臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第48號
上 訴 人
即 被 告 陳詰傅
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年
度侵訴字第174號中華民國101年1月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15742號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳詰傅對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑貳年。
事 實
一、陳詰傅前因妨害性自主案件經臺灣臺中地方法院於民國（下 同）93年9月6日以93年度少連訴字第37號判決判處有期徒刑 3年10月，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療確定， 於93年9月29日入臺中監獄施以強制治療，於96年3月26日經 臺中監獄輔導評估會議決議無須再繼續治療，於96年3月27 日入臺中監獄執行有期徒刑，97年7月27日縮刑期滿執行完 畢，猶不知悔改。
二、陳詰傅係成年人，亦為有配偶之人（通姦罪部分未據告訴） ，於99年1月間在「聖境傳說」之網路遊戲結識14歲以上未 滿18歲之少年Ａ女（85年7月出生，代號為0000-000000，真 實姓名年籍詳見卷附之性侵害案件被害人代號與真實姓名對 照表），二人於網路係虛擬男女朋友關係（陳詰傅暱稱「納 斯」、Ａ女暱稱「萌喵」），之後即常以電話或網路聊天之 方式聯絡，100年5月20日Ａ女並以手機傳送：「我知道！打 從你說的第一天我就知道我真的很幸運。」「想著我可以到 我會出現的看，食物還是要吃，你如果不願意吃，我就每禮 拜假日都作菜給你吃。」「與你相愛的女孩絕對是這世上最 幸福快樂的女孩…晚安，寶貝詰…」之簡訊予陳詰傅，復於 100年5月21日傳送：「你真的是傻到無藥可救！很令人心疼 ……然而…這似乎也讓我愛上了你……如果有機會，和○○ （按：Ａ女男友之稱呼）斷掉後我想嫁給給妳，做世上最幸 福的寶貝、媽咪、老婆…然後再握住你的手，一起走以後的 以後…我…愛上了你了…」之簡訊予陳詰傅。陳詰傅知道Ａ 女於100年6月10日當日之國中畢業典禮係上午11時許結束， 乃於中午12時許在Ａ女放學返家路徑等候Ａ女並叫住Ａ女， Ａ女僅以點頭表示打招呼而未停下腳步，陳詰傅於Ａ女返家 後又以手機門號0000-0 00000撥打Ａ女0977******號（真實
號碼詳卷內資料）之手機，邀約Ａ女外出與其見面，Ａ女在 陳詰傅一再勸說力邀下，即下樓與陳詰傅見面。同日13時許 ，陳詰傅與Ａ女見面後，先以機車載Ａ女在臺中市區繞行， 直至同日14時許始將Ａ女載往臺中市○區○○路170號4樓之 2公寓（該處係其友人蔡榮宗住處，陳詰傅稍早已以電話暗 示蔡榮宗暫時不要返回住處），陳詰傅與Ａ女進入公寓後， 陳詰傅基於與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，經徵得 Ａ女同意後，以其陰莖插入Ａ女陰道抽動之方式，對Ａ女為 性交行為，以此方式與甲女性交1次。嗣經Ａ女於100年6 月 12日向臺中市政府警察局婦幼警察隊提出告訴，始查悉上情 。
三、案經Ａ女及Ａ女之母0000-000000A訴由臺中市政府警察局婦 幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有關本案應先予說明部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄 及理由欄關於被害人Ａ女、Ａ女母親之姓名、Ａ女之住所等 僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳偵查卷密封證物袋內之 資料，至於犯罪事實欄摘記Ａ女出生年月，係為釐清被害人 於被告實施犯罪行為時是否已滿14歲）。
二、原審判決書犯罪事實欄第二頁第17至22行所載：「……Ａ女 所攜帶之手機傳送簡訊之聲音響起，Ａ女想查看手機是否為 正在高雄市左營區服役之男友林○○（真實姓名年籍詳卷） 所傳，即將手機藏在背後，陳詰傅不願Ａ女查看手機以防Ａ 女對外聯絡即要求Ａ女交出手機，否則將折斷手機及將Ａ女 與其交往乙事告知其男友，使Ａ女心生恐懼致無法抗拒，Ａ 女不得不交出手機後」等事實，並未記載於起訴書之犯罪事 實欄，且依據證據本院認被告係涉犯刑法第227條第3項之對 於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（詳後論述），而變更 檢察官起訴論據之刑法第221條第1項之強制性交罪（並依修 正前兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑，見起訴 書第3頁），則上開關於手機部分之犯罪事實（可能涉犯刑 法第304條第1項之強制罪），不僅不為本案檢察官起訴刑法 第221條第1項之犯罪事實效力所及，也不為本院認定刑法第 227條第3項「對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪」犯罪 事實之效力所及，故該部分既未經起訴，自非本院審理範圍 。至原審誤予以判決部分（手機部分），業經本院以原審認 定事實適用法律不當，撤銷改判（含起訴部分及未起訴部分
全部撤銷，只就起訴部分改判）。
貳、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人即被害人Ａ女及Ａ女母親於警詢之陳述，因屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於法院主張不得 作為證據，復無刑事訴訟法第159條之2、第159之3、第159 條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，自無證 據能力，但仍得用以作為彈劾證據憑信性之用。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。經查，被告陳詰傅之選任辯護人於原審準備程序中 爭執證人Ａ女於偵查中所為證述未經具結而無證據能力（見 原審卷第18頁），惟偵查中證人即被害人Ａ女因未滿16歲， 依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，而 檢察官亦當庭諭知「Ａ女未滿16歲，依法不得具結，但仍需 據實陳述」等語（見偵查卷第97頁），顯非屬刑事訴訟法第 158條之規定依法應具結而未具結，其證言不得作為證據之 情形，且被告陳詰傅之選任辯護人復未釋明證人Ａ女於偵查 中之證述有何顯不可信之情況，況證人即被害人Ａ女復經原 審、本院審理時行交互詰問，給予被告陳詰傅及其辯護人反 對詰問權利，而且被告及其辯護人於本院準備程序就此部分 已同意有證據能力（見本院卷第38頁背面），足認證人即被 害人Ａ女於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證 據能力。
三、證人即Ａ女男友林○○、友人鄭俊榮於偵查中向檢察官之陳 述：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察
官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又，現 行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反 對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正 ，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、 詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高 法院97年度台上字第1069號判決參照）。㈡、查，本件後開所引證人即Ａ女男友林○○、友人鄭俊榮於偵 查中向檢察官所為之陳述，均經具結，有證人結文附卷可稽 （見偵查卷第151、153頁），且無證據證明上開證述有何顯 不可信之情況，其中鄭俊榮並以證人身分經被告及辯護人於 本院行使反對詰問權，至於Ａ女男友林○○在審理中固未經 被告之辯護人行使反對詰問權，被告及其辯護人並未聲請傳 喚Ａ女男友林○○到庭詰問，且於本院101年4月10日審理程 序時，陳述「無其他證據請求調查」等語（見本院卷第65頁 背面），可認其已捨棄對證人Ａ女男友林○○之反對詰問權 。是依上說明，本院認Ａ女男友林○○、友人鄭俊榮於偵查 中之陳述具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪 事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之 犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙 於其證言有證據能力。
四、卷附照片係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，乃 係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀 錄，無人為造假摻雜主觀判斷之情，並非人類意思表達之言 詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品 或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現 象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據 ，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自 無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決、 98年度臺上字第2635號判決意旨參照）。查警察採證現場照
片14張（見偵卷第53至65頁）、被告出示之手機內告訴人傳 訊與被告）簡訊資料翻拍照片9張（見偵卷第69至75頁）均 非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經 法院依法踐行調查程序，且與本案待證事實具有自然之關連 性，又無傳聞法則之適用，自均得作為本案之論斷依據。五、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而 該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷 、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前 後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不 實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信 之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書 作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過 程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所 調取Ａ女及被告所使用之行動電話通聯紀錄（見本院卷證物 袋內），本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業 者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短 、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點 所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯紀錄，顯非為訴 訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之 規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況， 故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
六、按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人 ，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第一項 驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之 」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害 犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別 規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法 第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院 95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。查，卷附行政院衛 生署臺中醫院開立之受理疑似性侵害驗傷診斷書，為依性侵 害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前 開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」 之傳聞證據之例外，而有證據能力。
七、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言 詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。 經查，本判決下列所使用臺中市警察局婦幼警察隊指認犯罪 嫌疑人紀錄表、告訴人手繪被害地點現場圖、職務報告、臺 中市政府警察局婦幼隊勘察採證同意書之證據能力，被告、 選任辯護人、檢察官於法院準備程序時均表示沒有意見、同 意有證據能力（見原審卷第18頁、本院卷第38頁背面），又 本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他 不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。
八、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之自白（ 包括部分自白）部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均 未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白（包括部 分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據 ，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之 證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自 白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告陳詰傅於警詢（見偵查卷第24、25 ）、偵查（見偵查卷第116至118頁頁）、原審（見原審卷第 16頁背面）及本院（見本院卷第38頁、63頁背面）坦承不諱 ，經核與證人即被害人Ａ女偵查及原審指述與被告發生性交 行為部分（不包括Ａ女指證被告以強暴方法強制性交部分， 詳後敘述）大致相符（見偵查卷第97、98頁、原審卷第47頁 ）。此外，復有Ａ女以行動電話發送給被告行動電話之簡訊 翻拍照票9幀（見偵查卷第69至75頁）、行政院衛生署臺中 醫院開立之受理疑似性侵害驗傷診斷書1紙（見偵查卷末密
封證物袋，內載Ａ女於100年6月12日到院檢查，受害人主訴 ：身體傷害描述：「無」。檢查結果：處女膜1、3、5、6、 9 、11點鐘方向有陳舊性裂傷，身體其餘各處無傷痕）、通 聯紀錄（附於原審卷證物袋內編號一第6頁背面）在卷可資 佐證，足認被告之自白確與犯罪事實相符，應屬真實。又被 害人Ａ女係85年7月出生，有性侵害案件被害人代號與真實 姓名對照表附卷足憑，其於100年6月10日案發時確為14歲以 上未滿16歲之女子。被告並自承：伊知道Ａ女15或16歲，知 道她國中畢業；知道案發當天係Ａ女國中畢業典禮；Ａ女有 可能15歲多，對於刑法第227條第3項規定對於14歲以上未滿 16 歲之女子性交罪，伊認罪（見原審卷第71頁、本院卷第 38頁、63頁背面）。再者，刑法第227條第3項對於14歲以上 未滿16歲女子為性交罪，其被害客體為14歲以上未滿16歲之 女子，立法意旨係以該女子智識與身體發育均尚未完全，尚 無表示同意與他人為性交行為之能力，縱得該女子之同意， 亦不得對之為性交之行為，以保護少女身智之正常發育，故 本件被告縱係得甲女同意而與之為性交行為，仍無礙於上開 犯罪之成立。是被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行 為犯罪之事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑 。
二、至於告訴人Ａ女雖指稱被告係以強暴方法對其為性行為云云 ，惟被告業已堅決否認係以強暴方法與甲女性交，辯稱：伊 與甲女係兩情相悅下，發生性關係等語。經查：㈠、Ａ女證詞有如下不合理之處：
⒈、關於被告有無違反甲女意願與甲女性交及造成其受傷等情：⑴、100年6月12日警詢時，Ａ女證稱：「陳詰傅一直靠過來後就 整個人壓在我身上……然後把我的衣物全物脫掉……然後他 就開始摸我的胸部，還有『咬我的胸部』，他先把我的腳打 開，然後又親又『咬我的下體』，接著用他的生殖器放進我 的生殖器裡面，我有跟他說不要，很痛……一直用手和腳推 開他，我有反抗他」等語（見偵查卷第33頁及其背面、37頁 ）。
⑵、100年12月13日在原審證稱：「（你在100年6月10日當天有 無受傷？）……身體有點痛……（性交完畢之後）有跟被告 說這樣很痛」等語（見原審卷第51頁及其背面）。⑶、101年4月10日在本院證稱：「（跟你發生性行為，是自願的 ，還是他也有用強制的手段？）強制的手段。（當時妳有反 抗嗎？）有。（妳當時是怎麼反抗的？）有掙扎。（很用力 的掙扎嗎？）用盡全身的力氣。（他當場有沒有打妳，或者 是用其他比較對妳身體有侵害的方式來讓妳就範？）壓在我
身上」等語（見本院卷第70頁）。
⑷、是綜觀Ａ女之指證，被告對其施行強制性交時，有咬其胸部 、下體，令Ａ女有疼痛感覺，且Ａ女有用盡全身力氣掙扎反 抗。然反觀行政院衛生署臺中醫院開立之受理疑似性侵害驗 傷診斷書記載：Ａ女於100年6月12日到院檢查，受害人主訴 ：身體傷害描述：「無」。檢查結果：處女膜1、3、5、6、 9、11點鐘方向有陳舊性裂傷，身體其餘各處無傷痕各情業 據上開診斷證明書詳予記明（見偵查卷末密封證物袋）。依 此，除可證明Ａ女曾發生性行為之處女膜陳舊性裂傷外，別 無其他所謂「胸部」「下體」被咬、身體疼痛或「用盡全身 力氣掙扎」後所遺留下之傷痕，顯與Ａ女指訴不符，則Ａ女 指訴：被被告或壓住，並盡力掙扎後，仍無法抵抗致被「強 制」性交乙節，是否屬實，尚非無疑。至於檢察官於本院論 告稱：有時受理侵侵害檢查之醫師，係因被害人陳述何處受 傷，醫師才去看該處有無受傷，本案之驗傷診斷書上「被害 人身體傷害描述欄記載為：無」，可能係檢查之醫師本於被 害人此部分描述，除檢查被害人之陰道、處女膜有無裂傷外 ，其他部分並未一一檢視等語。然查，被害人Ａ女於100 年 6月12日到醫院接受檢查，除處女膜外，身體其餘各處無傷 痕乙節，係記載於上開驗傷診斷書檢查結果欄位，是以，檢 察官上開主張顯與驗傷診斷書不合。何況，Ａ女曾指訴被告 在性侵害過程中曾「咬其下體」，而上開檢查結果已檢出Ａ 女有處女膜陳舊性裂傷，而該處檢查過程勢必先檢視到Ａ女 下體之外陰部及大腿內側，始能再深入陰道內觀察處女膜， 此乃檢視女性下體生理構造之必然程序，而上開驗傷診斷書 對於Ａ女下體外陰部、大腿內側部分，同無其他傷痕之記載 ，足見Ａ女關於強制手段之指訴與驗傷診斷書不符，確有疑 情。
２、Ａ女與被告交往關係：
⑴、100年7月21日偵訊中，Ａ女證稱：「（100年5月時，你與陳 詰傅是何關係？）他想跟我在一起，我的想法還好。（你當 時與他是男女朋友嗎？）不是」等語（見偵查卷第103頁） 。101年4月10日在本院證稱：「（妳還記得妳跟被告陳詰傅 是何時開始交往？）沒有交往……（能否請妳說明，在6月 10日發生性行為之前，妳跟陳詰傅之間的交往方式為何？） 沒有交往啊」等語（見本院卷第68頁）。
⑵、100年5月20日Ａ女以手機傳送：「我知道！打從你說的第一 天我就知道我真的很幸運。」「想著我可以到我會出現的看 ，食物還是要吃，你如果不願意吃，我就每禮拜假日都作菜 給你吃。」「與你相愛的女孩絕對是這世上最幸福快樂的女
孩…晚安，寶貝詰…」之簡訊予被告。復於100年5月21日傳 送：「你真的是傻到無藥可救！很令人心疼……然而…這似 乎也讓我愛上了你……如果有機會，和○○（按：Ａ女男友 之稱呼）斷掉後我想嫁給妳，做世上最幸福的寶貝、媽咪、 老婆…然後再握住你的手，一起走以後的以後…我…愛上了 你了…」之簡訊予被告，有手機簡訊翻拍照票9幀在卷（見 偵查卷第69至75頁），並為Ａ女所肯認無誤（見偵查卷第 103 頁、原審卷第48、49頁）。Ａ女並證稱：被告常常向伊 說：要娶伊，要一直等伊；伊認識被告之後，有送伊之照片 給被告；被告有買項鍊給伊等語（見偵查卷第107頁、原審 卷第45、48頁），核與被告之辯護人於原審提出Ａ女照片（ 獨照）1幀相符（見原審卷第29頁證物袋內）。而細繹Ａ女 傳送被告之簡訊內容，已提及「與你相愛的女孩」「讓我愛 上了你」「和○○（按：Ａ女男友之稱呼）斷掉後我想嫁給 妳，做世上最幸福的寶貝、媽咪」等男女朋友間之親暱言詞 ，更有與其男友○○分手之用字，在在益徵Ａ女與被告間之 關係非尋常男女關係可比，Ａ女上開證稱：與被告並無交往 等詞，核與上開簡訊、照片等證據不符，則Ａ女與被告發生 性交是否出於強制部分，更發可疑。
３、案發前後被告均無控制Ａ女行動自由：
⑴、100年6月12日警詢時，Ａ女證稱：「（在陳詰傅對妳性侵前 ，妳待在公寓裡有沒有受到陳詰傅控制行動自由？）沒有… …（加害人對妳性侵害前、後，有無控制你的行動？）他沒 有控制我的行動」等語（見偵查卷第35、37頁），100年12 月13日在原審證稱：（發生性行為後，被告有無限制妳行動 自由？）被告把我的手機拿走……（妳進去到是發現場的房 間，是否是妳自願進去的？）沒有人押我進去」等語（見原 審卷第51、55頁），則Ａ女在案發前後既未被控制行動自由 ，倘若Ａ女指訴遭被告「強制」性交屬實，何不逃離現場求 救。至於，Ａ女述及「發生性行為後，被告將其手機拿走」 乙詞縱然屬實，如果Ａ女真遭被告「強制」性交之情狀，衡 諸常情，當無因其手機在被告手中，而身心因此受制而不逃 走報警之理。是Ａ女此部分證述亦難採取。
⑵、何況，Ａ女與被告性交之後，Ａ女仍再搭乘被告之機車離開 上開公寓，除到某一高架橋下外，並送Ａ女返家乙節，迭據 Ａ女證述在卷（見偵查卷第103頁、原審卷第56頁），倘Ａ 女遭被告強制性交，Ａ女何不在離開公寓後被告發動機車前 逃跑報警，或當街呼喊求救。然Ａ女均捨此而不為，更有於 常情有悖，其指證受被告以「強暴方法」性交部分，益難採 信。
㈡、被告確於100年6月10日13時11分57秒以其門號0000-000000 撥打Ａ女門號0977號（真實號碼詳卷內資料）手機，通話時 間長達902秒，固有原審調閱被告與Ａ女於100年6月10日當 日之手機通聯紀錄在卷可稽（附於原審卷證物袋內編號一第 6頁背面），核與Ａ女指稱接獲被告電話之邀約始赴約等語 相符。至Ａ女就此部分另指稱：該通電話係因被告一再力邀 勸說下始勉強與被告見面等詞，參照前開Ａ女與被告間交往 時Ａ女傳送之簡訊，Ａ女與被告互贈照片、項鍊各節，顯然 Ａ女與被告間有男女朋友關係之交往，則上開電話實不能排 除係Ａ女與被告間為情人間之甜言蜜語之可能。是Ａ女指稱 ：該通電話係因被告一再力邀勸說下始勉強與被告見面等詞 ，亦難遽予採信。
㈢、被害人Ａ女之男友林○○確於當日14時15分起至15時54分止 自高雄市楠梓區及左營區接續發送簡訊三次及撥打門號二次 予被害人Ａ女，惟被害人Ａ女均未有回應或與其通話乙節， 經Ａ女男友林○○於偵查中證述在卷（見偵查卷第148頁） ，並有原審調閱被害人Ａ女於100年6月10日當日所持之門號 0977號之手機通聯紀錄可佐（附於原審卷證物袋內編號五第 33頁）。然Ａ女與被告之關係非比尋常，前已敘明，則Ａ女 在與被告性交過程中不查看或接聽手機，是否其同時交往2 名男性，不願被林○○發現感情中之三角關係，非無可能。 則Ａ女指證當時遭被告禁止查看或接聽手機等詞，同難予遽 採。
㈣、Ａ女固於100年6月10日下午5時許、6時許，分別與其男友林 ○○、友人鄭俊榮在電話中表述：遭被告強制性交乙事，證 人林○○、鄭俊榮在偵查中並就此事（Ａ女「告知」遭被告 強制性交乙事）證述屬實，然證人林○○、鄭俊榮就Ａ女與 被告在上開公寓內發生之事，並未親見親聞，其等證稱「被 告對Ａ女強制性交」云云，究屬傳聞（聽聞自Ａ女而來）， 況且，Ａ女於偵查中復證稱：「（在橋下）我男友0977這支 （電話）來，陳詰傅接起來，他的手伸直，手機拿很遠，要 我跟我男朋友講『我們玩玩就好，好聚好散』，我沒有講， 他就在電話中跟我男朋友講，『說我跟他在一起了』」等語 （見偵查卷第101、102頁），核與Ａ女手機在100年6月10日 16 時38分36秒、16時41分52秒分別接聽證人林○○計118秒 、294秒等情相符（附於原審卷證物袋內編號五第33頁）， 因此，Ａ女男友林○○斯時已得知Ａ女有另一男伴在身邊， 則Ａ女於返家後以電話向男友林○○、友人鄭俊榮表述：遭 被告強制性交乙事，是否因上開感情中之三角關係遭男友發 現，冀以「遭強制」等詞而脫離感情中難堪之境，亦非無可
能。是證人林○○、鄭俊榮上開證詞，同難採為被告不利之 認定。
㈤、證人鄭俊榮於101年4月10日在本院證稱：案發當天（100年6 月10日）晚間，伊打電話給被告，伊問被告：「你對Ａ女做 什麼事情，你自己很清楚，我現在給你兩條路走」。被告回 答：「不然現在是怎麼樣（臺語）。」伊再向被告說：「你 對Ａ女做的事情是『強姦罪』，這是公訴罪」。被告回答： 「去啊（即去提告之意思）」等語（見本院卷第71頁背面、 72 頁背面、75頁背面、76頁），並經證人鄭俊榮當庭播放 該對話在手機中之錄音檔案，以資確認。是案發之後，證人 鄭俊榮在電話中揚言以「強姦罪（即強制性交罪）」對被告 提告，但被告直接回應以「去啊（即去提告之意思）」，並 無畏罪情虛乞求原諒和解之情狀。由此益證Ａ女、鄭俊榮對 於被告「強制」性交之指證，難以採憑。
㈥、此外，復查無其他證據足資證明告訴人Ａ女此部分指述為真 ，自難僅憑被害人單一之指述，遽認被告有對Ａ女為「強制 」性交之行為。
三、法律適用及撤銷改判之理由：
㈠、查被害人Ａ女係85年7月出生，案發時確為14歲以上未滿16 歲之女子，且Ａ女未滿16歲為被告所知悉，前已敘明（見前 開理由欄叁、一部分）。是核被告所為，係犯刑法第227條 第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。檢察官認被 告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有未洽，起訴法 條應予變更。又依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項（修正前兒童及少年福利法第70條第1項）規定：「成年 人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該 罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定 。」本件被告犯刑法第227條第3項之罪已因被害人年齡而有 特別處罰規定，自不再依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項之規定加重其刑，併此敘明。被告前曾犯如如事實 欄所載有期徒刑之前科紀錄，於97年7月27日縮刑期滿執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受上 開有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上 之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈡、原審疏未詳查，⒈對被告遽論以兒童及少年福利與權益保障 法第112條（漏載第1項前段）、刑法第221條第1項之成年人 故意對少年犯強制性交罪責，尚有未洽。⒉又，原審判決書 犯罪事實欄第二頁第17至22行所載：關於「被告強制使Ａ女 交出手機」之犯罪事實，檢察官並未起訴，原審誤予認定為 被告犯罪事實之一部分（詳見理由欄壹、二部分），同有未
合。被告上訴意旨，以其與Ａ女係合意性交，指摘原判決不 當，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈢、爰審酌被告明知其與被害人Ａ女為性交時，被害人Ａ女年齡 未滿16歲，身心均未發展完全，竟仍為滿足一己私慾，見Ａ 女年幼好玩可欺，趁Ａ女國中畢業典禮之後，邀得Ａ女同意 載至其友人公寓，於得被害人Ａ女同意後，與Ａ女發生性交 之行為，已有傷害被害人Ａ女身心，行為甚不足取。另衡酌 被告與被害人原已結識，Ａ女於案發前之100年5月間曾發簡 訊予被告表示愛意，並贈送自己獨照予被告，但被告於案發 時係超過31歲之成年男子，對於未成年女子身心之保護，已 能充分瞭解，且被告於93年間係因犯刑法第227條第1項對於 未滿14歲之女子為性交罪，經臺灣臺中地方法院以93年度少 連訴字第37號判決判處有期徒刑3年10月，並應於刑之執行 前令入相當處所施以治療確定，於該強制治療、有期徒刑執 行完畢後（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），復犯本 件對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，足見其守法意識 薄弱，不能體察保護未滿16歲之女子身心之法律意旨。又， 上開性交行為係徵得被害人Ａ女同意後所為，對被害人Ａ女 身心傷害尚非甚鉅，並考量其犯後坦承犯行，但未與被害人 和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 得 利
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
【附錄：論罪科刑法條】
中華民國刑法第227條第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期
徒刑。