臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2576號
上 訴 人
即 被 告 王元照
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺中地方法院100年度重訴字第1606號中華民國100年10月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9
937號，就同一事實聲請併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署100
年度偵字第12782、13025號），本院判決如下：
主 文
原判決關於王元照部分撤銷。
王元照共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、行動電話機具壹支（含0000-000-000號SIM卡壹張)，均沒收。 犯罪事實
一、王元照於民國92年間曾因違反槍砲彈藥刀械條例案件，經臺 灣臺中地方法院92年度訴字第609號判決判處有期徒刑5年2 月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元確定（本件未因而構成 累犯），已明知可發射金屬具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得無故 持有、販賣。詎其猶不知悔改，復於99年12月上旬，得知苟 三民及其友人「阿奇」有意購買改造手槍及子彈，竟透過不 詳管道聯繫黃曼鋒（綽號阿鋒）並告知上情。因黃曼鋒不願 與苟三民直接接觸，王元照遂與黃曼鋒（另案起訴）基於販 賣改造手槍及子彈之犯意聯絡，由王元照出面於99年12月12 日18時57分30秒許，以其所有持用之0000-000-000號行動電 話，與苟三民持用之0000-000-000號行動電話聯繫，通知並 請茍三民轉告「阿奇」備妥款項後，王元照隨即於是日稍晚 前往臺中市北區某檳榔攤，向黃曼鋒取得可發射金屬具有殺 傷力之改造手槍1支（含彈匣壹個，槍枝管制編號000000000 0號），並於結束同日21時28分26秒許與苟三民間之通話後 ，持上開改造手槍前往臺中市○○路與育才街附近與「阿奇 」會面洽談槍彈交易事宜。然因王元照當場提議之槍枝價格 過高，且子彈亦僅10顆，「阿奇」無意購買，並向苟三民告 知上情後，苟三民亦打消購買意願。經王元照於99年12月12 日23時27分10秒、23時28分33秒、23時29分39 秒、23時31 分57秒、23時36分59秒，23時46分01秒、23時48 分51秒陸 續以電話與茍三民聯繫後，始議定交易內容為：槍彈價格共
7萬元，子彈部分待黃曼鋒取得款項後交付。雙方議定後， 苟三民於99年12月13日凌晨結束零時13分、14分許與王元照 間之通話後，前往北區○○路與英才路口之加油站與王元照 會合，將7萬元之價金交給王元照，王元照亦當場將其自黃 曼鋒處取得之前開改造手槍1支交予苟三民收受持有。王元 照收取7萬元價金後，即交給黃曼鋒，並取得黃曼鋒交付具 有殺傷力之口徑9mm制式子彈22顆、直徑8.9±0.5mm非制式 子彈2顆後，隨即於數日內，按約定之交易內容，在臺中市 西屯區榮民總醫院急診室婦幼大樓對面之檳榔攤，將上開24 顆子彈交付茍三民持有。嗣因臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官偵辦詐欺案件，對茍三民所持用之0000-000-000號行動電 話聲請通訊監察，於監聽苟三民通聯對話中，察覺上開槍彈 交易內容等情事，遂簽發拘票由員警於100年4月26日上午7 時、10時30分許先後將王元照、苟三民拘提到案，並扣得王 元照所有供與苟三民聯絡交易槍彈所用之行動電話機具1支 （含000 0-000-000號SIM卡1張)。經苟三民坦承並於100年4 月26日19時55分許，主動帶同員警至臺中市西屯區○○○○路 75號，查扣上開改造手槍1支、子彈24顆（均經送鑑試射已 滅失），始悉上情。王元照於偵審中均自白犯罪，並供述該 些槍彈之來源為黃曼鋒，因而查獲黃曼鋒。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵查第四隊、臺中市政府警察局第四分局，暨臺中市 政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查起訴，並就同一事實聲請併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未 獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本案證人苟三民於偵查中具結所為之證述，被告及辯 護人並未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告， 同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定 報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同 法第206條第1項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查 中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥 必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，經參考 法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑 定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑 託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟 法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參最高法院9 9年度臺上字第2224號判決）。是本案由內政部警政署刑事 警察局所製作之100年5月19日刑鑑字第1000058920號鑑定書 ，既係經由查獲之臺中市政府警察局第四分局依先前轄區檢 察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即刑事警察局實施鑑定 ，該鑑定機關所出具之鑑定書，自具有證據能力。三、監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人 通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與 受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條 第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於 執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從 事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程 中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所 取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之 罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證 據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡 性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在 通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排 除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監 聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第 158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使
用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、 扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案 扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「 另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送 交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存 在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另 案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於 與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽 亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪， 或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載 之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得 之資料作為另案之證據使用（參最高法院97年度台上字第26 33號、99年度台上字第982號判決）。查本件苟三民持用之0 000-000-000號電話係依原審法院核發之99年度聲監字第200 5號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進 行通訊監察之事實，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽（ 參原審卷第50-51頁)，上開通訊監察原係臺中市政府警察局 第四分局接獲線報針對王ＯＯ等人涉嫌詐欺案件，據此聲請 對苟三民所使用之0000-000-000號，以及該案其他門號之行 動電話核發通訊監察書；惟監聽結果，除有與聲請監聽事由 相同之內容外，監聽期間，另發現有上開販賣槍枝等情事， 此有臺中市政府警察局第四分局100年4月27日中市警四分偵 字第1000011447簡易移送書及內政部警政署刑事警察局偵對 涉犯詐欺案件之拘票聲請書在卷可佐（參第9937號偵卷第12 -14頁）。則上開通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監 聽」所取得之證據，惟原聲請監聽之臺中市政府警察局第四 分局初始聲請核發通訊監察書時，並無偽以有該詐欺事由而 聲請核發通訊監察書之情事，自屬善意，其於監聽過程中發 現另有本案之監訊監察錄音蒐證程序既屬合法，偵查機關依 據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人亦未爭執 該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日並提示予被 告及辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯 文，雖為另案監聽所取得之證據，亦有證據能力。四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提 示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示 無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、被告王元照於前揭時地，以前揭方式及價格，與黃曼鋒共同 販賣可發射金屬具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之 子彈24顆予苟三民之事實，業據被告王元照於檢察官偵查（ 參第9937號偵卷第21-22頁筆錄）、原審（參原審卷第40頁 筆錄）、本院（參本院卷第107頁背面-108頁筆錄）自白在 卷，核與證人苟三民於檢察官偵查（參第9937號偵卷17頁筆 錄）、原審（參原審卷第142頁背面筆錄）、本院（參本院 卷第99-101頁筆錄）所證述之情節相符，並有原審法院99年 度聲監字第2005號通訊監察書（參原審卷第50-51頁）、苟 三民持用之0000-000-000行動電話於99年12月12日至13日凌 晨之通訊監察譯文（參警卷一第78-80頁）、原審勘驗監聽 光碟之筆錄（參原審卷第101-117頁筆錄）、員警在臺中市 西屯區○○○○路75號扣得上開改造手槍1支及子彈24顆之現 場照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表（參警卷二第53-58、8 4-87頁）等在卷可稽，及扣案之前揭槍彈足憑。又扣案之槍 彈，經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法 、試射法鑑定結果為：「送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管 制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M 9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，一側 保險鈕斷裂，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。扣案之子彈24顆，其中22顆，認均係口 徑9mm制式子彈，其餘2顆，係直徑8.9±0.5mm非制式子彈， 經逐一試射，皆可擊發，認均具殺傷力」，此有內政部警政 署刑事警察局100年5月19日刑鑑字第1000058920號鑑定書（ 參第9937號偵卷第121-125頁）及100年8月2日刑鑑字第1000 087764號函（參原審卷第70頁）在卷可考。二、由被告與苟三民間關於槍彈交易議價過程之通訊內容：（參 原審卷第108頁背面、109、110頁）
㈠99年12月12日23時27分10秒
A(王元照)：喂…剩的我跟你講啦，剩的算我的啦，因為 我東西跟人家拿出來了啦。
B(苟三民)：對不對？不然你就叫對方說，他媽的叫他砍1 萬下來嘛…。
A：嗯。
B：看貨又不一定要交錢…。
A：你聽我講啦，算我的啦，那我自己知己的，他不會跟我 囉唆。
㈡99年12月12日23時29分39秒
A(王元照)：你(指苟三民)跟他(指阿奇)講，你跟他講，
這樣東西我不敢拿回來啦，講好了，才跟人
家拿出來的…。
並核諸苟三民於本院證稱：「我人在學士路與健行路的路口 續水（譯音）茶坊有與被告、黃曼鋒在那邊喝過酒，就是被 告有帶那個阿鋒人來。後來，在派出所那邊有黃曼鋒的照片 ，我有看過，我才知道阿鋒就是黃曼鋒。我們在茶坊的時候 ，是沒有提到買槍的事情，但是被告交槍給我的時候，是有 提到說，是黃曼鋒說要12萬元賣給我，我說太貴了，我不要 買了，我只要7萬買槍，被告說他想要那個手榴彈，3萬元他 要出，但是這樣還差2萬元，就是這樣來來回回的這樣談， 後來，我有買了，所以我們講的話都被錄起來，我就被抓起 來了。」等語（參本院卷第100頁筆錄），及被告於100年4 月6日為警拘獲後，有扣到手榴彈1個（參警卷一第35頁扣押 物品目錄表），被告於偵訊中供稱：「黃曼鋒說如果我以10 萬元要買這把槍，要送我手榴彈，所以我另外再拿3萬元出 來，連同苟三民7萬元，一起給黃曼鋒，但沒想到黃曼鋒交 給我的手榴彈是假的。」等語（參第9937號偵卷第22頁筆錄 ）。可知：本件槍彈確實係被告王元照取自黃曼鋒處，並負 責出面與苟三民接洽槍彈之交易價格及交付等事無訛。又經 被告供出扣案之該些槍彈之來源係黃曼鋒後，臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官亦於101年2月10日以100年度偵字第12671 號起訴書予以起訴在案（參本院卷第67-69頁）。三、綜上，本院認被告之自白與事實相符，堪以採信。本件事證 已臻明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經 許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12 條第1項之未經許可販賣子彈罪。又①被告因販賣槍彈，而 持有槍彈之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論 罪。②被告得知苟三民欲購買槍彈後，即主動聯繫黃曼鋒告 知上情，於獲黃曼鋒允准後，其再負責與苟三民議價，並交 付槍彈、收取價金，並將收取之價金交予黃曼鋒，其就本件 槍彈之交易，自與黃曼鋒有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。③被告意圖販賣槍彈後，按協議內容，在密接之時點 與被告苟三民聯繫，先交付改造手槍予苟三民，待價金轉交 給黃曼鋒後，再依協議內容將子彈交付苟三民之行為，顯係 出於同一販賣槍彈之犯意所為，被告以一販賣行為，同時觸 犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經 許可販賣子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可販賣 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。④按槍砲彈藥刀
械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查 或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向 ，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或 免除其刑」。依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移 轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向 ，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或 僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因 而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕 或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去 向，始有該條項之適用，否則情節較重者（兼有來源及去向 ），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或 僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕 重失衡（參最高法院98年度台上字第3124號判決）。查本件 係因苟三民被查扣前揭槍彈後，供出來源係被告，而查獲被 告，且該些槍彈既經查扣，即無苟三民以外之其他去向，是 本件自無從供出該些槍彈之去向，因而查獲去向。惟被告經 查獲後，已主動供出該些槍彈之來源為黃曼鋒，並因而查獲 黃曼鋒，依前揭說明，自仍有槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4項前段規定之適用，應依該條項減輕其刑。⑤按刑法第5 9條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有 其適用。查被告前曾犯過槍砲彈藥刀械條例案件，經臺灣臺 中地方法院92年度訴字第609號判決判處有期徒刑5年2月， 併科罰金6萬元（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），竟不 知警惕，再犯本案，且於本院準備程序中，還一度翻異前詞 ，否認犯罪，其犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般同情 。又本件已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規 定減輕其刑，亦無即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形 。是以本件自無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地。⑥臺灣 臺中地方法院檢察署100年度偵字第12782、13025號移送併 辦部分，核與起訴事實相同，屬同一案件，本院自應併予審 理。
二、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告供出本件槍彈來源為 黃曼鋒，檢察官偵查後於101年2月10日提起公訴，因而查獲 黃曼鋒，原審未及適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項 前段之規定予以減刑，尚有未合。被告提起上訴請求調查其 供出本件槍彈之來源，因而查獲，並予以減輕其刑，為有理 由，本院自應將原審判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審 酌被告已有槍砲前科，竟不知警惕，再為本件犯行，危險性 不低，所為對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社
會治安甚鉅，及犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折 算標準。另扣案之①改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編 號：0000000000號），係違禁物，依刑法第38條第1項第1款 規定，應併予宣告沒收，②行動電話機具1支（含0000-000- 000號SIM卡1張），係被告所有，此經被告坦承在卷（參警 卷三第5頁筆錄），並供其與苟三民聯絡本件販賣槍彈所用 ，此有監聽譯文在卷可證，依刑法第38條第1項第2款之規定 ，亦併予宣告沒收，③子彈24顆，於送鑑驗時業經全部試射 耗盡，僅餘彈殼，均已失其子彈性質，已非屬違禁物，故均 不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 王 義 閔
法 官 李 秋 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。