辦理建築物公共安全檢查作業， 尚無辦理後續擬稿、裁處、決行等行政程序等情，有該府99 年11月2日府都管字第0990307170號函可參。綜上觀之，被 告雖無辦理後續擬稿、裁處、決行等行政程序等工作，惟其 職務內容既為辦理建築物公共安全檢查作業等工作，顯與從 事純屬肉體性、機械性勞務之人員不同，則被告張英毅雖非 具法定職務權限之公務員，然既係臺中市政府依上開要點僱 用，辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的事業 主管機關執行公共安全檢查等工作，參與對「大都會網咖」 稽查等屬於公權力執行之業務，當屬受地方自治團體所屬機 關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務 員。被告雖辯以其並非公務員云云，尚無可採。 ㈡臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日，由證人即經濟發 展處商業科顏君睿負責帶隊，前往位於臺中市○○路401號 「大都會網咖」執行稽查，使用管理科責派被告就使用管理 科之權責事項配合進行稽查，被告於稽查過程中，發現「大 都會網咖」除未將使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁 之防火隔間牆，並未依建築法規定採取固定式施工，而係以 活動拉門簾式之方式施工（矽酸鈣板材質），違反相關建築 法規定，被告張英毅遂記載「未出示使用執照」及「防火區 劃分間牆擅自變更改造」等2項缺失在「臺中市政府執行維 護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市 建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上，並在 該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構造及設備不符規定 ，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理 」後，將聯合稽查紀錄表交由商業科主辦顏君睿帶回存查， 復告知證人即「大都會網咖」店長林以撒，公共安全申報資 料已過期，且上開防火隔間牆缺失必須以固定方式施工。被 告於稽查後，依規定應將使用管理科之檢查紀錄表帶回交由 計管組登打缺失歸檔，俟目的事業主管機關商業科發文核對 缺失無誤後，由使用管理科依建築法規對「大都會網咖」裁 罰等事實，業據被告張英毅坦承不諱（見96年度他字第4553
號卷㈡第219至223頁），復經證人顏君睿證述：其有參與該 次之聯合稽查，那天是由商業科主辦帶隊，當次執行聯合稽 查完畢後，稽查紀錄表是由其保管等語（見同上他字卷㈠第 92、93頁）。證人即臺中市政府都市發展處使用管理科技士 戴進財稱述：使用管理科配合聯合稽查小組進行稽查發現缺 點時，除在聯合稽查小組製作之稽查紀錄表上有關使用管科 部分紀錄缺點外，另外也需要製作1份「臺中市建築物公共 安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」，以紀錄發現之缺點 ，依規定，承辦人員稽查回來後，要將本單位之稽查紀錄表 交給計管組去登打，商業科的聯合稽查紀錄表會函文給各稽 查單位，再由使用管理科的轄區協辦人員去向計管組調本單 位的稽查紀錄表，來跟商業科的聯合稽查紀錄表對照有無需 要再查證的地方等語（見同上他字卷㈡第189至191頁）。證 人即臺中市政府都市發展處使用管理科技士陳屏穎證稱：其 在臺中市政府都市發展處使用管理科擔任技士，負責臺中市 北屯區的公安稽查，聯合稽查小組人員進行稽查後，會將使 用管理科所主管之有關缺失發函給本科，再由其依法令進行 裁罰，一般而言是由目的事業主管機關來主導稽查的時間及 地點，使用管理科是代表都市發展處配合聯合稽查，本科所 派遣之稽查人員係由特定同仁安排輪值時間表，在一個月前 就會知道輪值表，但稽查地點要當天配合稽查時，主管單位 才會告訴稽查人員，以使用管理科為例，如在稽查時發現有 缺失事項，會在稽查紀錄表上勾選及註記哪些缺失事項，且 除了聯合稽查紀錄表有記載外，另外使用管理科會有自己的 檢查紀錄表，所以在一般情形下，二張表都會記載缺失，稽 查完畢後，聯合稽查紀錄表會由目的事業主管機關帶走，事 後他們會根據使用管理科所登錄的缺失發文給使用管理科， 要該科依據權責裁罰，等收到公文後，會再對照使用管理科 自己的檢查紀錄表，如果被稽查人沒有缺失，就會存查，如 果有缺失，就會依照相關建築法令予以裁罰；96年12月11日 「大都會網咖」之聯合稽查是由使用管理科的約僱人員張英 毅配合前往稽查，依據聯合稽查紀錄表所載稽查結果有發現 「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，依規定，張英毅 在當天稽查後應將本單位的稽查紀錄表交給計管組，由他們 在電腦登打有無缺失並歸檔，等目的事業主管機關發文過來 ，再由協辦劉光平去調本單位的稽查紀錄表給其審查等語（ 見同上他字卷㈡第157至159頁）。證人即「大都會網咖」店 長林以撒證述：臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日下 午2、3時許，確有來「大都會網咖」進行稽查，由其在場陪 同受檢，現場稽查結果發現本店一樓樓梯旁之隔間牆係用活
動拉簾，聯合稽查小組人員向其表示該處必須以固定之防火 板（矽酸鈣板）施工才符合規定等語（見同上他字卷㈡第 108、109頁）相符。此外，並有「臺中市政府執行維護公共 安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物 公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」在卷可憑（見同 上他字卷㈡第144、225頁）。
㈢「大都會網咖」店長林以撒因上開稽查所發現之缺失，恐遭 罰款，遂報告總店長林正原受稽查之情形及交付稽查紀錄表 ，而「大都會網咖」之公共安全申報及建築法規諮詢，係委 託證人吳德美處理，證人林正原遂將稽查紀錄表交付證人吳 德美處理，證人吳德美乃於97年12月12日上午，將上開證件 交付予證人即同案被告陳元杰，請證人陳元杰代為處理，後 者遂將證人吳德美所交付之證件轉交予被告；另因原記載缺 失之聯合稽查紀錄表在商業科承辦人顏君睿之手上，證人陳 元杰遂於97年12月12日中午12時19分許，撥打電話予證人顏 君睿，告知：「大都會網咖」有資料，將請記載缺失之稽查 人員（即張英毅）至商業科更改等語；張英毅於97年12月13 日，向證人顏君睿索取「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表， 將其在該表所勾選「未維護建築物構造及設備安全」及所註 記「防火區劃分間牆擅自變更改造」等文字，以立可白塗銷 ，並在使用管理科之檢查紀錄表上，將第1項第4小項「防火 區劃防火牆」所勾選「2.擅自變更或改造」「檢查結果不合 格」及綜合結論所勾選「建築物構造及設備不符規定，違反 建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，均 以筆劃除等事實，亦經被告坦白承認（見96年度他字第4553 號卷㈡第219至223、250至252頁），復經證人即「大都會網 咖」總店長林正原具結證稱：當天林以撒將稽查紀錄表拿給 其，並向其報告前述稽查的情形，由於北屯店有關公共安全 檢查申報等作業，都是委託吳德美辦理，所以其當天就拿著 前述稽查紀錄表，前往吳德美的公司，吳德美當時向其表示 ，她會了解狀況後再做處理，過了幾天吳德美告訴其，前述 隔間牆以活動拉簾的方式施工是不符合規定的，必須以固定 的防火材料施工才可以等語（見同上他字卷㈡第127至129頁 ）。證人即同案被告陳元杰於偵查中以證人身分具結證稱： 其會於96年12月12日打電話給商業科的顏君睿，要他將96年 12月11日針對位於北屯路401號「大都會網咖」的稽查表交 給承辦人張英毅去修改，是因為96年12月11日顏君睿有帶隊 去稽查「大都會網咖」，吳德美於96年12月12日早上打電話 給其，說大都會網咖有資料要補，吳德美並將資料給其，其 就打電話給張英毅，並問他這家業者的資料可否補正，他沒
有回應，其就直接將資料給他，因為聯合稽查紀錄表是由當 天的帶隊官顏君睿保管，所以其才打電話給顏君睿，說人家 有資料要改，到時候會有其他單位的人去改聯合稽查紀錄表 ，後來張英毅自己就去找顏君睿更改，其不知道張英毅如何 更改等語（見同上他字卷㈡第69、240頁）。證人顏君睿亦 具結證述：本件在稽查後，陳元杰有打電話給其，說人家有 資料要補正修正，其問陳元杰是誰要來改，他說改的人會來 找其，隔天張英毅就來找其，說要改資料，其就拿給他，才 知道是都市發展處要來改資料等語相符（見同上他字卷㈠第 93、94頁、卷㈡第179頁）。此外，並有更改前、後之「臺 中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管 理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀 錄表」在卷可憑（見同上他字卷㈡第144、145、224、225頁 ）。
㈣按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造 及設備安全，建築法第77條第1項定有明文。又未依第77條 第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者，處 建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍 未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止 其使用，必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自 行拆除，恢復原狀或強制拆除，建築法第91條第1項第2款亦 有明文。是依上開法律規定，受稽查業者一有違反建築法第 77條第1項之情事，主管機關即應依法裁處罰鍰，並無裁量 不罰之餘地，縱該業者嗣後改善違規情形，充其量僅係不再 受到連續處罰、限期停止使用、停止供水供電、限期拆除或 恢復原狀、強制拆除等更為嚴厲之處分，此為上開法律規定 文義解釋之當然結果。且於行政實務上，依證人即臺中市政 府都市發展處管理科技士陳屏穎證述：本案是屬於分戶牆（ 應為分間牆之誤）的缺失，依規定一定要裁罰，沒有裁量權 限，如果下次稽查仍未改善，須連續處罰，在實務上，類似 大都會網咖「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，一般 均裁罰6萬元，如有連續處罰的情況，才會累進裁罰等語（ 見96年度他字第4553號卷㈡第160頁）；證人即臺中市政府 都市發展處管理科技士戴進財亦證述：「依據大都會網咖原 核准之一樓平面圖所載，門廳Ｃ處防火區劃分戶牆（應為分 間牆之誤）為矽酸鈣板固定牆，如果稽查當時現場之防火區 劃分戶牆（分間牆）為以矽酸鈣板所施工之活動牆而言，當 然屬於『防火區劃分間牆擅自變更改造』之缺失，依建築法 第77條第1項及第91條所規定，確為應該裁罰之情形」等語
（見同上他字卷㈡第190頁），亦可知受稽查業者一有違反 建築法第77條第1項之情事，主管機關即應依法裁處罰鍰， 並無裁量不罰之餘地。況被告最初於使用管理科之檢查紀錄 表綜合結論欄，確有勾選「建築物構造及設備不符規定，違 反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」， 顯見被告亦明知「大都會網咖」經稽查發現防火隔間牆係活 動式而非固定式，係違反建築法第77條第1項規定，該項「 防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，確應依建築法第91 條第1項規定裁罰，其竟因同事即證人陳元杰為業者關切， 即將該項應裁罰之事由及結論，以立可白加以塗銷及以筆劃 除，顯見被告對於所主管之稽查事務，確有違背上開法律規 定，直接圖使「大都會網咖」獲得免受裁罰之不法利益之主 觀犯意及客觀行為。又建築法第91條第1項第2款固規定，違 反同法第77條第1項者，應處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰 鍰，惟依負責裁罰之證人陳屏穎上開證述：類似大都會網咖 「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，一般均裁罰6萬 元等語，參諸其所提出：(1)臺中市政府96年5月30日府都管 字第0960115146號函文暨行政處分書，(2)臺中市政府96年8 月16日府都管字第0960179382號函文暨行政處分書，(3)臺 中市政府96年9月17日府都管字第09602080481號函文暨行政 處分書（見同上他字卷㈡第146至155頁），確均僅裁處6萬 元，則本案被告所為，當使「大都會網咖」獲得免受裁罰6 萬元之不法利益。
㈤被告雖辯稱因稽查當時未帶平面圖，業者事後補資料，發現 自己判斷錯誤，才將缺失之記載塗銷云云。而稽查人員在現 場發現之缺失，事後經調閱資料，發現判斷有誤，是可不經 主管同意，加以塗銷記載在紀錄表之缺失等情，固經證人陳 屏穎及臺中市政府都市發展處使用管理科科長紀英村證述明 確（見96年度他字第4553號卷㈡第159頁、原審卷第1宗第 122、123頁）。惟被告在現場確有告知「大都會網咖」店長 林以撒，有關一樓樓梯旁之隔間牆，不得用活動拉門，必須 以固定之防火板（矽酸鈣板）施工才符合規定，業如前述， 且「大都會網咖」立即僱請裝潢師父莊聰育於97年1月1日進 行將摺疊門改成以創矽酸鈣板施工之固定門等情，亦經證人 林以撒、林正原、莊聰育結證明確（見同上他字卷㈡第108 至110、127至129、136、137頁），則「大都會網咖」事後 縱有提供資料經由證人吳德美、陳元杰轉交被告，惟被告在 「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使 用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複） 查紀錄表」上記載應予裁罰之缺失，確屬存在，既無判斷錯
誤之情事，則被告辯稱：因發現自己判斷錯誤，才將缺失之 記載塗銷云云，顯與事實不符，難以採信。又被告於「大都 會網咖」僱工在96年12月17日將活動式隔間牆恢復為固定式 防火牆之前，即為上開塗銷及劃除應裁罰缺失之事由，顯亦 非因「大都會網咖」業經改善完畢而誤認不需再裁罰。另參 諸被告自86年6月16日起即為臺中市政府之臨時僱工，在都 市發展處使用管理科辦理執行公共安全及使用管理業務，並 配合各目的主管機關執行公共安全檢查等工作，迄本案稽查 「大都會網咖」時，已歷10年，且證人紀英村亦證述：被告 比其早在使用管理科任職，在任職期間，有做過內部的教育 訓練，是由科內的同仁負責講解建築法令部分的教育訓練等 語（見原審卷㈠第122頁反面），足見被告就稽（檢）查紀 錄表上有關應予裁罰事由之記載，在無記載錯誤之情事下， 不得任意塗銷或劃除，理當知之甚詳。況被告在96年12月13 日為上開塗銷及劃除行為時，距現場稽查日期僅2日，當無 記憶錯誤之情事，則被告明知並無誤判或誤載之情事，僅因 同事即證人陳元杰之關切，即任意違法將「大都會網咖」經 稽查應予裁罰之事由加以塗銷及劃除，益證被告所為並非誤 認或作業疏失，其有圖使「大都會網咖」免受裁罰之主觀犯 意，灼然甚明。