損害賠償等
臺灣高等法院(民事),上更(一)字,97年度,134號
TPHV,97,上更(一),134,20120410,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 97年度上更㈠字第134號
上　訴　人　　蔣叔揚
訴訟代理人　　高奕驤律師
　　　　　　　劉姿吟律師
被　上訴人　　利珩實業有限公司
兼法定代理人　何小雯
共　　　同　　張皓帆律師
訴訟代理人
上列當事人間請求損害賠償等事件， 上訴人對於中華民國95年3
月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2283號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於民國10
1年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回被上訴人應連帶給付上訴人新台幣肆佰玖拾玖萬捌仟玖佰壹拾陸元本息部分及該部假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣肆佰玖拾玖萬捌仟玖佰壹拾陸元，及自民國九十四年六月七日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰陸拾柒萬供擔保後，得假執行；被上訴人如以新台幣肆佰玖拾玖萬捌仟玖佰壹拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款分別定有明文。 上訴人於原審起訴原依 民法第184條、第185條、 公司法第23條第2項規定或不當得 利之法律關係，請求法院擇一為有利判決。嗣於提起上訴後 ，追加契約法律關係， 請求法院先位依民法第184條、第28 條、公司法第23條第2項規定， 備位依契約法律關係，為有 利上訴人之判決（見本院卷㈡第102頁）。 核上訴人所為訴 之追加與原提起之訴，均係基於被上訴人利珩實業有限公司 （下稱利珩公司）電子部門盈餘是否應返還乙節而生之糾紛 ，基礎事實應為同一，為求訴訟經濟及紛爭一次解決，雖被 上訴人不同意上開追加，仍應准許，合先敘明。二、上訴人主張：伊與被上訴人利珩公司之法定代理人即被上訴



人何小雯（下稱何小雯）原為夫妻， 利珩公司於民國89年9 月5日設立時，雖由何小雯任名義上負責人， 實際上由伊經 營利珩公司電子部門（下稱系爭電子部門）業務，並同意系 爭電子部門盈餘歸伊所有。嗣伊與何小雯婚姻生破綻，何小 雯乃於 91年2月間代表利珩公司與伊結算系爭電子部門盈餘 ，扣除其他雜支後， 利珩公司同意返還新臺幣（下同）506 萬4,578元，另約定伊須負擔利珩公司90年度以稅率25%計算 之營業稅。 詎於同年6月間伊與何小雯提起離婚訴訟後，利 珩公司及何小雯竟均否認上開約定，除命伊僱用之會計劉貞 宜交出利珩公司帳冊、銀行存款外，並將伊逐出公司。利珩 公司及何小雯既已同意返還前開盈餘，自無再保有盈餘之權 利，其拒絕返還，係共同侵害上訴人之財產權，亦屬不當得 利，爰依民法第184條、 第185條、公司法第23條第2項規定 或不當得利之法律關係，請求擇一判決被上訴人應連帶給付 上訴人503萬7,026元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假 執行。嗣上訴人提起上訴後，另主張：何小雯明知對上訴人 負有前開債務，竟未先對伊清償，於解散利珩公司之際，於 92年3月4日自利珩公司銀行帳戶提領450萬元，其中200萬元 於同日存入何小雯之妹何皎玉位於合作金庫信義分行之帳戶 內， 另250萬元則存入何小雯之弟何天佑位於合作金庫信義 分行帳戶內，藉以掏空利珩公司，旋即辦理利珩公司解散清 算，且何小雯未依法執行清算人職務，未向何天佑、何皎玉 取回前開匯款，使其無從獲得清償，故意以背於善良風俗之 方式侵害伊財產權，爰追加契約法律關係為請求，並先位請 求依民法第184條第1項前後段、 第2項、第28條及公司法第 23條第2項規定，備位請求依契約法律關係， 命被上訴人連 帶給付上訴人系爭電子部門盈餘。
三、被上訴人則以：被上訴人利珩公司股東為被上訴人何小雯及 訴外人何皎玉、何天佑、陳美秀、洪秀和，上訴人並未出資 ，僅為該公司員工而非實際負責人， 此由上訴人自89年9月 5日設立起至上訴人於90年5月7日進入利珩公司止， 其間利 珩公司之營業收入為2,499萬3,653元，上訴人於92年5月9日 猶以存證信函要求利珩公司給付91年6月份之薪資， 證人陳 美秀、何皎玉亦證述上訴人僅係於利珩公司擔任業務工作， 足證利珩公司係由何小雯經營，上訴人僅係利珩公司員工。 何小雯於法院判決離婚前，雖曾與上訴人協議離婚而磋商離 婚條件，斯時雖曾書立書信記載「約時間至戶政事務所辦理 離婚登記」「佳穎佳霖我將扶養長大，成人後由她們自行決 議跟誰」「公司電子部門，該是你的錢，會算清楚給你，也



請你找時間與何天佑及Mandy清算清楚」， 顯然何小雯係為 換取上訴人同意離婚及子女之監護權，不惜將系爭電子部門 盈餘讓與上訴人，惟該要約未經上訴人承諾，已失其效力， 甚至何小雯因遭上訴人身心虐待而訴請法院判決離婚，是何 小雯與上訴人間並無給付系爭電子部門盈餘之合意。縱認有 合意，惟該合意係以雙方兩願離婚為停止條件，嗣條件不成 就，則給付系爭電子部門盈餘之約定自始不生效力。況依公 司法第101條、第102條規定，盈餘分派應經股東同意或股東 常會承認，始為合法，縱何小雯曾與上訴人為給付系爭電子 部門盈餘之合意，惟上訴人未依前開書信內容經股東何天佑 、Mandy（陳美秀）同意，係屬無權代表，自不生效力。 上 訴人既非利珩公司之股東，系爭電子部門盈餘自不屬上訴人 所有，何小雯將系爭電子部門盈餘投資大陸地區之用，乃正 當投資行為，並無侵害上訴人權利，亦非違法，況縱系爭電 子部門盈餘因故未給付上訴人，亦係是否有債務不履行之情 形，與侵權行為不同。系爭電子部門盈餘確係利珩公司作為 投資大陸地區之用，法務部向大陸地區調查取證浙江省義烏 市泓偉玩具有限公司基本登記資料雖未記載何小雯為股東， 惟此係因台商投資大陸地區○○道受限所致，並不表示利珩 公司未投資該公司。退步言，如認被上訴人應返還系爭電子 部門盈餘時， 應扣除上訴人必須負擔之借牌營業權利金396 萬9,044元（以營業額3％計算）、利珩公司租金2分之1即72 萬7,500元、員工費用2分之1即148萬4,865元。 再者，上訴 人於92年5月19日對何小雯提出刑事侵占告訴，復於94年6月 7日提起民事侵害行為損害賠償，已逾2年而不得行使權利等 語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，上訴聲明為 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人503萬7,026 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣於96年12月13日 減縮上訴聲明㈡， 僅請求被上訴人連帶給付500萬元及法定 遲延利息（見本院上字卷㈡第140頁背面）。 何小雯、利珩 公司則於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人與何小雯之婚姻關係， 於93年3月22日經臺灣板橋地 方法院以92年度婚字第109號判決離婚確定， 有民事判決及 確定證明書在卷可稽（見原審卷第138至178頁）。 ㈡利珩公司於89年9月5日設立登記，小雯為登記負責人，股東 名簿上所登記之股東為何小雯、及訴外人何皎玉、何天佑、 陳美秀、洪秀和，利珩公司於92年4月23日為解散登記， 由



何小雯任清算人，有公司執照、股東名簿、公司設立登記表 、股東同意書、營利事業清算申報書、清算資產負債表附卷 可佐（見原審卷第9至10頁、本院卷㈡第10、23至27頁）。 ㈢本件卷內以亞資科技股份有限公司（下稱亞資公司）名義顯 示之明細分類帳，乃利珩公司會計製作帳目時未將例稿上之 亞資公司名稱予以更正之故，實均係利珩公司之明細分類帳 （見本院上字卷㈡第62、84頁）。
㈣上證5之書信內容、上證6、7之利珩公司90年1月1日至91年2 月21日明細分類帳科目名稱「銷貨收入」、「股東往來－蔣 叔揚」底下空白處手寫文字、上證10之書信內容（見本院上 字卷㈠第38至41、46頁），皆為何小雯所親筆書立（見本院 上字卷㈡第68、66頁）。
㈤何小雯於 92年3月4日自被上訴人利珩公司帳戶提領200萬元 ，匯入其妹何皎玉位於合作金庫信義分行帳號000000000000 0號帳戶內，另提領250萬元匯入其弟何天佑位於合作金庫信 義分行帳號0000000000000號帳戶（見本院卷㈠第82、131頁 ）。
六、上訴人主張與何小雯約定系爭電子部門由其負責經營，盈餘 歸伊所有，何小雯於離婚前曾代表利珩公司與伊結算系爭電 子部門盈餘，同意返還盈餘，惟嗣後拒絕履行，且逕將系爭 電子部門盈餘匯予他人以掏空資產，未依法執行清算職務， 侵害其債權，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究 之爭點為：㈠被上訴人利珩公司與上訴人間有無給付系爭電 子部門盈餘之合意？㈡被上訴人是否構成侵權行為？㈢上訴 人之請求權是否已罹於時效？茲分述如下：
㈠上訴人與利珩公司間有無給付系爭電子部門盈餘之合意？ ⒈上訴人係透過利珩公司之系爭電子部門接單、出貨以經營個 人事業：
⑴查上訴人與何小雯原為夫妻關係，何小雯原為址設台北市 ○○○路2段5號8樓之3利元鼎實業股份有限公司（下稱利 元鼎公司）之負責人，於89年9月5日另於同址設立登記利 珩公司，並任負責人，股東成員包括何小雯、何皎玉、何 天佑、陳美秀、洪秀和，有公司執照、股東名簿在卷可稽 （見原審卷第8頁）； 又利珩公司成立後，公司業務以電 子業務為主，並由上訴人負責營運等情，已據系爭電子部 門原任會計之證人劉貞宜到庭結證：其受僱於利珩公司， 從91年1月底到91年6月為止，主要作進出貨會計工作，公 司當時只有其與蔣叔揚2人。 公司做的進出貨是電子零件 ，其只有接觸到電子業這一塊，何皎玉是何小雯的妹妹， 其任職時係何皎玉交付相關文件，其離職時亦將相關文件



移交予何皎玉，其處理業務當時只與兩家公司往來，是捷 超科技股份有限公司（下稱捷超公司）、台康公司，即向 台康公司進貨然後出貨給捷超公司，其薪資是利珩公司給 付，但實質上就是蔣叔揚給的，其薪資是去銀行從利珩公 司帳戶領出，時間到了，傳票開出，就可領薪，傳票也是 由其開出，傳票要蔣叔揚、何小雯簽章，當時二人是夫妻 ，其傳票開出都會讓何小雯、蔣叔揚先過目。其認知利珩 公司就是做電子業買賣。（任職期間利珩公司除電子部門 外，尚有其他部門營業會計帳？）沒有。以其認知蔣叔揚 就是老闆等語明確（見本院上字卷㈡第128至129頁）。 ⑵另捷超公司承辦人即證人孫美玲於原審亦證稱：其公司於 88年間即向上訴人購買通訊網路IC，當時上訴人在摩托羅 拉任職，後跳槽至文曄公司，在文曄公司時所賣IC，是開 耀璉公司的發票，開了一、二次發票後，上訴人又說另開 1家公司，就交付利珩公司發票予捷超公司， 其公司與利 珩公司之業務往來均透過上訴人，談價格均找上訴人，送 貨、點貨、下訂單等履約行為都是利珩公司下面的人在做 ，並未看過利珩公司其他員工及何小雯，其認為上訴人是 利珩公司老闆。又因利珩公司是小公司，公司業務都由上 訴人決定，因此認為上訴人是公司老闆，但其並不知利珩 公司之股東結構，也未注意利珩公司發票上負責人等語（ 見原審卷第198至第199），足見捷超公司係認定上訴人為 交易對象，並不在意上訴人以耀璉公司或利珩公司出具之 發票作為交易憑證。而對照證人劉貞宜前開所述，其任職 期間，利珩公司電子部門僅證人及上訴人2人處理業務， 且利珩公司之電子零件買賣業務係向台康公司進貨後，銷 貨予捷超公司，而捷超公司是基於與上訴人之關係而與之 交易等語，顯見系爭電子部門之業務係由上訴人拓展及經 營，且上訴人為與何小雯所經營另家利元鼎公司之會計能 有區隔，更另僱請證人劉貞宜專門處理系爭電子部門之會 計，應可認定。
⑶觀諸被上訴人不爭執為真正之由何小雯交予上訴人之利珩 公司90年1月1日至 91年2月21日明細分類帳科目名稱「股 東往來－蔣叔揚」之記載內容，列記有「2/22日姐夫請環 信吃飯」、「4/26付4月份房租」 、「5/26 5月份房租」 、「11/1會計師收91年發票文具費用」、 「12/31電子部 電匯開發費用usd90000手」（見本院上字卷㈠第41頁）， 此均屬利珩公司交際及營運費用，為被上訴人所不爭執， 惟始終列計於上訴人個人往來帳目之下。再者，同一科目 名稱之明細分類帳下，列記有「1/10詮鼎LT-20375，貸方



金額122,850.00元」（見本院上字卷㈠第121頁）， 係上 訴人向訴外人詮鼎科技股份有限公司購貨，自個人合作金 庫海山分行第0000000000000號帳戶內提領13萬元， 以支 付該筆貨款12萬2,850元，該批貨物賣出後之款項， 即入 帳於利珩公司系爭電子部門帳戶等情，亦有上訴人提出之 合作金庫海山分行活期儲蓄存款存摺、匯款申請書代收入 傳票、現金支出傳票可參（見本院上字卷㈠第316、317頁 ）；再參諸 90年2月間利元鼎公司與人利珩公司之辦公室 添購設備及整修環境， 需支出費用30萬6,229元，何小雯 即要求系爭電子部門須負擔一半費用15萬3,115元等情 ， 有利珩公司會計陳美秀親筆書寫之支出明細表為證（見本 院上字卷㈠第45頁），由上情足證上訴人並非單純受僱於 利珩公司之員工，否則何小雯焉有將利珩公司交際及營運 費用列記於上訴人個人往來帳下，認應由上訴人負最終責 任？上訴人何以需以個人帳戶存款匯款購買貨物之理？何 小雯何以要求系爭電子部門分擔一半辦公室添購設備及整 修費用？顯然何小雯認系爭電子部門之營運支出應由上訴 人負擔最終責任，並將系爭電子部門帳目與利珩公司其他 帳目分別列記計算。
⑷再者，何小雯在法院裁判離婚前，希望與上訴人協議離婚 而磋商離婚條件時，其親筆書立予上訴人之書信，其中第 1 點記載「約時間至戶政事務所辦理離婚登記」， 第3點 即記載「公司電子部門，該是你的錢，會算清楚給你，也 請你找時間與何天佑及Mandy清算清楚」 （見本院上字卷 ㈠第46頁），顯見當時上訴人曾要求結算系爭電子部門盈 餘，且何小雯亦同意將盈餘結算予上訴人，否則何小雯不 會書寫「公司電子部門，該是你的錢，會算清楚給你」等 語句。雖被上訴人辯稱該紙書信是何小雯為求協議離婚， 迫於無奈書寫，目的指結算予上訴人之資遺費云云，然觀 之該書信第4點為「近日內將會搬離。 請允許我帶走自己 及小孩的衣物以及床舖等用品」、 第5點為「感謝這九年 多來的照顧，也祝福你順心！」，語氣甚為平和，由此文 字敘述實難認有「迫於無奈」之意，況被上訴人辯稱上訴 人係90年5月7日進入利珩公司服務云云（見原審卷第97頁 ），苟所述為真，該書信為90年底至91年間所書立（此由 何小雯於該書信末記載感謝上訴人9年多來的照顧， 而上 訴人與何小雯係於81年11月25日結婚，該書信應於90年底 至91年間書立），則上訴人甫至利珩公司服務不過短短數 月，又有何資遣費可領取？故被上訴人前揭辯解，不符情 理，難予採信。另參諸何小雯於 90年9月間書寫予上訴人



之書信，亦表明「從今之後，你所有的CASE或訂單，不用 再從”利珩”接單、出單，我已徹底領悟，我不要再讓你 利用了」（見本院上字卷㈠第38頁），若上訴人僅是利珩 公司單純僱用之員工，按月支領薪資，何小雯於夫妻感情 破裂時，又何須認為有被「利用」之嫌？足見上訴人確實 透過利珩公司電子部門對外接單、出單以經營個人事業， 並非利珩公司單純僱用之員工。
⑸被上訴人抗辯上訴人利珩公司對上訴人支用之費用，在公 司內部記帳之轉帳傳票上，其會計科目載「員工借支」及 上訴人以92年5月9日汐止郵局 第332號存證信函要求何小 雯給付91年6月份薪資等文件為證 （見原審卷第257至283 、61至62頁、本院上字卷㈠第229至230頁），然縱使利珩 公司將上訴人列為員工，支付薪資及開立所得稅扣繳憑單 屬實，惟此與上訴人透過系爭電子部門對外接單及出單以 經營個人事業之行為，並非互相排斥，不能併存。一般中 小企業、公司行號，負責人兼具員工身份，或妻為名義負 責人，夫掛名經理，卻為實際負責人等等，比比皆是。甚 至何小雯為利珩公司之負責人，但有關何小雯之個人支出 ，在利珩公司內部記帳之支出證明單上，亦記載「員工借 支」，即何小雯亦兼具員工身份，此除據證人即會計陳美 秀證述明確外，復有90年3月21日支出證明單可證 （見本 院上字卷㈠第209、249頁）。故被上訴人辯稱上訴人僅為 員工，無權取得電子部門盈餘云云，委不足採。被上訴人 另辯：利珩公司公司係由何小雯籌設並出資成立，何小雯 於公司成立後，曾偕同何皎玉為連帶保證人，向第一商業 銀行借款1,000萬元供利珩公司營運之用， 證人何皎玉、 陳美秀亦證述：利珩公司係由被上訴人何小雯經營等語， 惟此節縱然為真，尚不能以此即否認利珩公司成立後之系 爭電子部門業務均由上訴人負責之事實，故此項辯解，亦 非可取。
⑹綜上，上訴人主張其透過利珩公司之系爭電子部門接單、 出單以經營個人事業乙節，應屬實在。
⒉何小雯曾代表利珩公司與上訴人結算，同意返還系爭電子部 門盈餘499萬8,916元：
⑴查上訴人與何小雯於 91年2月間曾結算系爭電子部門盈虧 ，有利珩公司90年1月1日至 91年2月21日明細分類帳科目 名稱「銷貨收入」底下空白處，何小雯承認其親自書寫之 結算內容為證（見本院上字卷㈠第39頁），觀之結算內容 左上側記載「銷貨118,449,797」、「進貨106,385,244」 ，相減為「12,064,553」，右上側記載費用，包括「股東



6,447,814」、「90年費用1,752,604」、「91年費用41,6 79」，加總為「8,242,115」，底下則記載計算式「12,06 4,553－8,242,115＋1,242,140（89淨利）＝5,064,578需 還金額」「此金額尚未包含90年度之25%營業稅±5萬多」 ，其中左上側書寫之 「銷費118,449,797」、「進貨106, 385,244」， 核與上訴人所提利珩公司自90年1月1日起至 91年2月21日止明細分類帳上科目名稱 「進貨」及「銷貨 收入」所載，進貨累計「106,385,244元」、 銷貨收入累 計「118,449,797元」相符， 有利珩公司90年1月1日至91 年2月21日明細分類帳科目名稱「進貨」及 「銷貨收入」 在卷可參（見本院上字卷㈠第39至40頁）。又利珩公司就 上訴人應負擔之各項生活開銷，舉凡繳付信用卡、交際應 酬費、支付保險費等等，均逐筆列記於利珩公司明細分類 帳上科目名稱「股東往來－蔣叔揚」項下，自90年1月1日 起至91年2月21日止，累計達「6,447,814元」，有利珩公 司明細分類帳科目名稱「股東往來－蔣叔揚」存卷可佐（ 見本院上字卷㈠第41頁，何小雯亦不爭執該明細分類帳底 下空白處手寫之『總費用6,447,818』係其所書寫）， 該 數額核與前開結算內容右上側費用欄所扣之「股東6,447, 814」完全相符， 足見係指扣除上訴人應負擔之各項生活 費用開銷。再者， 系爭電子部門於90年度費用支出為175 萬2,604元， 91年度為4萬1,697元，有90年、91年度電子 部每月支出明細表為證（見本院上字卷㈠第42頁），核與 前開結算內容右上側費用欄所扣除之「90年費用1,752,60 4」「91年費用41,697」亦相吻合； 再者，利珩公司89年 度淨利為124萬2,140元，有利珩公司89年度明細分類表可 資佐證（見原審卷第251頁）， 核與前開結算內容計算式 記載之「1,242,140（89淨利）」 數額完全相同，是被上 訴人何小雯前開親筆書寫之結算內容所記載之各項數據， 並非憑空捏造，均有所本，顯然係經由仔細彙算利珩公司 各項帳目資料而得，被上訴人所辯係何小雯所親筆書寫之 前開結意內容係隨意計算云云，要與事實不符。綜上，何 小雯於 91年2月間既與上訴人經由仔細彙算各類帳目資料 ，以系爭電子部門銷貨收入，扣除進貨支出，再扣除上訴 人個人往來帳目、系爭電子部門90年、91年費用支出，並 加上系爭電子部門89年淨利後，結算餘額為506萬4,578元 ，並於結算金額旁註記「需還金額」「此金額尚未包括90 年度之25%營業稅±5萬多」等文字，並將記載前開結算內 容之明細分類帳交予上訴人，衡情何小雯係代表利珩公司 與上訴人結算至91年2月21日止， 系爭電子部門之盈虧，



並明確表示同意返還系爭電子部門盈餘予上訴人，被上訴 人所辯該結算內容僅為要約，顯與事實不符，上訴人主張 利珩公司同意返還系爭電子部門盈餘，堪予採信。 ⑵被上訴人抗辯：系爭結算資料係何小雯為求離婚，原擬以 不屬於上訴人之系爭電子部門盈餘，換取上訴人同意離婚 之條件， 提議由上訴人與股東何天佑、Mandy（陳美秀） 結算，惟上訴人亦未與其他股東達成任何協議，且兩造嗣 經裁判離婚，條件亦未成就云云。惟查，何小雯親筆書立 予上訴人之書信全文為「①約時間至戶政事務所辦離婚登 記。②佳穎佳霖我將扶養長大，成人後由她們自行決定跟 誰。③公司電子部門，該是你的錢，會算清楚給你，也請 你找時間與何天佑及Mandy清算清楚。 ④近日內將會搬離 。請予許我帶走自己及小孩的衣物以及床舖等用品。⑤感 謝這九年多來的照顧，也祝福你順心！」（見本院上字卷 ㈠第46頁），遍觀全文，何小雯並無任何以系爭電子部門 盈餘為條件，換取上訴人同意離婚之意，且被上訴人既否 認系爭電子部門係由上訴人經營，縱何小雯有意給付上訴 人金額以求離婚，大可逕自約定一筆金額交予上訴人，何 需大費周章根據利珩公司各項帳目資料與上訴人進行多次 結算系爭電子部門盈餘？況何小雯於先於前開書信中明確 表示「公司電子部門，該是你的錢，會算清楚給你」，復 於前開利珩公司90年1月1日至 91年2月21日之明細分類帳 科目名稱「銷貨收入」底下親筆書寫結算內容，並於最終 計算金額底下註記「需還金額」等文字（見本院上字卷㈠ 第39頁反面），倘若該筆金額僅係兩造協議離婚之條件， 何小雯何需表明「需還」字樣？顯見何小雯欲返還系爭電 子部門盈餘予上訴人，與離婚協議之條件無關，是被上訴 人辯稱結算內容係協議離婚之條件云云，要與事實有違， 並無可採。再者，何小雯書立前開書信係於90年底至91年 間，且由書信內容觀之，何小雯於書寫該書信時猶未與上 訴人結算系爭電子部門盈餘，故對上訴人表示日後由何天 佑與Mandy（陳美秀）與上訴人結算， 然比對前開何小雯 於利珩公司90年1月1日至91年2月21日 分類明細帳下所親 自書寫之系爭電子部門盈餘結算內容，顯然何小雯嗣已根 據利珩公司各項帳目，親自與上訴人辦理結算，並達成返 還結算盈餘之協議，已如前述，是被上訴人所辯上訴人未 依書信內容與何天佑等人結算系爭電子部門盈餘，兩造間 協議尚未成立云云，自不足採。被上訴人復抗辯：何小雯 於前開結算內容所記載之需還金額506萬4,578元係指利珩 公司全體股東，與上訴人無關云云。惟徵諸被上訴人於原



審抗辯前開結算內容係系爭電子部門盈餘計算，係何小雯 為換取上訴人同意離婚之條件（見原審卷第101至102頁） ，業已明確表示該結算內容係與上訴人有關，並非返還予 利珩公司全體股東，況該結算內容苟係返還予利珩公司全 體股東，何以僅結算系爭電子部門盈餘而並包含利珩公司 其他部門？又何以扣除不屬於利珩公司股東之上訴人個人 往來帳目？足見被上訴人事後改稱前開結算內容係返還予 利珩公司全體股東云云，要係臨訟堆砌之詞，不足採信。 再者，利珩公司之股東為何小雯、何天佑、何皎玉、陳美 秀、洪秀和，上訴人並非利珩公司之股東，為被上訴人所 不爭執；又利珩公司之電子部門係由上訴人拓展經營，何 小雯並代表利珩公司與上訴人結算系爭電子部門盈餘而同 意返還結算之盈餘，已如前述，則上訴人所請求者，係以 何小雯代表利珩公司與上訴人間成立之返還系爭電子部門 盈餘之協議為根據，並非基於股東權所衍生之盈餘分派請 求權，是被上訴人所辯上訴人請求返還盈餘違反公司法第 101條及同法第102條規定，不生效力云云，尚有誤會，自 不足取。
⑶再者，依前揭計算式所載，何小雯代表利珩公司與上訴人 結算後之系爭電子部門盈餘為506萬4,578元，而利珩公司 90年度之營利事業所得稅為6萬5,662元，此為兩造所不爭 執（見本院上字卷㈡第261頁反面、第263頁），依何小雯 與上訴人之前開結算內容，利珩公司90年度之營利事業所 得稅應歸由上訴人負擔，經扣除後，利珩公司應給付上訴 人499萬8,916元（計算式：5,064,578－65,662＝4,998,9 16），故上訴人請求利珩公司給付此部分之金額，應屬有 據，逾此部分之請求，則非可採。被上訴人另辯以：如需 返還盈餘時，應扣除上訴人必須負擔之借牌營業權利金39 6萬9,044元（以營業額3％計算）、 利珩公司租金2分之1 即72萬7,500元、 員工費用2分之1即148萬4,865元云云。 然查，上訴人經營系爭電子部門所應負擔之人員勞健保、 薪資、稅款、勞務費用支出係單獨記帳，已據證人劉貞宜 前開證述在卷，並有被上訴人不爭執為真正之系爭電子部 門90年、91年度每月支出明細表在卷可憑（見本院上字卷 ㈠第42頁），至上訴人因經營系爭電子部門所衍生之交際 費、租金、會計師之發票文具費用、出差費、開發費用等 ，則均列計於利珩公司明細分類帳科目名稱「股東往來－ 蔣叔揚」下（見本院上字卷㈠第41頁），何小雯與上訴人 於前開結算時，已將列計於該明細分類帳科目名稱「股東 往來－蔣叔揚」下之總費用644萬7,814元，自系爭電子部



門盈餘加以扣除，而兩造於上開結算資料中，何小雯從未 提及兩造間有借牌費用之約定或上訴人應給付利珩公司借 牌費用，則何小雯於代表利珩公司與上訴人結算系爭電子 部門盈餘後，始謂上訴人應另行給付借牌費用及租金、人 員薪資半數云云，即非可取。
㈡被上訴人是否構成侵權行為？
⒈按清算人之職務如左：了結現務。收取債權、清償債務 。分派盈餘或虧損。分派賸餘財產。有限公司變更章程 、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。公司負責 人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時， 對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第113條、 第84條 第1項、第23條第2項分別定有明文。次按法人對於其董事或 其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為 人連帶負賠償之責任，民法第28條亦定有明文。查何小雯於 91年2月間代表利珩公司與上訴人結算系爭電子部門盈餘 ， 並同意將系爭電子部門盈餘499萬8,916元，返還予上訴人， 已如前述。又利珩公司未清償對上訴人之前開債務，何小雯 逕於92年3月4日自被上訴人利珩公司帳戶提領200萬元， 匯 入其妹何皎玉位於 合作金庫信義分行帳號0000000000000號 帳戶內，另提領250萬元匯入其弟何天佑位於 合作金庫信義 分行帳號0000000000000號帳戶，復於同年4月23日為利珩公 司解散登記，由何小雯任清算人， 於92年6月10日將利珩公 司清算後資產現金364萬813元，分配予各股東等情，有營利 事業清算申報書、清算資產負債表附卷可佐（見本院卷㈡第 23至27頁），且為被上訴人所不爭執。何小雯身為利珩公司 清算人，明知利珩公司對上訴人負有前開債務，於利珩公司 解散後，未將之前逕行匯予其弟何天佑、妹何皎玉之前開款 項取回，復未清償對上訴人之前開債務，而將利珩公司清算 後資產現金分配予其他股東，使上訴人不獲清償，上訴人自 可依公司法第23條第2項規定，訴請何小雯賠償損害 （最高 法院65年度第5次民庭庭推總會議決議參照）。 又何小雯為 利珩公司之清算人，其上開行為顯係職務上之行為，故利珩 公司自應就何小雯因執行職務所加於上訴人之損害，依民法 第28條之規定，與何小雯連帶負損害賠償責任。 ⒉被上訴人辯以：利珩公司決議解散前，股東決議投資大陸， 匯予何天佑、 何皎玉共450萬元係投資大陸泓偉玩具有限公 司，並提出合作協議書、證明書、股東股權分配試算表為憑 （見本院卷㈠第155至159頁）。然觀諸被上訴人提出之前開 文件，內容記載大陸泓偉玩具有限公司法人代表羅智珩、總 經理何天佑，出資股東及出資比例為何小雯、何天佑各出資



人民幣160萬元、80萬元、 格林貿易公司羅智珩出資人民幣 160萬元，何天佑並以泓偉玩具有限公司總經理身分， 於92 年1月加入浙江省義烏市台灣同胞投資企業協會， 惟經本院 囑託法務部檢察司函詢浙江省義烏市工商行政管理局，經浙 江省高級人民法院協助調查取證，由法務部法檢決字第0990 808967號函暨海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第0310 11號調查取證回復書所正式提供之「泓偉玩具有限公司」相 關工商登記資料顯示， 泓偉玩具有限公司係95年3月14日成 立，法人代表及總經理為洪成芳，出資股東及出資比例為洪 成芳、朱銀芳各出資人民幣25萬元（見本院卷㈠第253至266 頁），核與被上訴人提出之前開文件內容差異甚鉅，且被上 訴人就投資大陸何以需分別匯款予何天佑、何皎玉乙節始終 未能提出合理說明， 況匯入何天佑帳戶內之250萬元係於92 年9月4日始動支， 匯入何皎玉帳戶內之200萬元則係於92年 12月10日動支，有合作金庫銀行信義分行97年12月11日合金 信義字第0970005576號函、98年2月6日合金信義字第098000 0575號函檢送何天佑、何皎玉帳戶存款交易明細在卷可憑（ 見本院卷第81至82頁、第130至131頁），何以前開投資資金 尚未匯予何天佑、何皎玉，且何天佑、何皎玉帳戶內之匯款 金額未經動支前， 何天佑於92年1月已擔任大陸泓偉玩具有 限公司總經理？則被上訴人所辯投資大陸乙節，已難遽予採 信。縱認利珩公司決議投資大陸乙節屬實，惟利珩公司既已 決議對大陸有前開鉅額投資，並於92年3月4日匯款，何以竟 置該投資不顧，旋於同年4月10日決議解散？ 苟被上訴人所 辯係於決議投資後，始行決議解散乙節屬實，則何小雯於決 議解散後，匯予何天佑、何皎玉之前開投資款猶未動支，何 小雯依清算人職務，自應取回前開投資款以為清算，惟何小 雯捨此不為，復將利珩公司清算後之資產現金全數分配予股 東，使利珩公司脫免對上訴人所負前開債務，致使上訴人受 有不獲清償之損害，自有公司法第23條第2項規定之適用。 ㈢上訴人侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？ 被上訴人抗辯：上訴人於 92年5月19日對何小雯提出侵占刑 事告訴，於94年6月7日始提起本件訴訟，就侵權行為損害賠 償請求權已罹於時效云云。但查，上訴人係因被上訴人97年 3月12日提出民事答辯㈩狀所附臺灣臺北地方法院97年2月22 日96年度偵續二字第19號不起訴處分書，始知悉何小雯早於 92年3月4日即將應返還之系爭電子部門盈餘匯予何天佑、何 皎玉，有該不起訴處分書存卷可佐 （見本院上字卷㈡258、 261頁），則上訴人就此部分侵權行為事實係於97年3月間知 悉， 並於97年11月6日上訴理由狀主張此部分侵權行為損害



賠償請求權，自未罹於時效。
七、綜上所述，上訴人主張何小雯代表利珩公司與其結算，同意 返還系爭電子部門盈餘，扣除90年營業稅後為499萬8,916元 ，應堪採信。何小雯逕將系爭電子部門帳戶內之盈餘匯予其 弟何天佑、妹何皎玉，並解散利珩公司，使其不獲清償，上 訴人先位依公司法第23條第2項、 民法第28條規定，請求被 上訴人連帶賠償其因此所受損害499萬8,916元， 及自94年6 月7日（兩造均同意以此起算遲延利息， 見本院上字卷㈡第 140頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為有理 由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原 審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示， 並 分別諭知兩造供擔保，得為假執行及免為假執行。就上開不 應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲 請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴