臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第310號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張聰啟
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院100年度易
字第1292號中華民國101年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署100年度偵字第9857號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張聰啟共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案簽賭單陸張沒收。 事 實
一、張聰啟與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於意圖營利而 經營六合彩賭博之犯意聯絡，自民國100年10月間某日起， 至100年11月10日止，提供彰化縣北斗鎮○○里○○路58 號 住處為賭博場所，並由該男子擔任六合彩組頭，由被告招攬 賭客進行簽賭，以每簽賭1注新臺幣100元（實收77.5元）之 價格，提供簽注俗稱「2星」、「3星」、「4星）等賭博方 式（即簽注之號碼與每週星期2、4、6之香港六合彩開獎號 碼相同2碼、3碼、4碼，即為中獎），供不特定民眾下注賭 博，如中獎者，即可獲賠57倍、570倍、7500倍之金額；如 未中獎者，所簽注之金額即歸組頭所有，以上開方式聚眾簽 注賭博。嗣於100年11月10日在上址為警查獲，並扣得簽賭 單6張。
二、案經彰化縣警察局北斗分局移請台灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠刑事訴訟法第128條第1項至第3項規定「搜索，應用搜索票 。搜索票，應記載下列事項：一、案由。二、應搜索之被告 、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時， 得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄 。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交 還之意旨。搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對 執行人員為適當之指示」，依上開條文所示，刑事訴訟程序 之搜索，係採「令狀原則」，應用搜索票，由法官審查後簽 名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜 索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、 司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形 ，故刑事訴訟法第130條規定「附帶搜索」、第131條規定「
緊急（逕行）搜索」、第131條之1規定「同意搜索」，以資 因應，此乃無搜索票而得搜索之例外，統稱為「無票搜索」 。依本件公訴意旨及所憑證據，檢察官係主張被告因司法警 察持搜索票執行搜索，而扣得簽賭單，被告則以搜索違法置 辯，是本件自應審酌司法警察得否持搜索票執行本件搜索， 進而認定扣案之簽賭單連同執行搜索衍生之搜索扣押筆錄、 照片有無證據能力，無庸另行審酌是否符合「無票搜索」之 規定。
㈡原審法院100年度聲搜字第2787號搜索票記載之有效期間為 100年11月10日上午8時起至100年11月11日中午12時止，受 搜索人為被告，搜索範圍包括彰化縣北斗鎮○○里○○路58 號，及被告之身體，而搜索扣押筆錄記載執行時間自100年 11 月10日下午5時40分起至6時5分止，執行處所為彰化縣北 斗鎮○○里○○路58號，固有搜索票、搜索扣押筆錄、執行 搜索過程所攝之照片可稽（偵查卷第9至17頁）。然司法警 察係在彰化縣北斗鎮○○里○○路58號對面，且由道路區○ ○○○路61號執行搜索，而非在光復路58號執行搜索，此據 證人即參與搜索之彰化縣警察局北斗分局偵查佐宋明池於原 審審理中證述在卷（台灣彰化地方法院卷第27頁正面），並 有被告提出之光復路61號住宅照片可參（原審卷第19至20頁 ），是司法警察係在搜索票所載以外之處所執行搜索，且搜 索扣押筆錄所載執行處所有誤，堪以認定。證人宋明池於原 審審理中另證稱，執行搜索之處所（即光復路61號住宅）設 有鐵門，因見被告在裡面喝酒，乃自行推門走進去，並未請 住宅內之人為其開門等語（原審卷第27頁），是司法警察進 入搜索票所載以外之處所，未經有居住使用權人之允許，亦 無疑問。再者，證人宋明池於原審審理中雖證稱，執行搜索 之處所並無住址云云（原審卷第26頁正面），然被告提出之 光復路61號住宅照片，確有門牌懸掛在屋簷下（原審卷第19 頁），僅較不顯眼而已，況該住宅與光復路58號有道路區隔 ，兩者並非附連緊接之建築物，客觀上尚無使人誤認該住宅 亦屬光復路58號範圍之虞，甚為明確。
㈢光復路61號住宅既非搜索票所載應加搜索之處所，且設有門 禁，無論是否具有司法警察身分，亦無論是否夜間，欲入其 內，自應取得有居住使用權人之允許，否則即應退出。搜索 票記載搜索範圍雖包括被告之身體，然亦非漫無限制，被告 當時係在搜索票所載以外之處所，且該處所為有人住居之住 宅，而非公共場所或公眾得出入之場所，司法警察自不得任 意進入。若僅因搜索票已記載搜索範圍包括被告之身體，遂 謂司法警察得在未經允許之前提下，進入搜索票所載以外之
住宅，以搜索被告之身體，無異容認司法警察以侵害不特定 人之住居安寧即自由權為手段取得證據，自不符「令狀原則 」保護人民免受非法之搜索、扣押之立法目的，如此勢將造 成司法警察取得搜索票後，即得以搜索特定被告之身體為由 ，任意進入不特定人住宅之危險。光復路58號與61號既係明 白區隔之兩棟住宅，司法警察客觀上應無誤認之虞，竟未經 允許，進入光復路61號住宅內，且未經被告同意，搜索其身 體，已逾越搜索票之許可範圍，不符刑事訴訟法第128條第1 項、第2項規定，應屬違法搜索，要無疑問。
㈣刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。本 案司法警察客觀上得以知悉光復路61號住宅並非搜索票之搜 索許可範圍，竟入內搜索被告之身體，而取得被告涉嫌賭博 犯罪之證據即簽賭單，固已侵害該住居處之住居安寧，而依 公訴意旨，本件所欲維護之公共利益，為禁賭之社會法益， 最重法定本刑為有期徒刑3年併科罰金，然司法警察所侵害 之人權，係居住及人身之自由權，其法定本刑為有期徒刑2 年（刑法第307條）或有期徒刑1年（刑法第306條），兩相 權衡，應以前者之保障為重，且本件係持搜索票之員警於進 入馬路對面之58號執行搜前，由外面適見被告正在61號處所 喝酒，且該處係被告之舅舅所有，被告亦有在使用，因搜索 票上亦記載受搜索人為被告，為防止證據之流失，及認為可 以對搜索票上所載之對象搜索，61號之鐵門僅虛掩，尚有部 分空隙，始進入對被告身體為搜索，而在被告的褲袋裡搜索 出本件扣案之簽賭單，業據證人宋明池於原審審理中陳述在 卷（原審卷第26頁至第28頁），本院衡量前揭法益，及本件 搜索員警搜索取得之證據，僅對被告身體為搜索，且係員警 誤以為即使在搜索票上所載之地點外，亦可對搜索票上所記 載對象之被告身體為搜索，並非故意，及保全證據情急之下 所為，前揭搜索所得簽賭單6張仍有證據能力，可作為本案 證據。
二、訊據被告張聰啟雖坦承其接受朋友簽賭後，再轉牌予不詳姓 名之成年男子之六合彩組頭之事實，惟矢口否認有經營六合 彩簽賭行為，辯稱，伊僅係幫朋友向組頭簽六合彩，並不是 與六合彩組頭共同經營簽賭云云；惟查，扣案之簽賭單中偵 查卷第23頁所顯示，其簽賭號碼繁多，樣式（二星、台號、 台碰、港碰）不一，支數亦不少，應非被告單獨向他人簽賭 之簽賭單，且如此眾多之簽賭，衡情被告應不至於無故干冒 賭博罪之處罰，其應有營利之意圖應可認定，被告雖堅不吐
露幕後組頭之人姓名、年籍等資料，致無法得知其與組頭分 工之詳情，惟其既有營利之情形，應可認定其係與其他不詳 姓名之人共同意圖營利，而有經營六合彩簽賭之事實，被告 所辯其僅替簽賭之人代向組頭簽賭，應係事後卸責之詞，不 足採信，此外，復有簽賭單6張，及證人宋明池證述在卷足 稽，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，同 法第268條前段之意圖營利，提供賭博罪，及同條後段之聚 眾賭博罪，其所犯前開三罪間，於同一次開獎前所為，係基 於一行為為之，係刑法第55條之想像競合犯，從一重之意圖 營利聚眾賭博罪處斷，同一次開獎前所為相同之數行為，係 接續為之，為接續犯，僅論以單獨一罪；次按又按學理上包 括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念， 特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成 要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行 為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事法若干犯罪行為 態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特 別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括 之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘 依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，本件被告於多次開 獎所為多次犯行，其本質上有前揭集合犯之性質，故僅成立 1罪。
四、原審疏未詳查，遽認公訴人所舉證據無法證明被告犯罪，而 諭知被告無罪，尚有未洽，公訴人上訴亦指摘於此，其上訴 為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告最近 五年內並無犯罪前科，有前案紀錄表可參，其參與犯罪之程 度，經營之規模，平日生活情形、智識，及對社會風氣之影 響，堅不供出其同夥，未見悔意等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，扣按之簽賭單 6張，係動產並在被告身上查獲，應可認定係被告所有，且 為供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒 收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第 55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法 第1之1條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日