臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1932號
上 訴 人
即 被 告 朱展琳
選任辯護人 王銘助律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院
100年度訴字第319號中華民國100年8月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第1999號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱展琳明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓之。 竟仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表所示之 時間、地點，為如附表各犯罪事實欄所示之販賣第一級毒品 之行為。嗣因朱展琳另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件經警 監聽發現有上開犯行而執行搜索，始查悉上情。二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一 分局偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官 依職權核發。修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1 款、第2項定有明文。本案被告朱展琳所持用門號00000000 000號之行動電話監聽錄音，係經台灣苗栗地方法院法官核 准通訊監察在案，詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等 之台灣苗栗地方法院通訊監察書（即臺灣苗栗地方法院檢察 署100年苗檢秀宇聲監字第125號通訊監察聲請書、台灣苗栗 地方法院100年聲監字第57號通訊監察書）及譯文紀錄等在 卷可參，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通 訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1 第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自 具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證 據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所
得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調 查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符 。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製 作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於 審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程 序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上 字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽， 取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製 作之監聽譯文，除下列所述部分外，經提示予檢察官、被告 及其辯護人後，迄言詞辯論終結前均對證據能力表示無意見 ，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。 另就100年2月26日下午9時41分23秒、同日下午10時16分48 秒，及100年3月7日上午9時21分23秒等被告前揭電話監聽譯 文被告聲請本院勘驗，經本院於101年3月15日開庭勘驗結果 ，與前開監聽譯文所示內容相符，有筆錄在卷可參（本院卷 第173頁面），此部分既經當場勘驗，業經合法調查，自有 證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得做為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。所 謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在 環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等 ，以為判斷之依據（最高法院97年度台上字第1653號判決要 旨參照）。經查，本案相關證人A1、黃容笙等之偵訊筆錄， 乃分別經檢察官告以其等具結義務及偽證處罰後，命其等朗 讀結文後具結作證，其等既均係於負擔偽證罪之處罰心理下 ，並以具結擔保其供述之真實性，且無受其他不當外力干擾 之情形證述，依前揭說明，上揭證人等偵訊中之證述自具有 證據能力，得為本案判斷之基礎。另證人Ａ1雖於原審審中 經傳喚及通緝均未到庭，致被告無法行使詰問權，惟查，證 人於偵查中向檢察官所為之陳述，既為傳聞法則之例外，刑 事訴訟法第248條第1項規定，訊問證人、鑑定人時，如被告 在場者，被告得親自詰問；詰問有不當者，檢察官得禁止之 。觀其規定，偵查中亦不強制證人須經被告詰問，是證人Ａ 1於偵查中之陳述，雖未經被告詰問，且因證人通緝而無法 再經被告詰問，惟仍有證據能力。
三、又現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法
律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同 條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。經查，本案證人A1、黃容笙於警詢中之證述，既經被告 及其辯護人爭執證據能力，爰不採為本案認定事實之證據， 附此敘明。
四、按刑事訴訟法第100條之1規定，筆錄內所載之被告陳述與錄 音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部 分，不得作為證據。被告於警詢中曾陳述有於100年2月26日 賣2000元海洛因給Ａ1，於100年3月1日賣2000元給Ａ1，及 於100年3月7日賣海洛因2000元給黃容笙等情，有警詢筆錄 在卷可參（100年偵字第1999號卷第22～25頁，惟查，經本 院當庭勘驗前述警詢之錄音光碟內容，經勘驗結果為： 審判長諭知勘驗警詢影音光碟16：44至16：53。 警察：第一通Ａ是你嗎？
被告：是啊。
警察：Ｂ是誰？
被告：我不知道。
警察：這通電話是不是你賣給他的？
被告：賣什麼東西？
警察：賣什麼東西你自己知道。
被告：我沒有賣東西。
警察：那我們一通一通問。
被告：好。
警察：請你說明一下這內容你們是在做什麼？
被告：借錢。
警察：這通是我要借他錢嗎？
被告：他跟我借錢。
警察：他筆錄說他向你拿兩千元的毒品，筆錄這麼寫的，你 自己看，我沒有騙你。
被告：（被告閱覽筆錄）
警察：你自己想好再講，你這個...法官要給你減刑也很難 ，自己想好，這通你們在講什麼，壹個指認你不算， 兩個指認你不可能不算，你想好再給你講一次。 被告：（被告有回答，但內容無法辨識）
警察：你承認我負責向檢察官講。你如果不承認檢察官一定
押你，因為你不承認，有逃亡之虞。
被告：有沒有辦法交保？
警察：檢察官會問我意見。那你等一下講，不要再唬爛。看 你的表現，檢察官剛剛打電話問我的，我當場會跟檢 察官講。
被告：我也要有壹個保障。
警察：我帶你去，我當場跟檢察官講好不好，剛剛檢察官有 問我要不要押？你沒有聽到嗎？剛剛檢察官有問我要 不要押。
警察：你沒有講我絕對押起來，就是這樣，自己想好，這通 譯文你們在講什麼？
被告：毒品。
警察：你是不是在賣？
被告：我們是合買的。
警察：他跟你拿毒品兩千？
被告：嗯。
警察：是你賣給他？你自己講啊。
被告：（被告有回答但內容無法辨識）
警察：什麼毒品？
被告：海洛因。
警察：那就不用浪費時間了，作一作就對了，別人都指認你 了，你這樣反而對你自己不利。我等一下絕對跟檢察 官講，好不好。
被告：這件事我沒有做。
警察：我剛剛問你，你都裝孝ㄟ。我有給你機會，現在還來 得及，希望你出去別胡亂說。
由前述勘驗結果，除無法辦識被告所回答之內容外，被告均 未承認有販賣海洛因之事實，僅陳述係合買而已，惟警詢筆 錄卻記載被告自白販賣海洛因予證人Ａ1及黃容笙，其筆錄 之記載與錄音即有不符，依前述規定，警詢中被告自白販賣 毒品予證人林琪瑋、黃容笙部分，自不得作為證據。貳、實體部分
一、訊據被告朱展琳矢口否認有前揭犯罪事實，辯稱，附表編號 一所示之時間，伊人在關西，沒在新竹市，不可能在新竹市 賣毒品給林琪瑋（即Ａ1，以下同），編號二係伊與林琪瑋 二人一起要向藥頭購買毒品，伊打電話給藥頭，藥頭說等一 下卻沒有回電，伊二人就去跟另一位女性朋友拿，她給我們 一點點，伊二人沒有給她錢；僅與黃容笙一起向藥頭購買毒 品，並無販賣毒品予證人，通訊監察譯文並未提及諸如毒品 種類、數量、金額等毒品交易之情節，無法以監聽譯文認定
被告犯罪，又本案監聽時間長達2個月，倘被告卻有販賣毒 品之行為，何以僅有數通通聯紀錄?且依監聽譯文顯示證人 黃容笙係請被告「順便處理一下」，則被告無營利之意圖， 僅係基於幫助施用毒品者取得施用毒品之目的云云。惟查： ㈠被告有前揭販賣第一級毒品犯行，業據證人林琪瑋、黃容笙 分別於偵查中證述在卷（100年偵字第1999號卷第129～130 頁；第139頁背面～141頁），並經被告於偵查中自白在卷 （偵查卷第97～100頁、第105～106頁），此外，並有： ⒈被告使用之門號00000000000號電話之通訊監察譯文（偵查 卷第36頁、第42頁、第136頁、臺灣苗栗地方法院檢察署訴 訟卷宗100年度聲監字第125號）（本院卷第86頁至第94頁、 第174頁）。
⒉被告所有之行動電話1支、門號00000000000號SIM卡1張扣 案。
㈡被告所辯不可採信，其理由如下：
⒈首按所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣 出毒品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為外，行為 人尚須有營利之目的，始能成罪。惟若行為人確係基於營利 之目的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否 已有利得，尚非所問。蓋毒品海洛因及安非他命均可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，有機 動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或 價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。本案被告雖於審理時否認有販賣海洛因之行為，惟本案 被告販賣毒品之犯行，業經證人A1、黃容笙等於偵查中證述 確實與被告買受毒品，並均證明以交予被告毒品價金而購得 毒品，則可知被告於販賣毒品時，確實收有價金，是其實際 價差利得部分，可能因時間及次數過多，故尚難以逐次查知 。然除上所述外，邇來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又涉重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之 海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送 法辦危險之理。故本案被告販賣毒品予附表所示之人之行為 ，倘非有利可圖，當不可一再鋌而走險為轉讓毒品之無益行 為，是其販賣毒品之行為應均係基於營利之目的無訛。 ⒉查證人黃容笙前於偵訊中清楚指述其於如附表編號3所示之
時間、地點向被告購買海洛因毒品，並交予被告1000元，且 觀之其於偵查中，對於自身與被告買賣毒品事宜之情節、買 賣毒品之數量、地點、時間等要素有清楚、具體之證述，亦 與其持用之門號00000000000號電話與被告持用之門號為 00000000000號電話之監聽譯文比對吻合，當天證人另供稱 其餘2月6日、3月10日分別係被告請伊海洛因，及被告叫伊 幫忙借錢等情（偵查卷第140頁），並非完全指認被告販賣 毒品給伊，一味誣陷被告，是證人黃容笙於偵訊中之證述， 應堪採信。至證人黃容笙於原審審理中雖翻異前詞，而改稱 伊係因被告也要購買毒品，乃委由被告順便代為購買1000元 毒品云云。然考量證人黃容笙前於偵訊中所為之證詞，係於 距離犯罪時間較近下所為之證述，不僅證人之記憶尚處於猶 新之階段，常情下亦較無串證之機會、勾稽虛偽事實之可能 ，故此部分其陳述應較具可信性，又證人黃容笙於原審審理 時，需面對被告並接受被告及辯護人之詰問，其可能因畏懼 等原因而為迴護被告之詞亦屬可能，台灣苗栗地方法院審酌 本案證人黃容笙前於偵訊中之證詞，從筆錄內容觀之，記載 之犯罪態樣、構成要件等事實均堪稱完整，且該筆錄製作當 時並經證人黃容笙當場審核無誤後簽名於上表示負責，偵訊 當時證人黃容笙係經具結後作證，又觀察筆錄之記載其作證 過程檢察官並無任何誘導訊問等不正訊問之情，再參其於偵 查時並無須承擔面對被告之心理壓力，是於負擔偽證罪處罰 下實無迴護被告之需要，而更易為真實之陳述。綜上說明， 自可推定證人黃容笙前於偵訊之陳述與事實較為相近，而可 信為真實，而可證明被告確實有為如附表編號3所示之販賣 海洛因毒品予證人黃容笙之犯行。其於原審審理中所為之陳 述，應已遭受不當外力干擾、內在之壓力，而為迴護被告之 陳述，自較其先前所述存有虛偽不實之風險，應以其先前供 述較為可信，是審理中之證述即不足採信。另依前揭100 年 3月日7時20分56秒被告與證人黃容笙之通訊監察譯文所示： 「Ｂ：你那邊有女孩嗎？Ａ：沒多少，要去找人拿，我剩下 一點點，昨天打給你又不接。Ｂ：睡覺啦。」（本院卷第94 頁背面），依證人黃容笙於偵查中所證，「女孩」是海洛因 的意思，3月7日早上7時伊先拿1000元給被告，被告叫伊在 舞姬檳榔攤等他，他約15分鍾回來，他拿0.2公克海洛因給 伊等語（偵查卷第140頁背面），證人黃容笙於偵查中所供 述與通訊監察譯文完全符合，按近來政府查緝販賣甚嚴，以 電話洽談毒品之販賣，均以暗語為之，且就販賣之數量、價 錢均已有習慣，或至現場再確定，以防止被監聽，故證人黃 容笙雖以暗語「女孩」代替海洛因通話，以防被監聽查緝，
惟其確實已談及要購買之毒品種類，及只剩一點點，必須找 他人拿，該通訊譯文正可作為其證言之佐證，被告辯稱，該 通電話未言及購買毒品事宜，及被告跟本未與證人黃容笙見 面云云，尚非實在，自無可採。又同日9時21分23秒被告與 證人黃容笙之通訊表示：「黃：喂，被告：你在那裡，黃： 在家裡，被告：不用上班喔，黃：等一下啦，被告：你身上 也沒有錢，黃：對阿，被告：你弄有嗎，黃：沒有阿，被告 ：好啦」（本院卷第174頁），被告與證人黃容笙既已於當 日7時20分許，以1000元向被告購買1包海洛因而完成毒品交 易，已見上述，其後證人黃容笙身上有無錢，亦不影響其已 完成之交易，且被告回證人身上也沒有錢，證人黃容笙回答 沒有，其中「錢」係指何意，亦未明確，此部分亦無法遽為 被告未有本件販賣毒品之認定。
⒊另證人A1雖於原審審理中經合法傳喚而未到庭證述，然依其 於偵查中具結後作證之內容觀之，其既能就向被告購買海洛 因毒品之時間、地點、情節等細節均證述甚明，倘非親自經 歷而為描述，實難想像其能憑空勾勒出與本案監聽譯文等證 據相符合之犯罪事實。況證人A1於偵查中之證述，係經檢察 官告以具結之義務和偽證罪之處罰後，仍同意具結作證，則 其於負擔心理壓力之下，又與被告並無深怨，即無可能自陷 偽證重罪之刑罰而構陷誣害被告，是其偵查中之證述應堪採 信。再者，證人A1於偵查中證述之內容，亦與被告前於偵查 中自白犯罪之內容大致符合，且與通訊監察譯文相符，益徵 證人A1供述之真實性。綜上，應可證明被告確實有為如附表 編號1、2所示之販賣海洛因毒品予證人A1之犯行。此外： ①依100年2月26日下午5時53分7秒通訊監察譯文所示：「Ａ： 你要借多少？Ｂ：兩千就好，Ａ：你剛剛不是有找（聽不清 楚─碴宏）買毒，他要來找我也，Ｂ：朱仔，有阿，幹別找 他了，我正要抓他，別借他毒品，他不會還，Ｂ．．」（本 院卷第89頁）（此為被告與林琪瑋二人之對話，Ａ係被告， Ｂ係林琪瑋），前半部係被告主動打電話問證人林琪瑋要多 少毒品，林琪瑋答稱2000元，後半段係被告質疑證人林琪瑋 剛才是已向「碴宏」購置毒品，林琪瑋回答，有，另勸被告 別找他了，他正要抓他，其意似為林琪瑋已向「碴宏」之人 購買毒品，其與「碴宏」之人間另有糾紛，證人林琪瑋雖曾 向「碴宏」之人購買毒品，惟其仍可再向被告購買，前揭之 對話，並無從認定證人林琪瑋不須再向被告購買毒品。 ②上通通聯之後下午7時31分43秒通訊譯文所示：「Ｂ：小胖 喔，Ａ：怎樣，Ｂ：你在哪，Ａ：檳榔攤，Ｂ。我可以跟你 借一下嗎：：沒辦法我也沒辦法，Ｂ：不然過幾天我領錢再
找你，我也有跟我朋友說過幾天會找你，一次拿多一點，Ａ ：喔好」（本院卷第89頁背面），係000000000之人與被告 之通聯，因該人沒有錢，被告不欲出售毒品，與證人林琪瑋 無涉。
③另100年2月26日下午8時33分39秒通訊譯文所示：「Ｂ：你 在哪，Ａ：檳榔攤，Ｂ：喔，我幫你處理掉，來載我，Ａ： 喔好，人那邊已經出門嘍。」下午10時11分34秒通訊譯文所 示：「Ｂ：你在哪，Ａ：我在檳榔攤，Ｂ：我到了，Ａ：等 一下」，下午10時32分21秒通訊譯文所示：「Ｂ：阿你朋友 不是要過來，Ａ：我好啦，姐夫坐在客廳你沒看到嗎」（本 院卷第89頁背面）下午9時41分23秒通訊則為：「Ａ：阿， Ｂ：你還沒有打給他喔，Ａ：阿，Ｂ：你還沒有打給你朋友 喔，Ａ：有啦，他過來了，在路上，你快一點，Ｂ：好啦， 好啦」（本院卷第174頁）（此為被告與林琪瑋二人之對話 ，Ａ係被告，Ｂ係林琪瑋），且其中「人那邊已經出門嘍」 、「姐夫坐在客廳你沒看到嗎」、「有啦，他過來了，在路 上，你快一點」等句，固可得知當天證人林琪瑋至被告所在 之檳榔攤前，被告另有邀請其另外之朋友「姐夫」之人到場 ，惟姐夫之人究竟是否販賣毒品予證人林琪瑋之人，及係被 告介紹證人林琪瑋向「姐夫」者購買毒品等情，尚無法由上 開通聯得知，被告所辯由係被告幫證人林琪瑋介紹藥頭給向 藥頭購買毒品，亦非有據。
④100年3月6日下午8時14分30秒通訊譯文所示：「Ｂ：剛剛叫 人來解救我，Ａ：還有嗎，解救我一下，快死了」（本院卷 第94頁），係證人林琪瑋告知被告其剛剛得到毒品解癮，被 告回稱證人還有沒有毒品可以幫其解癮，被告之意似其無毒 品，要求證人林琪瑋給其毒品解癮，按販毒者如係小販而非 大盤，且其本身亦有吸食毒品，其所有毒品原即不多，如販 賣後所留之毒品，亦經其施用掉，未進貨之前，亦面臨無毒 品解癮之困境之情，所在所有，故本件被告與證人林琪瑋通 訊內容雖有未有毒品解癮之情形，惟要不能認定被告未另有 販賣毒品之行為。
⑤100年3月1日下午2時2分24秒通訊譯文所示：「Ｂ：要了是 嗎，要借錢是嗎，阿是怎樣，Ａ：多少，Ｂ：2000阿，Ａ： 你在那裡，Ｂ：我在大風這裡，Ａ：我在店裡阿，Ｂ：好， 我去店裡找你。」下午2時22分通訊譯文則顯示：「Ｂ：你 要拿喔，要拿多少，Ａ：二，Ｂ：兩手喔，我電話問一下， 看怎樣，等一下打給你，以後不要打這支電話，Ａ：快一點 ，Ｂ：好啦，掰」（本院卷第90頁）（此為被告與林琪瑋二 人之對話，前一通Ａ係被告，Ｂ係林琪瑋，後一通Ａ係林琪
瑋，Ｂ係被告），前揭電話為證人林琪瑋欲向被告購買毒品 2000 元，被告欲打電話向他人問看看有無毒品可供販賣， 惟此部分僅能認定證人林琪瑋確實於當天打電話欲向被告購 買毒品，被告說欲向他人問問看，並無法證明係被告與證人 林琪瑋二人共同合資向他人購買毒品，或被告僅幫助證人林 琪瑋向他人購買毒品。
⑥100年3月1日下午4時28分6秒被告與案外人胡沂卉通訊譯文 顯示：「Ａ：上牛圃了，Ｂ：你知道中和路嗎，你跟他講進 來，Ａ：中和路，Ｂ：路口就是經國路這邊阿，我只能這樣 子給你，你看你身上是不是沒錢了嗎，先給你一點阿，不然 怎麼辦，我也沒在補助了，中和跟經國路這邊．．」（本院 卷第90頁背面）（Ａ係被告，Ｂ係胡沂卉），本次通訊已在 前揭證人林琪瑋於當日下午2時2分向被告購買毒品之後，已 與本案完成販賣毒品之交易無涉，且為被告與案外人胡沂卉 之通訊，係被告欲至胡沂卉處所購買東西，其中「你跟他講 進來」是否被告與證人林琪瑋一起去，而叫林琪瑋轉進去， 並無法得知，證人胡沂卉於本院審理中證稱，前述通訊係伊 與被告之通訊，當天通訊完有與被告及另一名與被告同行男 子見面，惟未與被告等二人有何販賣毒品行為，伊忘記當天 好像是談到錢問題，伊係販賣第二級毒品等語（本院卷第 177頁、第178頁），亦無法證明被告當天帶同證人林琪瑋至 胡沂卉處所購買毒品，是被告所辯，當天僅係帶同證人林琪 瑋去向胡沂卉購買毒品，亦無可採。
⒋實務上毒品販毒者與購毒者間透過電話聯絡毒品買賣事宜時 ，本即多有迴避毒品名稱、數量等容易遭察覺之字眼，反多 以術語代替，更甚者，於販毒者與購毒者兩相熟識之情時， 甚有電話聯絡時，即互存有毒品交易之默契，則被告以監聽 譯文未有明確購買毒品之名稱、數量而辯稱該等證據不能證 明被告之犯罪，然此監聽譯文與證人等及被告前於偵查中之 自白相核，於毒品交易之時間點上均屬一致，此有證人等之 相關證述在卷。又被告稱倘被告確有販賣毒品之情，當不可 能於長達2個月之監聽時間內僅經發現本案少數幾通交易毒 品之電話內容，然所謂之販毒者，本即有大盤商、小盤商、 偶爾為賺取所需涉險者等，交易次數之多寡，僅為其罪數之 問題，至難以此反推被告無販賣毒品之實情，則被告上揭辯 護，要難可採。
㈢被告於100年2月26日下午17時53分許，與證人林琪瑋通訊後 ，證人林琪瑋即至被告所在檳榔攤向其購買，其間仍有車程 ，故其完成交易時間應係於下午17時53分後某時段，被告通 訊時之通訊基地台雖在新竹縣關西鎮，惟其後回至新竹市與
證人林琪瑋完成海洛因之交易，與事理並無違背，故被告與 證人林琪瑋二人前揭通訊時被告通訊基地台雖在新竹市縣關 西鎮，其後仍可快速至新竹市春山區販買海洛因予證人林琪 瑋，不因被告通訊時基地台不在新竹市香山區，即認為被告 未在新竹市香山區有前揭販賣海洛因行為。
㈣綜上所述論，被告所辯均不足採信，事證明確，其犯如附表 所示各犯行，均應可認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有、施用、販賣、轉讓之。核被告如附 表編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因之行為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其販賣前持 有海洛因之低度行為，已為其後販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈠被告雖有附表編號1至3販賣第一級毒品海洛因之犯行，然其 所販賣之第一級毒品海洛因數量非多，所獲得之利潤尚少， 相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告如附表編號1至3 所為販賣第一級毒品之行為，對社會治安及國民健康造成侵 害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，又觀其雖販賣第一級 毒品，然並未以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步 之犯罪行為，是其行為固為法所不容，其惡性卻難謂重大， 尚不至於有使其長時間與社會隔離之必要。惟其所犯之罪之 法定本刑為「死刑或無期徒刑」，如處以最低刑度即無期徒 刑，猶嫌過重，其本刑與被告前揭犯罪情狀相衡，仍屬情輕 法重，在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定， 酌量減輕其刑。
㈡被告分別於不同時間、地點，犯如附表編號1至3所示各罪， 其每次犯行在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上 ，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，上開各罪間既 犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢經本院向承辦之警局及檢察署函查結果，本案並無被告供出 來源，而查獲其他正犯及共犯之情形，有新竹市警察局第一 分局、內政部警政署刑事警察局，及台灣苗栗地方法院檢察 署函覆在卷可參（本院卷第83頁、第85頁、第99頁），故本 案尚與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無從 依該條規定減輕刑責。
三、原審以事證明確，就被告予以罪科刑，並適用毒品危害防制 條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條 、第51條第1項第5款等規定，及審酌被告前有違反槍砲彈藥 刀械管制條例、殺人未遂等前科紀錄，素行非佳；復審酌其 蔑視法紀，無視國家法令，僅為貪圖一己私利，竟為多次販
賣及轉讓毒品行為，而戕害他人之身心健康，實應嚴懲重罰 ；惟參酌被告之犯罪動機、目的、販賣毒品所獲利潤、生活 狀況、品行、智識程度為國中畢業、及公訴人請求量處有期 徒刑16年以上等一切情狀，量處如附表所示之刑，並定其應 執行刑為有期徒刑17年（含原審判決有期徒刑1年2月之轉讓 第一級毒品部分，經被告上訴後撤回）。沒收部分並說明如 下：
㈠按依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該條 所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但 上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應 以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制 度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號判決要旨參 照）。而依同條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒 收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等 財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追 徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第51 06號判決要旨參照）。查本案被告販賣第一級毒品予附表編 號1～3所示之人，而分別取得附表編號1～3犯罪所得欄所示 之款項（附表編號1～3之犯罪所得合計共新臺幣《下同》 4000元），自均屬其犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所 得之財物，又該些所得均經被告向附表販賣對象欄所示之人 收取，則依上揭判決要旨說明，自應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，分別於被告所犯如附表所示之各罪項下 諭知沒收，及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ㈡又按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務 沒收原則，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬 於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有 者為限；亦即係指於裁判時為共犯（包括共同正犯、從犯及 教唆犯）者間所有者而言（最高法院90年度台上字第626號 、93年度台上字第3260號判決意旨參照）。又行動電話服務 需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租 行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為 消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並 將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者， 亦有最高法院97年度台上字第3890號判決意旨可資參照，且 實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SIM
卡所有權歸客戶所有，亦有司法院97年5月6日院台廳刑一字 第0970009760號函為憑。經查本案扣案之被告所有之行動電 話1支（不含門號00000000000號SIM卡1張），業據被告坦 承該行動電話1支係其所有（本院卷第175頁），並有本案相 關證人等證述其等係以該門號與被告聯絡買賣毒品事宜之筆 錄及該門號監聽譯文附卷，自可認上揭扣押物確係被告用以 犯如附表所示販賣第一級毒品時所用之聯絡工具，是依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，應就被告所有之上揭行 動電話1支於被告犯如附表之販賣第一級毒品下宣告沒收。 至扣案門號為00000000000號SIM卡1張既非被告申請使用（ 經查該門號為李宜樺申請使用，此有該遠傳門號電話資料查 詢附卷），則依前揭說明，門號00000000000號SIM卡自可 認係屬申請人李宜樺所有之物，而無從依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定宣告沒收，附此敘明。
四、本院認為原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴 意旨認為證人林琪瑋、黃容笙之陳述，及通訊監察譯文等證 據，均不足證明被告犯罪等語，指摘原判決不當，業經本院 一一說明如上，被告之上訴無理由，應予駁回。參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
附表
┌─┬────┬────┬───┬───┬───────┬───┬────────────────┐
│編│犯意 │ 時間 │販賣對│毒品種│ 犯罪事實 │犯罪所│ 罪 刑 │
│號│ ├────┤象 │類/數 │ │得（新├────┬───┬───────┤
│ │ │ 地點 │ │量 │ │台幣）│罪名 │宣告刑│宣告沒收 │
├─┼────┼────┼───┼───┼───────┼───┼────┼───┼───────┤
│1 │基於販賣│100年2月│A1 │海洛因│朱展琳於左揭時│2000元│毒品危害│處有期│扣案之行動電話│
│ │第一級毒│26日17時│ │1包 │間、地點，以新│ │防制條例│徒刑16│1支（不含門號 │
│ │品海洛因│53分許 │ │ │臺幣（下同） │ │第4條第 │年 │0000000000號 │
│ │以營利之│ │ │ │2000元之代價，│ │1項之販 │ │SIM卡）沒收； │
│ │犯意 ├────┤ │ │販賣第一級毒品│ │賣第一級│ │販賣毒品所得新│
│ │ │新竹市香│ │ │海洛因1包予A1 │ │毒品罪 │ │臺幣2000元沒收│
│ │ │山區中華│ │ │，並當場收取 │ │ │ │，如全部或一部│
│ │ │路6段123│ │ │2000元之價金。│ │ │ │不能沒收時，以│
│ │ │號之「舞│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。│
│ │ │姬檳榔攤│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │」 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼───┼───┼───────┼───┼────┼───┼───────┤
│2 │基於販賣│100年3月│A1 │海洛因│朱展琳於左揭時│1000元│毒品危害│處有期│扣案之行動電話│
│ │第一級毒│1日14時 │ │1包 │間、地點，以新│ │防制條例│徒刑16│1支（不含門號 │
│ │品海洛因│許 │ │ │臺幣1000元之代│ │第4條第 │年 │0000000000號 │
│ │以營利之├────┤ │ │價，販賣第一級│ │1項之販 │ │SIM卡）沒收； │
│ │犯意 │新竹市香│ │ │毒品海洛因1包 │ │賣第一級│ │販賣毒品所得新│
│ │ │山區中華│ │ │予A1，並當場收│ │毒品罪 │ │臺幣2000元沒收│
│ │ │路6段123│ │ │取1000元之價金│ │ │ │，如全部或一部│
│ │ │號之「舞│ │ │。 │ │ │ │不能沒收時，以│
│ │ │姬檳榔攤│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。│
│ │ │」 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼───┼───┼───────┼───┼────┼───┼───────┤
│3 │基於販賣│100年3月│黃容笙│海洛因│朱展琳於左揭時│1000元│毒品危害│處有期│扣案之行動電話│