臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2213號
上 訴 人
即 被 告 李大坤
選任辯護人 陳明發律師
上 訴 人
即 被 告 吳素蘭
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院一００年度訴字第一五一０號中華民國一００年八月二十
四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年
度偵字第七八九四號、第七八九六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於李大坤犯其判決書如犯罪事實欄三之㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命給賴永修、三之㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命給龔琴瑟、三之㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命給賈宜健〔即原審判決如附表五、六、七所示三次犯販賣第二級毒品罪〕之論罪科刑與定應執行刑部分、吳素蘭犯其判決書如犯罪事實欄四之㈡所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命給王隆民〔即原審判決如附表八之二所示共同犯販賣第二級毒品罪〕之論罪科刑與定應執行刑部分，撤銷。
李大坤犯本判決書如附表五、六、七所示三次販賣第二級毒品罪，各處如附表五、六、七宣告刑欄所示主刑與從刑。吳素蘭共同犯本判決書如附表八編號所示販賣第二級毒品罪，處如附表八編號宣告刑欄所示主刑與從刑。
其餘上訴〔即李大坤犯原審判決書如附表一編號、、如附表二編號、、如附表三、如附表四、如附表八編號、、如附表九編號、、如附表十所示犯罪，及吳素蘭犯原審判決如附表四、如附表八編號所示犯罪之上訴部分〕駁回。李大坤就第二項撤銷改判與第四項上訴駁回主刑部分，應執行有期徒刑拾柒年陸月。
吳素蘭就第三項撤銷改判與第四項上訴駁回主刑部分，應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、李大坤明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所規定第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利犯意，以其所有ＮＯＫＩＡ廠牌行動電 話一具（內置放門號00000000000號ＳＩＭ卡） 作為販賣毒品海洛因聯絡工具，分別在下列時間、地點，販 賣毒品海洛因給張國清、蔡世陸、戴玉芳三人：
㈠販賣給張國清部分：
1.張國清先後在一００年三月十九日凌晨零時九分許、及同日 凌晨零時三十五分許，以所持用門號0000000000 0號行動電話，與李大坤所持用上開門號行動電話聯繫，向 李大坤表示購買毒品海洛因，李大坤應允後，雙方約定李大 坤位在臺中市太平區○○○路六八號住處樓下進行交易，張 國清到達約定交易處所，由李大坤將價款新臺幣（以下同） 一千元毒品海洛因販賣交付給張國清，張國清當場將購毒款 一千元交給李大坤，以完成交易。
2.張國清先後在一００年三月二十三日凌晨一時三十二分許、 同日凌晨一時四十一分許、及同日凌晨一時四十四分許，以 所持用門號00000000000號行動電話，與李大坤 所持用上開門號行動電話聯繫，向李大坤表示購買毒品海洛 因，李大坤應允後，雙方約定在李大坤上址住處樓下進行交 易，張國清到達約定交易處所，由李大坤將價款一千元毒品 海洛因販賣交付給張國清，張國清當場將購毒款一千元交給 李大坤，以完成交易。
㈡販賣給蔡世陸部分：
1.蔡世陸先後在一００年三月二十日十八時四十一分許、及同 日十九時二十七分許，以所持用門號0000000000 0號行動電話，與李大坤所持用上開門號行動電話聯繫，向 李大坤表示購買毒品海洛因，李大坤應允後，雙方約定在臺 中市○○區○○街與新平路二段之交岔路口附近進行交易， 李大坤到達約定交易地點，將價款一千五百元毒品海洛因販 賣交付給蔡世陸，蔡世陸當場將購毒款一千五百元交給李大 坤，以完成交易。
2.蔡世陸先後在一００年三月二十一日十八時二十七分許、及 同日十九時許，以所使用門號00000000000號行 動電話，與李大坤所持用上開門號行動電話聯繫，向李大坤 表示購買毒品海洛因，李大坤應允後，雙方約定在臺中市○ ○區○○街與新平路二段之交岔路口附近進行交易，李大坤 、蔡世陸二人到達約定交易地點，由李大坤將價款一千元毒 品海洛因販賣交付給蔡世陸，蔡世陸當場將購毒款一千元交 給李大坤，以完成交易。
㈢販賣給戴玉芳部分：
戴玉芳在一００年三月十四日二十時十二分許，以所持用門 號00000000000號行動電話，與李大坤所持用上 開門號行動電話聯繫，向李大坤表示購買毒品海洛因，雙方 約定在李大坤上址住處進行交易，李大坤應允後，戴玉芳到 達約定交易處所，由李大坤將價款一千元毒品海洛因販賣交
付給戴玉芳，戴玉芳則賒欠本次購毒款（迄今未交付）。二、吳素蘭明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所規定第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與李大坤（ 吳素蘭同居人）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利犯意 聯絡，吳素蘭以其持用ＳＯＮＹ ＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌行 動電話一具（插用以自己名義申請門號000000000 00號ＳＩＭ卡）作為聯絡工具，李大坤則以其持用上開Ｎ ＯＫＩＡ廠牌行動電話一具（插用上揭門號0000000 0000號ＳＩＭ卡）作為販賣毒品海洛因聯絡工具。嗣張 國清在一００年三月十六日中午，以所持用門號00000 000000號行動電話，與李大坤所使用上開門號行動電 話聯繫，向李大坤表示購買價款一千元毒品海洛因，李大坤 應允後，隨即在同日十二時三十四分許，以所使用上開門號 行動電話與吳素蘭所使用上開門號行動電話聯繫，將此事告 知吳素蘭，並指示吳素蘭將毒品海洛因販賣交付給張國清； 張國清再於同日十二時四十分許，以所持用上揭門號000 00000000號行動電話與吳素蘭所使用上開門號行動 電話聯繫，該二人約定在當時吳素蘭與李大坤同居上開處所 進行交易，張國清至約定交易處所後，由吳素蘭將價款一千 元毒品海洛因販賣交付給張國清，張國清當場將購毒款一千 元交給吳素蘭，以完成交易。
三、李大坤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所規定第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯意，以其所有上開ＮＯ ＫＩＡ廠牌行動電話一具（輪流插用上揭門號000000 00000號ＳＩＭ卡，及以吳素蘭名義申請門號0000 0000000號ＳＩＭ卡）作為販賣毒品甲基安非他命聯 絡工具，分別在下列時間、地點，販賣毒品甲基安非他命給 賴永修、龔琴瑟、賈宜健三人：
㈠賴永修先後在一００年二月二十八日十三時二十三分許、及 同日十三時五十八分許，以所持用門號000000000 00號行動電話，與李大坤所持用上開門號0000000 0000號行動電話聯繫，向李大坤表示購買毒品甲基安非 他命，並約定在臺中市○區○○路與宜昌街交岔路口附近進 行交易，李大坤應允後，前往約定交易處所，將價款一千元 毒品甲基安非他命販賣交付給賴永修，賴永修當場將購毒款 一千元交給李大坤，以完成交易。
㈡龔琴瑟先後在一００年三月十一日七時二分許、及同日七時 十五分許，以所持用門號00000000000號行動電 話，與李大坤所持用上開門號00000000000號行
動電話聯繫，向李大坤表示購買毒品甲基安非他命，約定在 李大坤上開住處進行交易，李大坤應允後，龔琴瑟前往上揭 約定交易處所，由李大坤將價款一千元毒品甲基安非他命販 賣交付給龔琴瑟，龔琴瑟當場將購毒款一千元交給李大坤， 以完成交易。
㈢賈宜健在九十九年十一月二日下午十七時二十三分，以所持 用門號00000000000號行動電話，與李大坤所持 用門號00000000000號行動電話〔聲請人為吳素 蘭〕聯繫，向李大坤表示購買毒品甲基安非他命，約定在位 於臺中市太平區「菲力貓遊戲場」後面停車場進行交易，李 大坤應允後，三十分鐘後前往上揭約定交易處所，賈宜健先 將購毒款一千元交給李大坤，李大坤再指引賈宜健前往放置 在該停車場樓梯附近香菸盒內取得毒品甲基安非他命，以完 成交易。
四、吳素蘭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所規定第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與李 大坤共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯意聯絡 ，以其所有上開ＳＯＮＹ ＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌行動電話 一具（插用上揭門號00000000000號ＳＩＭ卡） 作為聯絡工具，由李大坤出面向王隆民表示要購買毒品甲基 安非他命，得直接與吳素蘭聯絡，並告知上開吳素蘭所使用 行動電話門號，先後在下列時間、地點，販賣毒品甲基安非 他命給王隆民：
㈠王隆民在一００年三月十三日十三時二十八分許，以所持用 門號00000000000號行動電話，與吳素蘭所持用 上開門號行動電話聯繫，向吳素蘭表示購買毒品甲基安非他 命一千元，雙方約定在王隆民位在臺中市太平區○○○路二 七號住處進行交易，吳素蘭應允後，將此事告知李大坤，李 大坤即將價款一千元毒品甲基安非他命交給吳素蘭，由吳素 蘭前往上揭約定交易處所，將該價款一千元毒品甲基安非他 命販賣交付給王隆民，王隆民當場將購毒款一千元交給吳素 蘭，以完成交易。
㈡王隆民先後在一００年三月十九日九時五十五分許、及同日 十時二十六分許、以所持用門號00000000000號 行動電話，與吳素蘭所持用上開門號行動電話聯繫，向吳素 蘭表示購買毒品甲基安非他命一千元，並約定在王隆民上址 住處進行交易，吳素蘭應允後，將此事告知李大坤，李大坤 即將價款一千元級毒品甲基安非他命交給吳素蘭，由吳素蘭 前往上揭約定交易處所，將該價款一千元級毒品甲基安非他 命販賣交付給王隆民，王隆民當場將購毒款一千元交給吳素
蘭，以完成交易。
五、李大坤明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所指第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級 毒品海洛因犯意，先後將數量不詳毒品海洛因轉讓給戴玉芳 ，茲分述如下：
㈠戴玉芳在一００年二月二十八日十五時五十九分許，以所持 用門號00000000000號行動電話，與李大坤所持 用上開門號行動電話聯繫，約定在李大坤上開住處見面，戴 玉芳抵達後，李大坤將數量不詳毒品海洛因，免費提供給戴 玉芳施用〔無證據證明已達毒品危害防制條例第八條第六項 規定數量〕。
㈡戴玉芳先後在一００年三月二日十四時十六分許、及同日十 四時二十九分許、以所持用門號00000000000號 行動電話，與李大坤所持用上開門號行動電話聯繫，約定在 李大坤位在臺中市○○區○○路三六二之一號四樓租屋處見 面，戴玉芳抵達後，李大坤將數量不詳毒品海洛因，免費提 供給戴玉芳施用〔無證據證明已達毒品危害防制條例第八條 第六項規定數量〕。
六、李大坤明知甲基安非他命亦屬藥事法第二十二條第一項第一 款所列禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命犯意 ，於一００年二月二十二日十八時許，在臺中市太平區○○ ○路六八號住處，將數量不詳亦屬禁藥甲基安非他命免費提 供給潘羿竹施用。
七、嗣警方於一００年三月三十日，持臺灣臺中地方法院所核發 搜索票，至吳素蘭當時與李大坤同住上址居所進行搜索，當 場扣得李大坤所有上開ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一具（含門 號00000000000號、00000000000號 ＳＩＭ卡各一張）、電子磅秤一臺，及ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌 行動電話一具（含門號00000000000號ＳＩＭ卡 一張）、ＷＩＮ廠牌行動電話一具（含門號0000000 0000號ＳＩＭ卡一張）、ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一具 （序號0000000000000000一五號）、塑膠 鏟子四支、吸食器一組、玻璃球一個、愷他命一包（含袋重 一．三七公克），以及吳素蘭所有上開ＳＯＮＹ ＥＲＩＣ ＳＳＯＮ廠牌行動電話一具（含門號0000000000 0號ＳＩＭ卡）。
八、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵辦查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告李大坤之選任辯護人抗辯證人張國清、蔡世陸、戴玉芳 、賴永修、龔琴瑟、賈宜健、王隆民、潘羿竹等人、及被告 吳素蘭在警詢中所為陳述內容，不具有證據能力部分（被告 李大坤之選任辯護人一００年十一月二十八日刑事準備書狀 ）：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符 」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間 是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之 一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情 形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定 何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所 為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經 被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查，張國清、蔡世 陸、戴玉芳、賴永修、龔琴瑟、賈宜健、王隆民、潘羿竹、 、及被告吳素蘭等人，分別在警詢中陳述關於被告李大坤販 賣第一、二級毒品、與轉讓第一、二級毒品事實；嗣又在檢 察官偵查中、原審法院審理中、本院審理中分別到庭為證， 在偵查、與原審法院審理中、本院審理中證述內容係具結後 為之，所證述內容並無重大出入處，而上開證人在警詢中所 陳述內容並無證據顯示具有「較可信之特別情況」，是上開 證人在警詢中陳述內容，不具有證據能力。
二、被告李大坤之選任辯護人抗辯張國清、蔡世陸、戴玉芳、賴 永修、龔琴瑟、賈宜健、王隆民、潘羿竹等人、及被告吳素 蘭在偵查中所為陳述內容，不具有證據能力部分（被告李大 坤之選任辯護人一００年十一月二十八日刑事準備書狀）： ㈠次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃
於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明 定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二 年九月一日施行（最高法院九十四年度臺上字第七四一六號 判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否 出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應 就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其 信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信 之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如 何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四 年度臺上字第六二九號判決要旨可參）。
㈡經查，本件吳素蘭在偵查中（一００年度偵字第七八九六號 偵查卷第二一頁至第二二頁）、張國清在偵查中（同上偵查 卷第二五頁至第二八頁、第九四頁）、蔡世陸在偵查中（同 上偵查卷第三三頁至第三四頁）、戴玉芳在偵查中（同上偵 查卷第三八頁至第四十頁）、賴永修在偵查中（同上偵查卷 第六十頁至第六二頁、第九四頁）、龔琴瑟在偵查中（同上 偵查卷第六六頁至第六七頁、第一二四頁至第一二五頁）、 潘羿竹在偵查中（同上偵查卷第七二頁至第七三頁）、賈宜 健在偵查中（同上偵查卷第九五頁至第九六頁）、王隆民在 偵查中（同上偵查卷第一二四頁至第一二五頁）所證述內容 ，皆已具結擔保渠等證言憑信，亦未曾提及檢察官在偵查時 有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，被告李 大坤與被告李大坤之選任辯護人復未釋明上開供述有何顯不 可信之情況，依上說明，上開證人在偵查中所為證言，各具 有證據能力。
三、被告李大坤之選任辯護人抗辯本案通訊監察錄音光碟與譯文 ，為傳聞證據，不具有證據能力部分（被告李大坤之選任辯 護人一００年十一月二十八日刑事準備書狀）： ㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發， 審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第五條第一項 第一款、第二項定有明文。本案被告李大坤所持用行動電話 門號00000000000號及被告吳素蘭所持用行動電 話門號00000000000號，以及相關手機序號監聽 錄音，係經臺灣臺中地方法院法官核准通訊監察在案，有詳 載聲監案號、案由、監察電話及對象之臺灣臺中地方法院一
００年度聲監字第０００一九六號、第０００二九二號，一 ００年度聲監續字第０００二六七號通訊監察書及相關電話 附表、譯文紀錄等在卷可參（臺中市警察局第三分局中市警 分偵字第一０００００八０四七號警卷第三頁至第四頁、第 0000000000號警卷第二頁至第五頁），核係依法 所為監聽，並無不法取證情事。又按通訊監察錄音譯文，僅 屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀 ，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪 所得之證物；刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之 證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。 因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃 以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法 院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列方法調查，以 判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音譯文相符。而監聽 錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若 被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日 提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適 法（最高法院九十五年度臺上字第二九五號、九十四年度臺 上字第四六六五號判決要旨參照）。次查，本案卷內上開相 關電話施實通訊監察，及取證程序並無違法情事，已如上述 ；而承辦警員依據通訊監察錄音所製作譯文，經原審法院、 本院在審理期日提示給檢察官、被告、及被告之選任辯護人 ，而被告對於該通訊監察錄音光碟為伊的聲音及陳述內容乙 節，並不爭執，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文具有 證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其 立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查本件檢察官、被告、被告之選任辯護人就以下本 案採為判決基礎證據資料（上述一、二、三所述除外），均
未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審 酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證 據為適當，認均有證據能力。
貳、聲請部分：
按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要 ：「不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事 實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」 ，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。被告李大坤之 選任辯護人在本院審理中聲請傳喚王隆民到庭為證，資以證 明被告李大坤並未販賣毒品甲基安非他命給王隆民。然查， 王隆民經本院合法傳喚未到庭，且王隆民已在偵查、原審法 院審理中到庭為證，嗣被告李大坤之選任辯護人在本院審理 中復表示捨棄聲請傳喚王隆民到庭為證，本院審酌被告李大 坤販賣毒品甲基安非他命給王隆民犯行事證已明，並有同案 被告吳素蘭證言等卷證資料可資佐證，已足以認定被告李大 坤確有販賣毒品甲基安非他命給王隆民，依據上開法條說明 ，被告李大坤之選任辯護人聲請王隆民到庭為證部分，本院 認無再傳喚王隆民到庭為證必要，予以敘明。
叁、實體理由：
一㈠訊據上訴人即被告（以下稱被告）李大坤對伊與張國清、蔡 世陸、戴玉芳、賴永修、龔琴瑟、賈宜健、王隆民、潘羿竹 等人均認識，有使用扣案ＮＯＫＩＡ廠牌、0000000 0000號行動電話，有交付毒品海洛因給張國清、龔琴瑟 、戴玉芳，有交付毒品甲基安非他命給王隆民等情節，並不 爭執；惟矢口否認有販賣毒品海洛因、甲基安非他命給張國 清、蔡世陸、戴玉芳、賴永修、龔琴瑟、賈宜健、王隆民等 人，辯稱：沒有交付毒品甲基安非他命給賴永修，也沒有收 賴永修的錢；有交付毒品海洛因給張國清，但有跟張國清說 我沒有在賣毒品，我是幫張國清調毒品海洛因給張國清；龔 琴瑟跟我兒子是男女朋友關係，她有吸食我的毒品甲基安非 他命都沒有給我錢，她曾經將一千元放在我桌上，但我事後 有將一千元還給龔琴瑟；有將毒品海洛因交給戴玉芳，但戴 玉芳並沒有給我錢，我不是賣給戴玉芳；沒有賣毒品海洛因 給蔡世陸，蔡世陸是到我家直接吸食毒品海洛因，他毒癮發 作要我幫他，才給他毒品海洛因施用；有在如附表八所示時 間、地點，交付毒品甲基安非他命給王隆民沒有錯，但是王 隆民拜託我幫他買毒品甲基安非他命；賈宜健部分是我幫忙 聯絡購買毒品甲基安非他命，是由綽號「少年董仔」的文龍 賣給他的，毒品甲基安非他命不是我交付的云云；另對伊有
在如附表九、十所示時間，在如附表九、十所示地點，轉讓 毒品海洛因給戴玉芳二次，轉讓同屬禁藥之毒品甲基安非他 命給潘羿竹，犯二次轉讓第一級毒品罪、一次轉讓禁藥罪部 分，在偵查中、原審法院審理中、本院審理中為自白認罪。 被告李大坤選任辯護人為被告李大坤辯護意旨略稱：「被 告李大坤迄案發迄上訴審審理中，對被訴轉讓第一、二級毒 品行為，均供認不諱。本案證人絕大部分曾由朋友帶到被告 李大坤住處，被告李大坤曾免費提供第一、二級毒品供渠等 吸食，唯被告李大坤以擔任廚師為業，月薪僅三萬餘元，自 無法長久無償提供該等人吸食毒品；其中部分證人才委請被 告李大坤代為購買第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命， 但被告李大坤並未從中賺取差價，或獲得上游者提供第一、 二級毒品海洛因、甲基安非他命，被告李大坤行為應構成轉 讓第一、二級毒品罪。此按販賣行為，必須有營利意圖，而 有販入或販出行為才構成；若自始無營利意圖，僅係合購或 代為購買後，才將第一、二級毒品交付請託人，應僅構成轉 讓第一、二級毒品罪。本案相關證人偵查筆錄，雖證稱曾 有向被告李大坤取得第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命 ，但在原審法院及鈞院審理中，證稱是委託被告李大坤購買 ，有些證人證稱當時被告是與綽號「文龍」、「少年董仔」 賴文龍一起出現，被告有無賺取差價，渠等不知情等語；可 知並無積極證據足證被告李大坤係基於營利意圖，事先販入 第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命。又卷付監聽錄音 及譯文，僅能證明證人有與被告通聯，請被告代為購買第一 、二級毒品海洛因、甲基安非他命，就被告有無營利意圖， 賺取差價，無法提供充足證明。綜上，並無積極證據足證 被告李大坤有販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯 罪，請就被訴犯販賣第一、二級毒品罪，改依轉讓第一、二 級毒品罪論處，並予從輕量刑。」等語，資為被告李大坤辯 護。
㈡上訴人即被告（以下稱被告）吳素蘭就伊被訴有在如附表四 、附表八所示時間，在如附表四、如附表八所示地點，與被 告李大坤共同販賣一次毒品海洛因給張國清、二次毒品甲基 安非他命給王隆民，犯一次販賣第一級毒品罪、二次販賣第 二級毒品罪，在偵查中、原審法院審理中、本院審理中為自 白認罪。被告吳素蘭指定辯護人為被告吳素蘭辯護意旨略稱 ：「被告吳素蘭對於被訴犯罪，在偵查、原審法院、本院審 理中坦承不諱，且被告吳素蘭就被訴在一００年三月十九日 共同販賣毒品甲基安非他命給王隆民部分，既在偵查、原審 法院、本院審理中坦承犯罪，應依毒品危害防制條例第十七
條第二項規定減輕其刑。再被告吳素蘭共同販賣一次毒品海 洛因給張國清，金額僅一千元，二次共同販賣毒品甲基安非 他命給王隆民，金額合計僅二千元，所得利益不多，犯後坦 承犯行，態度良好，請予以從輕量刑。」等語，資為被告王 素蘭辯護。
二、經查：
㈠關於如犯罪事實欄一之㈠編號⒈、⒉所示，被告李大坤先後 二次販賣毒品海洛因給張國清部分：
〔被告李大坤對伊有在如犯罪事實欄一之㈠編號⒈、⒉所示 時間，在如犯罪事實欄一之㈠編號⒈、⒉所示地點，與張國 清見面，交付如犯罪事實欄一之㈠編號⒈、⒉所示毒品海洛 因給張國清事實部分，並不爭執；但矢口否認有販賣毒品海 洛因給張國清。〕
⒈張國清在一００年三月三十日偵查中結證稱：「（提示一０ ０年三月十九日凌晨零時九分及零時三十五分通聯譯文，各 講何內容？）00000000000是我的電話，000 00000000是李大坤的電話，當天是我打電話給李大 坤，當時是李大坤接聽的，在凌晨零時三十五分打電話跟李 大坤說我到了，大約在〔再之誤〕十分鐘之後李大坤拿到他 位於宜欣街住家樓下給我，我當時給他一千元，他當時給我 一包海洛因，當時有交易成功。」、「（提示一００年三月 二十三日凌晨一時三十二分及一時四十一分、四十四分之通 聯譯文）（問：該通聯絡之後，毒品是否有交易成功？）有 。」、「（問：這次交易時間跟地點？）於一００年三月二 十三日一點四十四分在李大坤住處樓下，李大坤就馬上拿一 包海洛因下來，我當天有拿一千元給李大坤，有交易成功。 」等語（一００年度偵字第七八九四號偵查卷第二一頁、第 二三頁）；又在一００年四月十四日偵查中結證稱：「（提 示一００年三月三十日偵訊筆錄）（問：所述實在否？）實 在。」、「（提示00000000000與000000 00000於一００年三月二十三日一時三十二分、四十一 分、四十四分監聽譯文）（問：這是何人間的對話？）是我 與李大坤的對話，這次我有買到毒品，是李大坤拿毒給我的 ，我買一千元的海洛因，去他住處樓下跟他買。」、「（問 ：為何你在警局說這次沒跟他買到毒品？）因為我不太認識 字，上次檢察官把譯文唸給我聽，才回想起來。」、「（問 ：你是否在做辦桌的？）是。」等語（九十九年度他字第六 八００號偵查卷第六十頁）。
⒉又被告李大坤就00000000000號行動電話門號為 伊所持用一節，已供認在卷（原審卷第十九頁背面至第二十
頁）。而張國清在偵查中所指證渠先後二次，向被告李大坤 購買毒品海洛因，依據通訊監察譯文記載，確有被告李大坤 所使用門號00000000000號行動電話，在一００ 年三月十九日、及同年月二十三日，與張國清所持用000 00000000號行動電話連絡內容可資佐證，其通話內 容如下：
⑴在一００年三月十九日之二則通話：
①第一則：一００年三月十九日凌晨零時九分四十七秒起： Ｂ（張國清）：「阿兄」，我「阿偉」的朋友啦，有方便嗎 ？
Ａ（被告李大坤）：有啊。
Ｂ：我現在人在烏日，我等一下順便過去好了，喔，謝喔。 ②第二則：一００年三月十九日凌晨三十五分一秒起： Ｂ：喂，我「阿偉」的朋友，我到了。
Ａ：好。
⑵在一００年三月二十三日之三則通話：
①第一則：一００年三月二十三日凌晨一時三十二分二十三秒 起：
Ｂ：兄ㄟ，你這麼晚打。
Ａ：嘿，回來了。
Ｂ：喔好，這樣，不然明天好了。
②第二則：一００年三月二十三日凌晨一時四十一分二十六秒 起：
Ｂ：喂，「阿兄」喔，我差不多兩分鐘就到了。 Ａ：好，好，好。
③第三則：一００年三月二十三日凌晨一時四十四分五十一秒 起：
Ａ：下去了。
Ｂ：喔。
有上開通訊監察譯文附在編號0000000000號警卷 第一０五頁可憑。
⒊張國清在偵查中所結證內容，已詳細證稱渠分別於在一００ 年三月十九日、及同年月二十三日，先後二次，向被告李大 坤購得毒品海洛因，結證內容並核與上開通訊監察譯文所載 通話日期及通話情形相符，無出入矛盾不符處；並參以張國 清在一００年三月三十日經警採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽 性反應，有「詮昕科技股份有限公司」一００年四月十二日 報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙 附卷可稽（一００年度偵字第七八九六號偵查卷第一０九頁 ），足徵張國清因施用毒品海洛因惡習，而有購買毒品海洛
因必要；更佐以被告李大坤在偵查中已供認稱：「（問：張 國清與王隆民均指稱曾向吳素蘭買過海洛因及安非他命〔應 係甲基安非他命，以下同〕，有何意見？）他們都是跟我接 觸，是我透過吳素蘭拿毒品給他們。」等語（一００年度偵 字第七八九六號偵查卷第一四四頁）、及在本院審理中並不 爭執伊有交付毒品海洛因給張國清等語；是以，張國清在偵 查中證稱渠有在上開時間、地點，先後二次，向被告李大坤 購買毒品海洛因，當堪採信。
⒋至於張國清在本院一００年十二月二十日上午十一時十分審 理中雖翻異前詞，改稱：「（問：在庭上的被告李大坤、被 告吳素蘭你都認識？）認識。」、「（問：平常如何稱呼被 告李大坤？）我都叫他「阿兄」。」、「（問：哪一個朋友 介紹？）「阿偉」。本名我不知道。」、「（問：你在一０ ０年三月十六日之前「阿偉」曾經帶你去被告李大坤的住家 施用海洛因或甲基安非他命？）「阿偉」有帶我去過，我只 有施用海洛因。」、「（問：前後總共幾次？）記不起來了 。我是有去過。」、「（問：在一００年三月十九日及二十 三日凌晨你有打電話給被告李大坤說要向他買海洛因或是你 請他代你買？）我要施用海洛因，沒有門路可以買，透過「 阿偉」介紹認識被告李大坤，我叫被告李大坤幫我拿海洛因