臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第60號
上 訴 人 劉徐鳴
訴訟代理人 王志陽律師
上 訴 人 林淑霖
被上訴人 王國權
王姵文
參 加 人 卓秀芳
上列二人共同
訴訟代理人 許世烜律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97
年10月31日臺灣新竹地方法院96年度重訴字第148號第一審判決
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年4月5日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人王姵文、王國權應將上訴人所有如附表所示土地上，由新竹縣竹東地政事務所於民國77年以東登字第009010號收件，於同年10月27日完成登記，本金最高限額新臺幣壹仟貳佰萬元，債權範圍壹仟貳佰萬分之00000000，權利人為曾子倫，義務人與債務人均為林淑霖（即林惠美），存續期間自民國七十七年十月二十二日至七十八年十月二十一日，清償日期為民國七十七年十二月二十二日之抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權登記予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人王姵文、王國權負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、參加人卓秀芳主張本件訴外人曾子倫對上訴人林淑霖之系爭 抵押權及其所擔保之債權，業已轉讓與伊，伊就本件訴訟有 法律上利害關係，為輔助被上訴人，於本院為參加等語，合 於民事訴訟法第58條第1項規定，其參加應予准許。二、上訴人林淑霖、被上訴人王國權經合法通知，均未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 聲請對其二人為一造辯論判決。
貳、實體事項
一、上訴人聲明求為判決（上訴人林淑霖於本院更一審程序中未 曾到庭，惟其於本院前審程序中亦為如下聲明）： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部 分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
㈡被上訴人王姵文、王國權應將上訴人所有如附表所示土地 上，由新竹縣竹東地政事務所於民國77年以東登字第0090 10號收件，於同年10月27日完成登記，本金最高限額新臺 幣（下同）1200萬元、債權範圍為1200萬分之10,394,381 ，權利人為曾子倫，義務人與債務人均為林淑霖（即林惠 美），存續期間自77年10月22日至78年10月21日，清償日 期為77年12月22日之抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權 登記予以塗銷。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：如附表所示新竹縣橫山鄉○○○段馬福小 段之十九筆土地（下稱系爭土地）原係上訴人林淑霖（即蘇 林惠美、林惠美）所有，於民國77年10月27日設定本金最高 限額1200萬元之抵押權登記予被上訴人之被繼承人曾子倫， 存續期間自77年10月22日起至78年10月21日止（下稱原抵押 權）。嗣該原抵押權應有部分1200萬分之1,605,619經曾子 倫之債權人即參加人卓秀芳強制執行，而移轉登記於卓秀芳 名下（此部分被強制執行而移轉予卓秀芳之抵押權，下稱「 卓秀芳對曾子倫強執所取得之抵押權」），其餘1200萬分之 10,394,381仍登記為曾子倫名義（下稱系爭抵押權）。至96 年間，林淑霖將附表編號1、2、9至14、17、19等十筆土地 所有權移轉登記予上訴人劉徐鳴（其中編號13土地嗣分割出 編號16地號）。惟林淑霖對於曾子倫並無任何債務存在，曾 子倫自無從將對林淑霖之債權讓與卓秀芳。縱認存在，該抵 押權所擔保之債權請求權亦已罹於時效，且系爭抵押權依民 法第880條之規定，已罹於5年之除斥期間而消滅。故被上訴 人自應塗銷系爭抵押權登記，爰依系爭抵押權之法律關係， 求為命被上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記並予以塗銷之判 決。
（上訴人對原審共同被告江順燃、簡源煌之請求業已判決勝 訴確定，茲不予贅述，本院僅就被上訴人王姵文、王國權部 分予以審究。）
三、被上訴人王姵文則以：
(一)林淑霖確有透過訴外人崔道宗向曾子倫借款650萬元，並於7 7年7月27日簽發面額650萬元，同年11月22日到期免除作成 拒絕證書之本票（下稱系爭本票）一紙，交曾子倫收執以作 為清償上開借款之擔保。曾子倫因林淑霖遲延未還款，曾於 78年初即向臺灣臺北地方法院（下稱北院）聲請78年度票字 第38號）之本票裁定，林淑霖既未抗告而任令法院強制執行 其財產未有異議，已足證林淑霖確有透過崔道宗向曾子倫借 款650萬元。縱認林淑霖與曾子倫間無借貸關係，林淑霖於
原審及於87年7月23日臺灣新竹地方法院（下稱竹院）拍賣 抵押物強制執行事件調查時自承：伊前與曾子倫合夥而由曾 子倫為伊對外調借合夥資金等語，可知林淑霖因合夥關係而 委任曾子倫去張羅資金，依民法第680條準用第546條之規定 ，曾子倫得要求林淑霖清償或提供擔保，而林淑霖既已設定 系爭抵押權及簽發650萬元之本票為擔保，故曾子倫對於林 淑霖自有上開合夥債權存在。
(二)曾子倫對林淑霖之系爭抵押權，曾於竹院79年度執字第3022 號民事執行事件（下稱第3022號執行事件）中，經法院通知 而未聲明參與分配，執行法院依職權逕行列入分配，該執行 事件於88年8月17日始作成分配表，準此，曾子倫之債權既 曾因法院依強制執行法第34條之規定依職權列入分配，即符 合民法第129條第2項第5款「開始強制執行行為」之規定而 中斷時效。縱就系爭土地之執行，最後因拍賣無實益而視為 撤回，然曾子倫之債權請求權仍因前述時效中斷事由，迄今 並未罹於時效，系爭抵押權亦無罹於5年除斥期間而消滅之 問題等語，資為抗辯。
四、參加人卓秀芳則以：
曾子倫自82年起陸續向伊借款，於85年3月15日曾子倫死亡 前，曾子倫已將其對林淑霖之債權全部讓與伊，嗣曾子倫死 亡後，曾子倫之繼承人（即曾子倫之夫王重輝與子女王姵文 、王國權）復與伊於85年3月18日簽立和解書，確認曾子倫 未償還伊之本金合計為700萬元，上開和解書亦有載明債權 讓與之事實，伊已將該債權讓與之事實通知林淑霖，故上訴 人自不得請求塗銷系爭抵押權等語。
五、兩造不爭執之事實：
(一)系爭土地原均係上訴人林淑霖所有，於96年間，林淑霖將如 附表編號1、2、9至14、17、19共計10筆土地移轉登記予劉 徐鳴，編號13之第247號土地嗣分割出同小段第247之12土地 （即附表編號16），其餘土地仍係林淑霖所有。(二)77年間，林淑霖以系爭土地為訴外人曾子倫設定本金最高限 額1200萬元、權利人為曾子倫、義務人與債務人均為林淑霖 （當時名為林惠美）、存續期間自77年10月22日至78年10月 21日、清償日期77年12月22日之抵押權，經新竹縣竹東地政 事務所於77年間以東登字第009010號收件，於同年10月27日 完成登記。其後參加人卓秀芳以曾子倫為債務人，聲請北院 84年度執字第7133號強制執行事件，於84年10月6日，將系 爭1200萬元抵押權之應有部分「12,000,000之1,605,619」 移轉登記至卓秀芳名下；其餘「12,000,000之10,394,381」 仍登記在曾子倫名下。
(三)曾子倫於85年2月13日死亡，其子古振邦、古家慧（均係曾 子倫與前夫古雲天所生子女）拋棄繼承，其夫王重輝後於92 年12月30日死亡，僅餘被上訴人王姵文，王國權為其繼承人 。
六、本件上訴人起訴主張：曾子倫對伊並無系爭650萬元之本票 、消費借貸、或合夥債權（上述三債權，以下簡稱系爭三債 權）存在；縱使存在，系爭三債權亦已罹於時效；而依民法 第880條之規定，系爭抵押權亦罹於除斥期間而消滅，故請 求被上訴人塗銷系爭抵押權。被上訴人則以前揭情詞置辯。 又兩造均同意本院先就被上訴人所主張之系爭三債權是否已 罹於時效為論述（見本院卷第146頁背面），茲析述如下：(一)經查，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭三債權，為曾 子倫對林淑霖之下述債權（見本院卷第90頁至該頁背面）， 各該債權及其請求權可行使時間分別如下：
1.林淑霖所簽發交付，發票日為77年7月27日、到期日為77 年11月22日、面額650萬元之本票債權（下稱系爭本票債 權）。其債權請求權可行使時為77年11月22日。 2.77年7月27日所成立之650萬元借貸債權（下稱系爭借貸債 權）。其債權請求權可行使時為77年11月22日。 3.林淑霖與曾子倫經營合夥事業，由曾子倫執行合夥事務向 他人調借合夥資金，依民法第680條準用第546條之規定， 曾子倫因負擔債務而對林淑霖所享有之650萬元債權（下 稱系爭合夥債權）。系爭合夥債權成立於77年7月27日， 其債權請求權可行使時亦為77年11月22日。(二)系爭三債權均已罹於時效
1.按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短 者，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民 法第125條、第128條前段，分別定有明文。又票據上之權 利，對本票發票人，自到期日起算，三年間不行使，因時 效而消滅，票據法第22條第1項前段亦規定甚明。 2.就系爭本票債權部分：
按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，而下列事項， 與起訴有同一效力：㈠依督促程序，聲請發支付命令、㈡ 聲請調解或提付仲裁、㈢申報和解債權或破產債權、㈣告 知訴訟、㈤開始執行行為或聲請強制執行，民法第129條 第1、2項分別定有明文。查曾子倫曾於78年間持系爭本票 向北院聲請78年度票字第38號本票裁定（下稱第38號本票 裁定），嗣並以之為執行名義聲請北院以78年度民執荒字 第1610號對林淑霖之財產為強制執行（下稱第1610號執行 事件），該執行事件中，曾子倫僅受償執行費56,601元，
北院遂就前述650萬元本票債權之本息核發79年1月24日78 年度民執荒字第1610號債權憑證等情，有第38號本票裁定 影本、北院執行處通知書影本、北院78年度民執荒字第16 10號債權憑證影本附卷可稽（見原審卷一第74-80頁）。 依前述，曾子倫以第38號本票裁定向北院聲請第1610號執 行事件對林淑霖之財產為強制執行，符合民法第129條第2 項第5款「聲請強制執行」之規定，而得中斷時效。又本 票裁定並非屬與確定判決有同一效力之執行名義（最高法 院83年台上字第2675號判決意旨參照），其重行起算之系 爭本票消滅時效期間，依民法第137條第1項之規定，自上 開中斷事由終止時（即79年1月24日第1610號執行事件核 發債權憑證時，見原審卷一第74頁），重行起算3年，故 系爭本票債權之請求權應於82年1月24日即屆滿3年而罹於 時效。
3.就系爭借貸債權及合夥債權部分：
查被上訴人迄至本件言詞辯論終結時，並未舉證證明曾子 倫對於林淑霖，就系爭借貸債權及合夥債權，有何因請求 、承認、起訴、聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、 申報和解債權或破產債權、告知訴訟、聲請強制執行等之 中斷時效事由。被上訴人既主張系爭借貸及合夥債權，其 債權請求權可行使時為「77年11月22日」，則自該時起算 15年，系爭借貸及合夥債權之請求權，亦已於92年11月22 日罹於時效。
4.被上訴人雖辯稱：曾子倫對林淑霖之系爭抵押權，曾經竹 院於第3022號執行事件中，依職權逕行列入分配，符合民 法第129條第2項第5款「開始執行行為」之規定，而得中 斷時效云云。惟按於85年10月9日強制執行法修正前，執 行行為之開始，區分為法院依職權強制執行者、或法院依 聲請執行者。而民法第129條第2項第5款所稱之「開始執 行行為」，係指法院「依職權」強制執行者而言。又在前 述強制執行法修正前，依修正前之強制執行法第5條第1項 但書之規定，假扣押、假處分、假執行之裁判，其執行得 依職權為之，故前述民法第129條第2項第5款所稱之「開 始執行行為」，係指上述假扣押、假處分、假執行由法院 依職權開始強制執行而言（施啟揚著民法總則第361頁、 姚瑞光著民法總則論第551頁、陳猷龍著民法總則第245 頁參照，見本院卷第159頁、第271-275頁）。經查，前述 第3022號執行事件之執行標的雖包括如附表所示土地、及 於該執行事件中拍定之新竹縣北埔鄉○○段下大湖小段13 5-24號、135-1號、橫山鄉八十分馬福小段253地號土地（
上開拍定之土地，下稱「已拍定土地」），然其執行債權 人為訴外人詹琇瑩，併案債權人亦僅有卓秀芳（註：此併 案部分所執行之債權及抵押權，為「卓秀芳對曾子倫強執 所取得之抵押權」，與系爭抵押權無關）。曾子倫雖為系 爭土地之抵押權人，而經該執行法院通知其他債權人已就 系爭土地為強制執行事，惟曾子倫並未曾於該執行事件中 聲請併案執行或聲明參與分配，此業據本院依職權核閱第 3022號執行事件卷宗影本稽詳。上開「已拍定土地」嗣雖 於88年8月17日作成分配表，而將抵押權人曾子倫之抵押 權列於該分配表中（註：分配表中僅形式上將曾子倫之系 爭抵押權所登記設定之最高限額1200萬元，列入第四順位 抵押權欄位中，實則未對曾子倫徵收執行費，曾子倫亦未 獲分配任何價金，見本院卷第76頁），惟上開「已拍定土 地」與本件系爭土地（即如附表所示土地）究屬不同，上 開分配表既係針對「已拍定土地」之拍賣價金所制作，自 不得據此遽認執行法院針對未拍定之「系爭土地」，有依 職權發動實現系爭土地上之抵押權的行為。又按消滅時效 制度之立法理由，在於保護債務人，避免因時日久遠，舉 證困難，致遭受不利益；並尊重現存秩序，維護法律平和 ；而權利上之睡眠者，不值保護（參見王澤鑑教授著，民 法總則，第553頁）。曾子倫既未曾於3022號執行事件中 ，就如附表所示土地聲請併案強制執行或參與分配，而僅 係被動地受執行法院通知其他債權人所為之強制執行事宜 ，無異於在其權利上睡眠，依前開說明，自難認有民法第 129條第2項第5款中斷時效之適用。
(三)按抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不 免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社 會交易秩序，故民法第880條規定：以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。又上開法律所 規定5年之期間係屬「除斥期間」之規定，亦即抵押權因其 所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過即 歸於消滅，縱債務人對業經時效完成之請求權未為拒絕給付 之抗辯，對於已因除斥期間經過而消滅之抵押權不生影響。 依前述，本件系爭抵押權所擔保之系爭本票債權請求權，已 於82年1月24日罹於時效；另系爭抵押權所擔保之系爭借貸 及合夥債權之請求權，亦於92年11月22日罹於時效。曾子倫 或其繼承人於78年度民執荒字第1610號執行事件後，迄今均 未曾就系爭土地行使系爭抵押權，則系爭抵押權至97年11月 22日，即已因5年除斥期間經過抵押權人未實行抵押權而告
消滅。
(四)按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權即 已歸於消滅，林淑霖為系爭抵押權設定契約之契約當事人， 自得許其於債之關係消滅後請求塗銷系爭抵押權；又本件系 爭抵押權之登記顯對於上訴人二人就系爭土地之所有權有所 妨礙，故上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，依法有據，應予 准許。
七、依上述，系爭抵押權依民法880條之規定，已罹於除斥期間 而消滅，從而，上訴人請求被上訴人辦理繼承登記後塗銷系 爭抵押權，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所 示。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、 第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲
法 官 林曉芳
附表
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│編號│ 土地地號 │ │
│ │（新竹縣橫山鄉八 │ 所有權人 │
│ │ 十分段馬福小段）│ │
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│ 1 │92號 │ 劉徐鳴 │
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│ 2 │93號 │ 劉徐鳴 │
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│ 3 │237-1號 │ 林淑霖 │
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│ 4 │237-3號 │ 林淑霖 │
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│ 5 │238-1號 │ 林淑霖 │
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│ 6 │239-1號 │ 林淑霖 │
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│ 7 │239-2號 │ 林淑霖 │
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│ 8 │243號 │ 林淑霖 │
├──┼─────────┼─────┤
│ 9 │245-1號 │ 劉徐鳴 │
├──┼─────────┼─────┤
│ 10 │245-2號 │ 劉徐鳴 │
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│ 11 │245-3號 │ 劉徐鳴 │
├──┼─────────┼─────┤
│ 12 │245-5號 │ 劉徐鳴 │
├──┼─────────┼─────┤
│ 13 │247號 │ 劉徐鳴 │
├──┼─────────┼─────┤
│ 14 │247-3號 │ 劉徐鳴 │
├──┼─────────┼─────┤
│ 15 │247-4號 │ 林淑霖 │
├──┼─────────┼─────┤
│ 16 │247-12號 │ 劉徐鳴 │
├──┼─────────┼─────┤
│ 17 │252號 │ 劉徐鳴 │
├──┼─────────┼─────┤
│ 18 │253-1號 │ 林淑霖 │
├──┼─────────┼─────┤
│ 19 │253-2號 │ 劉徐鳴 │
└──┴─────────┴─────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。