確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院(民事),重勞上字,99年度,39號
TPHV,99,重勞上,39,20120410,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度重勞上字第39號
上　訴　人　陳自榮
訴訟代理人　魏翠亭　律師
　　　　　　陳恩民　律師
上　一　人
複　代理人　洪坤宏　律師
被　上訴人　美商精微超科技股份有限公司台灣分公司
法定代理人　Bruce R.Wright
訴訟代理人　馬靜如　律師
　　　　　　余筱瑩　律師
　　　　　　李彥群　律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國99
年9 月15日臺灣新竹地方法院98年度重勞訴字第2 號第一審判決
提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面
（一）按分公司係總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事 項涉訟時，有當事人能力（最高法院40年台上字第39號、 40年台上字第105 號判例意旨參照）。所謂就其業務範圍 內之事項，應依訴訟標的之法律關係，是否屬其業務範圍 而為觀察，始能判斷其是否有實施訴訟之權能。經查，美 商精微超科技股份有限公司（即Ultratech Internationa l, Inc，下稱被上訴人總公司）為依美國法律設立之外國 公司，於民國80年6 月14日經依我國公司法認許後，於80 年6 月22日在我國辦理分公司登記而以美商精微超科技股 份有限公司台灣分公司（以下簡稱被上訴人）名義在我國 為營業行為，有公司及分公司基本資料查詢表附卷可稽（ 見本院㈠卷第199、200頁），是以，被上訴人僅為被上訴 人總公司之分支機構，實體法上並無獨立之人格，惟實務 上為謀求便利，程序法上認分公司就其業務範圍內具有當 事人能力。次查，上訴人主張其工作地點係在被上訴人在 台灣之營業處所，其勞工保險、全民健康保險及所得稅申 報亦均係由被上訴人處理，嗣經被上訴人總公司向其終止 僱傭關係後，亦係由被上訴人向勞工保險局通報資遣事宜 ，是認本件所涉勞動契約爭議，核亦屬被上訴人業務範圍 內之事項，而此為兩造所不爭執，揆諸前開說明，應認被 上訴人於本案有當事人能力。




（二）又「涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修 正施行後之規定。」，民國100年5月26日修正施行之涉外 民事法律適用法第62條定有明文。本件上訴人係以外國法 人之被上訴人明知其對上訴人無任何終止僱傭契約之實體 權利，竟於96年11月7 日以被上訴人總公司有虧損及業務 緊縮為由，對上訴人為終止僱傭契約之表示，該被上訴人 總公司終止權之行使應不生效，而提起本件確認僱傭關係 存在等訴訟，觀諸上訴人前揭主張，被上訴人為外國法人 ，具有涉外因素，固屬涉外民事事件，惟被上訴人所主張 之事實既係發生於上開涉外民事法律適用法修正之前，揆 諸上開法文規定，本件兩造間僱傭關係之糾葛，自應適用 修正前之涉外民事法律適用法。又「法律行為發生債之關 係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法 律。」，此亦為修正前之涉外民事法律適用法第6條第1項 所明定，而關於本件糾葛應適用之法律，為我國法，業據 兩造於本院99年12月13日行準備程序時所不爭執（見本院 卷第47頁），是以本件兩造間關於僱傭關係之糾葛，自應 以我國法為準據法。
（三）按於第二審訴訟程序為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限 ，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件上訴人於 原審起訴時以被上訴人非法終止兩造間僱傭關係為由，聲 明請求：（一）確認上訴人與被上訴人總公司間之僱傭關 係存在（二）被上訴人總公司應自民國97年2月29 日起， 至被上訴人總公司同意上訴人復職之日止，按月給付上訴 人新臺幣（下同）302,515 元，及自附表一所示各期利息 起算日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等 語，嗣經原審判決結果，駁回上訴人上開請求，上訴人不 服提起上訴後，於101年3月22日具狀陳明：因其遭被上訴 人非法解僱後，曾於他處領得薪資，故而請求除廢棄原判 決，及請求確認上訴人與被上訴人總公司間之僱傭關係存 在外，將原來第二項聲明減縮為：被上訴人應給付如附表 二所示之金額及利息等語，揆諸上開法文，上訴人於本院 所為上開聲明之減縮，應屬適法。
（四）次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者 ，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上



字第1240號判例可資參照。本件上訴人主張被上訴人總公 司所為之解僱不合法，故其與被上訴人總公司間之僱傭關 係仍存在等語，業為被上訴人所否認，則上訴人如不訴請 確認，其基於僱傭契約所可主張之權利即無法確定行使之 ，自不得謂其在私法上之地位無受侵害之危險，則其起訴 請求確認其與被上訴人總公司間之僱傭關係存在，應認有 受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、上訴人主張：
（一）被上訴人母公司為百分之百持有被上訴人總公司已發行股 份總數之控制公司，上開兩公司均為依美國法律設立之外 國公司。而上訴人自93年1月4日起受被上訴人總公司之僱 用，擔任該公司Advanced Packaging Product Manager， 工作內容則以原證1 所示項目為範圍，負責區域範圍包括 台灣、韓國、中國以及東南亞，每月薪資為302,515 元。 詎被上訴人總公司於96年11月7 日以公司財務虧損及業務 緊縮為由，通知終止與上訴人間之僱傭關係。惟於96年10 月間，被上訴人總公司曾以電子郵件與上訴人討論終止僱 傭關係事宜時，係以上訴人產品經理乙職是被上訴人總公 司組織於美國本土境外之唯一職位，被上訴人總公司計畫 將此職位取消為由，欲終止與上訴人間之僱傭關係，可見 被上訴人總公司嗣後以公司財務虧損及業務緊縮為由，終 止與上訴人間之僱傭關係顯係托詞。
（二）上訴人自93年1 月任職被上訴人總公司先進封裝部門期間 ，上訴人所負責亞洲區域（日本除外）之營業情形，被上 訴人總公司於93年之營收達16, 900,000美元，94 年之營 收則有28,600,000美元，95年營收有27,400,000美元，96 年前兩季營收有5,400,000 美元，後兩季至上訴人離職為 止，則已有2,900, 000美元，並無被上訴人所稱被上訴人 總公司有虧損情形。且依照被上訴人台灣分公司93年至97 年所推算而得之獲利金額，被上訴人台灣分公司於資遣上 訴人之96年當年之營業額雖有下降，但整體而言被上訴人 台灣分公司皆仍維持穩定獲利，並無所謂相當一段期間營 運不佳，而影響部門正常運作之情形。再者，依據原審向 財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局函調之被上訴人台灣 分公司93至96年度辦理營利事業所得稅申報之申報書及損 益及稅額計算表所載，被上訴人台灣分公司93年度至96年 度之營業淨利分別為7,931,391元、7,525,032元、7,617, 164元、7,514,242元，93年至96年度之薪資支出則分別為 29,336,324元、31,409,358元、48,963,247元、47,772,6 40元，益見被上訴人台灣分公司並無自2005年起已連續三



年虧損情事。另從被上訴人台灣分公司之申報書及損益及 稅額計算表觀之，其營業收入總額，銷貨折讓，營業收入 淨額，營業毛利，營業費用及損失總額、薪資支出、租金 支出、旅費、運費、郵電費、水電瓦斯費、保險費、交際 費、折舊、其他費用，營業淨利等均分別列帳記載明確， 足見被上訴人台灣分公司之會計獨立，被上訴人辯稱其本 身不自負盈虧云云，應非足採。況且，被上訴人公司之財 務狀況，應以被上訴人公司即Ultratech Intern ational ,Inc或「Ultratech International,Inc 台灣分公司」為 準，而非以母公司Ultratech Inc ，否則豈不造成被上訴 人台灣分公司得任意以其母公司所屬之其他事業單位之虧 損為理由，任意做為資遣員工之藉口？而被上訴人雖提出 被上證34之損益表證明被上訴人公司自2005年至2007年三 年受有嚴重之虧損，然該損益表乃被上訴人為因應本件訴 訟之特殊需求，始委託會計事務所製作，其性質仍為私文 書，上訴人否認其為真正。
（三）被上訴人雖另以公司業務緊縮之籠統理由，做為解僱上訴 人之理由之一，惟被上訴人台灣分公司並未舉證證明有任 何業務緊縮之事實，且事實上該公司於96年12月11日仍在 網站上公開徵求台灣區業務經理，該職務內容與僱用上訴 人為亞洲區先進封裝技術產品經理，通知後附之上訴人工 作內容說明函相較，為相似職務之職缺且二者之工作內容 多有重疊相類似之處，顯見被上訴人總公司於非法終止與 上訴人之僱傭關係後還繼續徵人，該公司並無業務緊縮之 事實。又於97年1 月底，被上訴人總公司所招募到職之員 工為陳昭安，至上訴人所負責之部分工作則由被上訴人台 灣分公司另一職員周梓敬負責，其工作頭銜為亞洲區先進 封裝技術應用工程及產品經理、亞洲區產品技術行銷經理 ，顯然上訴人所負責之工作依然存在，並無業務緊縮將業 務移回美國而不需上訴人工作之情形，或縮小事業實際經 營狀況之業務規模或範圍。雖然被上訴人台灣分公司辯稱 上訴人只負責行銷規劃工作，不負責業務銷售，只領固定 薪水不會有業績獎金云云，然實際上上訴人於95 年3月間 尚領得972,900 元之業績獎金，更足證明上訴人原所負責 工作與前開二名員工內容一致，由此亦得證明被上訴人總 公司並業務緊縮之情形。另被上訴人雖又辯稱其早於96年 5月即開始尋找業務經理一職，惟實際上於96年6月17日， 被上訴人公司亞太區總裁Joe Iwasaki 之電子郵件宣佈， 業務經理職缺係由新加坡籍之王貽慶先生接任(上證三)， 更顯見其所述不實。




（四）被上訴人總公司非法資遣上訴人後，被上訴人總公司陸續 在97年接獲客戶設備訂單，其中包括：日月光半導體公司 、台灣星科金朋半導體股份有限公司、台灣積體電路有限 公司、矽品精密工業股份有限公司、美商旭明光電國際股 份有限公司等（以上僅為台灣地區之訂單，不包括上訴人 所負責的亞洲區業務包括韓國三星電子和美國國家半導體 公司馬來西亞廠在97年間所下的設備訂單），而上開訂單 都是上訴人在職時幫被上訴人總公司所接洽佈局的商機， 顯見上訴人所負責之台灣地區並無業務緊縮之情形。再者 ，上訴人母公司亦於網頁宣稱，被上訴人母公司在先進封 裝產業裡其產品所擁有之市場佔有率達80 %以上，顯見上 訴人所任職之此事業部門範圍並無縮小，是以，並無被上 訴人台灣分公司所辯被上訴人總公司有業務緊縮之情事， 有違最高法院94年台上字第1911號判決、最高法院100 年 台上字第1159號判決、最高法院96年台上第2749號判決、 最高法院100年台上2024號判決之意旨。（五）末查，依據原審法院向新竹縣政府勞工處查詢結果，被上 訴人台灣分公司於93年至96年期間，僅有資遣一名員工即 上訴人，雖被上訴人台灣分公司辯稱其於95年底之勞工人 數尚有19名，至96年底僅剩14人，顯見該公司確有業務緊 縮之事實云云，惟查，依前述資遺通報人數93年至96年間 ，僅有資遣上訴人乙名之紀錄以觀，顯見其餘離職員工均 為自願離職，並無任何其他人乃因遭被上訴人公司以業務 緊縮為由資遣，更可見被上訴人台灣分公司所稱被上訴人 總公司業務緊縮之情形並不實在。被上訴人公司連上開虧 損及業務緊縮之事由根本不具備，更遑論是否已盡「最後 手段性之要件」，即於終止與上訴人間之僱傭契約前嘗試 安排上訴人轉任其他工作。
（六）綜上所述，被上訴人公司確實不具法定解僱事由，即任意 違法解僱上訴人，自不生解僱效力，兩造間之僱傭關係仍 屬合法存在。而因上訴人任職期間每月之薪資為 302,515 元，而被上訴人於終止僱傭契約時，已給付上訴人96年11 月份之薪資70,587元、未休年假補償金152,933 元、年終 奬金201,677元、資遣費812,791元、預告期間代金302,51 5元，合計共1,540,503元，及自97年8 月間起自他處受領 薪資，經以此金額抵充被上訴人總公司自96年11月7 日非 法終止兩造僱傭關係起至被上訴人總公司同意上訴人復職 之日止之薪資後，計被上訴人尚應給付上訴人附表二所示 之金額及利息等語。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回 下列（二）、（三）項請求部分廢棄。（二）確認上訴人



與被上訴人總公司間之僱傭關係存在。（三）被上訴人總 公司應給付上訴人附表二所示之金額及利息。（四）關於 （三）項請求，請准予供擔保宣告假執行（按上訴人於本 院審理時減縮其上訴聲明為如前所示，是以原判決關於駁 回上訴人聲明逾附表二所示金額之本息部分業已確定，不 在本院審理範圍內）。
三、被上訴人則以：
（一）依被上訴總公司經公、認證之獨立損益表所載，被上訴人 總公司自西元2005年至2007年連續三年受有嚴重虧損且虧 損金額連年加劇。被上訴人總公司自西元2005年至2007年 分別受有美金1,331,000元(約新臺幣3993萬元)、1,784,0 00元(約新臺幣5352萬元)及2,849,000元(約新臺幣8547萬 元) 之虧損，虧損金額逐年攀升，故被上訴人總公司依勞 基法第11條第1項第2款之虧損資遣上訴人，於法並無不合 。再者，依被上訴人母公司2007年合併財務報表節錄本所 載，被上訴人母公司自2005年起，不僅連續三年虧損，且 虧損金額連年增高:2005年全年度虧損美金2,343,000 元( 約新臺幣7029萬)、2006年全年度虧損美金8,968,000 元( 約新臺幣2億6904萬元)；2007年全年度虧損美金1,044,00 0元(約新臺幣3132萬元)。再者，被上訴人於96年12 月31 日之員工總數為290人相較於95年12月31 日之員工總數尚 有332人，一年之間員工人數驟減42人，約佔員工總數之1 2%。而被上訴人總公司不堪負荷連年鉅額虧損，不得已於 96年間陸續裁減台灣分公司之5 名人力，此有原審法院向 行政院勞工保險局函查之被上訴人93年1月至97年2月之投 保勞工人數資料可證，其中除上訴人外均係與被上訴人達 成協議自願離職，至上訴人則始終拒絕被上訴人所提出之 優渥合意離職金，不斷堅持索取更高額之金額，被上訴人 別無選擇只能依勞基法第11條第2 款資遣上訴人並給付優 於勞基法之資遣費，於法並無不合。
（二）依被上訴人母公司2007年合併財務報表節錄本記載，台灣 之銷售金額由2005年之美金20,890,000元降為2006年之美 金15,936,000元，減少美金4,954,000 元(約新臺幣1.5億 元)，至2007年又繼續降為美金14,753,000 元，減少美金 1,183,000元(約新臺幣3549萬元) ，而被上訴人母公司整 體銷貨收入（net sales）數字自2005 年之美金122,366, 000元降為2006年之美金119,633,000元，減少美金2,733, 000元（約新臺幣8199萬元），至2007年更僅有美金11 2, 310,000元，減少美金7,323,000元（約新臺幣2億1969 萬 元），由此可證，不論被上訴人總公司或母公司均有銷售



量逐年下滑之業務緊縮情形，是以被上訴人總公司依勞基 法第11條第1項第2款之業務緊縮資遣上訴人，於法並無不 合:
（三）本件是否有虧損或業務緊縮，應以上開損益表及合併財務 報表為據，至被上訴人之稅報係為報稅目的依據台灣稅務 法令所製作，其內容雖符合我國相關稅務法令且並無不實 申報，但無法真實反應被上訴人總公司之盈虧狀況及被上 訴人於台灣之整體銷售狀況，故上訴人據此稅報主張被上 訴人並無虧損云云，乃屬誤導鈞院之詞，要無足採。（四）上訴人原「先進封裝設備產品經理」之職位於其受資遣後 即遭裁撤，此為兩造所不爭之事實，上訴人指稱其所負責 之工作一部分由周梓敬、陳昭安接任，顯見其所負責之工 作仍然存在云云，並非事實，蓋上訴人原職位係先進封裝 設備產品經理，主要負責產品行銷工作，其工作內容至多 僅涉及產品規格之確認及產品交期，不涉及產品之實際生 產、銷售或技術之行銷。而被上訴人雖於網站上徵求業務 經理，但該業務經理一職係被上訴人早於96年5 月即開始 徵求之職位，目的在補離職業務人員之缺，並非於96年11 月7日資遣上訴人後始開始徵求新職，陳昭安則係於97年1 月15日到職，故此與上訴人之資遣毫無關聯。且上訴人原 職位係負責行銷工作，而業務經理則係負責業務工作，二 者工作性質完全不同容混淆。上訴人竟將二者混為一談， 空言主張其工作仍然存在云云，核屬誤導鈞院之詞，並無 可採。二者最顯著之不同在於行銷人員只領固定薪水，不 會有業績獎金或佣金，但業務人員卻可因業績良好而領取 業務獎金或佣金。至上訴人另指稱其所負責之工作一部分 由另一人員周梓敬接任顯見其所負責之工作依然存在云云 ，惟周梓敬之名片頭銜、實際職位、薪水、主管等均與上 訴人完全不同，且至99年7月4日晉升為亞太區微影技術行 銷總監前，所任職位均屬應用工程師體系，由此可見周梓 敬之工作內容偏重技術層面，而與上訴人原職位偏重產品 之行銷迥異，自無可能相互取代。且其於上訴人遭資遣後 ，相隔8 個月以上方晉升為資深應用工程師，由此可知其 晉升與上訴人遭資遣毫無關聯，且所晉升之職位亦與上訴 人原職位完全不同。退萬步言，縱認周梓敬、陳昭安接手 上訴人原有之部分工作，惟依最高法院95年台上字第1692 號民事判決明確指出: 「為保障雇主營業權，於雇主有虧 損或業務緊縮，即得預告勞工終止勞動契約。」，並不以 員工原負責業務完全消滅為必要。是以，無礙於被上訴人 依勞基法第11條第2款虧損或業務緊縮資遣上訴人。



（五）另上訴人執其於被資遣前與被上訴人總公司外籍人事主管 間往來之電子郵件，指摘被上訴人總公司於資遣前與資遣 時之理由不同云云，並無可採。蓋取消上訴人職位本即為 虧損及業務緊縮之結果，被上訴人總公司具有資遣理由， 並不因其是否於溝通時明確說出「虧損」二字或「業務緊 縮」四字而受影響。
（六）爰依上開事實，被上訴人總公司確實係因連年虧損及業務 緊縮而有必要資遣上訴人，符合勞動基準法第11 條第1項 第2 款之規定，被上訴人總公司並已給付上訴人較法律規 定為優之資遣費，核無違法之處，故上訴人之上訴無理由 。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人母公司為百分之百持有被上訴人總公司已發行股 份總數之控制公司，上開兩公司均為依美國法律設立之外 國公司。被上訴人總公司前於80年6月14 日經依我國公司 法認許後，於80年6月22 日在我國辦理分公司登記，以被 上訴人名義在我國為營業行為等情。至於本件確認僱傭關 係存在之訴，兩造確認屬於被上訴人業務範圍內。（二）上訴人受被上訴人總公司之僱用，自93年1月4日起，擔任 該公司Advanced Packaging Product Manager，工作內容 則以原證1所示項目為範圍。嗣被上訴人總公司於 96年11 月7日以內容記載:被上訴人總公司財務虧損及業務緊縮， 而依勞動基準法第11條第2 款規定終止其與上訴人間之僱 傭關係等語之通知書通知上訴人，上訴人並於是日日收受 該通知無誤。另被上訴人業以給付上訴人96年11月份之薪 資70,587 元、未休年假補償152,933元、年終獎金201,67 7元、資遣費812,791元，預告期間代金302,515 元，合計 1,540,503 元(見原審97年度竹勞調字第9號卷第12頁至22 頁)。另上訴人離職前每月薪資新臺幣302,515元。（三）被上訴人母公司乃為美國NASDAQ之上市公司，其財務報表 編製須遵循美國相關法令之規範，依美國1934年證券交易 法(The Securities Exchange Act of 1934 )及美國證券 交易委員會(United States SecuritiesandExchangeComm is s ion, "SEC")所頒布之相關規定，均僅要求母公司製 作合併財務報表或稅報。至於上訴人總公司係依美國德拉 威州之規定所設立之公司。
（四）上訴人於被上訴人終止系爭勞動契約後，先於97年8月4日 起至98年3月31 日止任職於鴻騏新技股份有限公司，期間 受領薪資合計619,888元，嗣於98年7月21日起迄今任職於



萬機科技股份有限公司，而計至99年12月31日止已受領薪 資合計3,485,407元。又自100年度起，上訴人自萬機科技 股份有限公司處每月受領薪資180,000元。（五）被上訴人總公司於96 年5月間起至96年12月11日上訴人離 職後，仍於公司網站上公告招募台灣分公司業務代表一職 ，其工作內容以原證5所示項目為範圍。
五、上訴人主張被上訴人總公司於96年11月7 日以被上訴人總公 司財務虧損及業務緊縮為由，終止其與上訴人間之僱傭關係 ，為不合法，不生終止效力等語，此為被上訴人所否認，經 查：
（一）按虧損或業務緊縮，二者有其一，雇主即得預告勞工終止 勞動契約，此由勞動基準法第11條第2 款規定之反面解釋 自明（最高法院91年度臺上字第787 號判決意旨參照）。 次按企業在經營上難免因景氣下降等因素而生虧損，或為 因應市場環境等之變化而須緊縮經營，無論虧損或業務緊 縮，最後均可能須裁減人員，此乃為求經營合理化而解雇 員工，應為企業經營上之正常手段，是勞動基準法第11條 第2 款規定，雇主非於有虧損或業務緊縮時，不得預告勞 工終止勞動契約，自反面解釋，即雇主於經營上有虧損或 業務緊縮時，即可預告勞工而終止勞動契約。所謂「虧損 」，乃指資產不足抵償負債，亦即是收入不敷支出而言， 又企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間 之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非 以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷（最高 法院95年度台上字第1693號判決、95年度台上字第2715號 判決意旨均同此見解）；「業務緊縮」，包括縮小範圍、 減少生產能量，撤裁銷售門市等皆屬之。前者得以事業之 資產負債或財務報告為憑，後者則應視事業之實際業務狀 況而定，但必須確實有虧損或業務緊縮之事實，雇主方可 據以終止勞動契約。另勞動基準法第11條第2 款規定雇主 因業務減縮時可經預告終止勞動契約，係企業經營因景氣 下降、市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘 人力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工時，得以業務 緊縮為由終止勞動契約。基於憲法第15條工作權應予保障 之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之 問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採 用對勞工權益影響較輕之措施，且勞動基準法第11條對雇 主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的，以限制雇主 解僱權限，及民法第148條第2項所規定行使權利履行義務 ，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有



之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾 越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使 。是以應認雇主依勞動基準法第11條第2 款規定以虧損或 業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件， 即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無 其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化 ，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
（二）本件上訴人係受被上訴人總公司之僱用，而上訴人所主張 之僱傭契約關係如屬存在，亦係成立於上訴人與被上訴人 總公司間等情，業為兩造所不爭執，準此，關於判斷本件 終止事由存在與否即有無虧損或業務緊縮一事，自應以被 上訴人總公司之財務狀態及營運能力為判斷基準，而不應 以被上訴人母公司或被上訴人本身為準。而依被上訴人所 提被上訴總公司之損益表（見本院卷第195頁至203頁）以 觀，被上訴人總公司除被上訴人外，另有菲律賓國亦設有 分公司，而其整體銷售額，94年度（即2005年）為美金21 ,943,000元、95年度（即2006年）為美金16,169,000元、 96年度（即2007年）為美金14,780,000元，至其總體損益 結果，94年度起至96年度，其虧損金額分別為美金1,331, 000元、1,784,000元、2,849,000 元，此外，復參諸被上 訴人自93年起至96年止之營業收入，分別為66,467,463元 、73,315,215元、96,852,880元、79,879,399元；其營業 淨利，帳載結算金額分別為6,015,701元、4,668,447元、 6,381,579元、5,585,951元，並有財政部臺灣省北區國稅 局新竹縣分局97年7月24日北區國稅竹縣一字第097101192 8 號函檢附被告台灣分公司損益及稅額計算表在卷可參（ 見原審一卷第156至168頁），準此以觀，就被上訴人總公 司整體營運而言，其營收不僅已連續近三年呈現虧損之狀 態，而其整體銷售業務亦逐年呈下滑之趨勢，甚連被上訴 人於96年間之營業收入及營業淨利，相較於95年間亦有大 幅降低情形，此外，被上訴人員工人數亦從96年1月之 19 人，迄至96年11月已減少為15人，嗣於隔月（即96年12月 ）再減至14 人，此亦有勞工保險局97年6月24日保承行字 第09710194990 號函檢附被上訴人投保單位人數資料表在 卷可參（見原審卷一卷第146至148頁），則被上訴人抗辯 被上訴人總公司確有虧損及業務緊縮情形，並已持續長達 三年期間等語，堪認非屬虛妄，應予採信。
（三）上訴人雖以被上訴人所提出被上訴總公司之損益表，係專 為被上訴人為因應本件訴訟之特殊需求，始委託會計事務 所製作，其性質仍為私文書，上訴人否認其實質真正性。



且依上訴人提出被上訴人94年至96年度向我國財政部之報 稅資料，均足認被上訴人於上開年度間係屬獲利狀況。況 依最高法院95年度台上字第2716號及96年度台上字第1935 號判決所示，雇主不得以企業虧損為由解僱該盈餘部分之 員工，本件被上訴人94年至96年度均無虧損情形，自不得 解僱任職於有盈餘部門之上訴人等語，惟：
１被上訴人母公司乃為美國NASDAQ之上市公司，其財務報表 編製須遵循美國相關法令之規範，依美國1934年證券交易 法(The Securities Exchange Act of 1934 )及美國證券 交易委員會(United States SecuritiesandExchangeComm is s ion, "SEC")所頒布之相關規定，均僅要求母公司製 作合併財務報表或稅報等情，業為兩造所不爭執，準此， 被上訴人母公司既係被上訴人總公司之控股公司，依上開 美國稅務規定，應就其與子公司即被上訴人總公司之財務 情形合併製作財務報表或稅報，則堪認身為子公司之被上 訴人總公司原應無獨立製作財務報表或稅報之需求。是以 ，今縱認被上訴人總公司係因本件訴訟之需，而委請會計 事務所編製被上訴人總公司94年度至96年度損益表，除非 該損益表與其他證據所顯示之情事相違而不足採信外，並 非當然不具證據能力。
２「原審採為判決基礎之書證，雖上訴人對之並不爭執其真 正，亦祇能認為有形式的證據力，至其實質的證據力之有 無，即其內容是否足以證明待證之事實，自應由事實審法 院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之 能事，始足以資判斷。」，最高法院48 年台上字第387號 判例可資參照。本件被上訴人所提出之被上訴人總公司94 年度至96年度損益表之形式真正性，業為上訴人於本院10 0年12月2日行準備程序時所不爭執，則該損益表已具備證 據能力，而得援為判斷本件糾葛之證據資料。再者，該損 益表之制作人並非被上訴人或被上訴人總公司所自行製作 ，而係具有獨立、專業製作財務報表能力之美國加州地區 「Mohler,Nixon&Williams 」之會計事務所，衡諸一般經 驗法則，應具有一定之可信度，況，上訴人訴訟代理人於 本院100年12月2日行準備程序時，關於被上訴人所提出之 被上訴人母公司2007 年度合併財務報表（見本院卷第171 頁至174頁）之形式及實質真正性均不爭執（見本院卷第2 87頁），而觀諸該合併財務報表中關於臺灣地區之94年至 96年度銷售數額，核與系爭損益表內關於臺灣地區之同時 間銷售數額完全相符，益證上開損益表之製作非屬虛偽， 此外，上訴人於本院言詞辯論終結前，並未提出任何足證



上開損益表所載內容與事實不符之證據供本院審酌，其空 言否認，自無足採信。
３關於判斷本件終止事由存在與否即有無虧損或業務緊縮一 事，應以被上訴人總公司之財務狀態及營運能力為判斷基 準，而不應以被上訴人母公司或被上訴人本身為準，已如 前述，準此，被上訴人94年至96年度向我國財政部所為之 申報稅務資料並不能以之為判斷依據。再者，「在我國境 內設置固定營業場所（分支機構）之外國事業、機關、團 體、組織，於新製營業稅實施後，其國外總機構直對我國 境內營業人銷售貨物者，應依修正營業稅法第41條之規課 徵營業稅。前述外商之國外總機構直接對我國客戶銷售貨 物或提供勞務，其營利事業所得稅部分，自民國76年1 月 1 日起應依下列規定辦理：（一）銷售貨務：應按一般國 際貿易認定，不再認定為在華分支機構之營業收入課稅， 惟該國外總機構因該等交易行為所匯撥與在華分支機構之 補助經費或佣金，應由在華分支機構依法列計收入報繳營 利事業所得稅。（二）提供勞務：國外總機總機構直接對 我國客戶在我國境內提供銷售勞務所取得之報酬，屬於該 國外營利事業之中華民國來源所得，應由該國外事業在華 分支機構依法繳納營利事業所得稅。」，此有財政部台財 稅字第7575300號函文在卷可稽（見本院卷第206頁），而 依上開函釋觀之，關於外商銷售貨務所得金額，既係按一 般國際貿易認定，不再認定為在華分支機構之營業收入課 稅，顯見外商銷售貨務之金額，未必能完全忠實呈現於其 在華分支機構向我國所為之營利所得申報，相反地，外商 在華分支機構所申報之營業收入，更可能僅係外商匯撥與 在華分支機構之補助經費或佣金爾，是以，益見被上訴人 94年至96年度向我國財政部所申報之營業收入，不能真實 反應被上訴人總公司營業收入情形。又上訴人雖另主張依 財政部臺財稅字第881896532 號函文所示，被上訴人總公 司於我國境內之分支機構應設置帳薄，分別記載總機構、 分支機構之收入、成本、費用，計算所得後，再依所得稅 法第71條合併辦理結算申報，依累進稅率繳納營利事業所 得稅等語，惟上開函文係稱：「依所得稅法第41條規定， 營利事業之總機構在中華民國境外，其在中華民國境內設 立之分支機構，應單獨設立帳簿，並計算其營利事業所得 額課稅。另依本部76年1月9 日台財稅第7575300號函規定 ，國外總機構直接對我國客戶在我國境內提供勞務所取得 之報酬，屬於該國外營利事業之中華民國來源所得，應由 其在華分支機構依法繳納營利事業所得稅。為明確計算外



國總機構在我國境內提供勞務之所得及分支機構在臺營業 之所得，並避免總分支機構間之成本、費用混淆不清，該 外國總機構在我國境內之分支機構應設置帳簿，分別記載 總機構、分支機構之收入、成本、費用，計算所得額後， 再依所得稅法第71條規定合併辦理結算申報，依規定累進 稅率繳納營利事業所得稅。」等語（見本院卷第218 頁） ，顯見該函文主要係針對財政部台財稅第7575300 號函文 內關於國外總機構直接對我國客戶在我國境內提供勞務所 取得之報酬，屬於該國外營利事業之中華民國來源所得， 而應由其在華分支機構依法繳納營利事業所得稅之釋示部 分，並無更異財政部台財稅第7575300 號函文原就銷貨務 部分之釋示，是以上訴人此部分主張，容有誤會。 ４又「受僱人所服務之個別部門若有盈餘，且受僱人並非該 部門之多餘人力，企業全體之虧損即與該部門無涉，雇主 自不得以企業虧損為由解僱該盈餘部門之員工。」，固有 最高法院95年度台上字第2716號及96年度台上字第1935號 判決可參，惟上開判決所適用之事實，係以公司內各部門 之盈餘、虧損情形已臻明確為前提，本件上訴人雖以被上 訴人94年至96年度向我國財政部之報稅資料為據，而主張 其所任職之部門，係屬有盈餘之部門，然被上訴人94年至