臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第532號
上 訴 人 李劉菜
李寶琴
李佳穎
共 同
訴訟代理人 葉春生律師
被上訴人 王啟沼
訴訟代理人 林維堯律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
100年6月7日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第422號第一審判決
提起上訴，本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人之被繼承人李友平於民國（下同）81年 10月12日將其所有坐落台北縣新莊市○○段102地號土地（ 嗣分割為如附表一編號1號所示地號）設定如附表二編號1號 所示抵押權予被上訴人；又於81年12月8日將其所有如附表 一所示土地與上訴人李佳穎（原名李寶蘭）所有坐落新北市 ○○區○○段第531地號土地暨其上門牌號碼新北市新莊區 ○○○路42巷9號房屋（下稱系爭瓊林南路房地）共同設定 如附表二編號2號所示抵押權予被上訴人，嗣李友平於98年9 月2日死亡，被上訴人於同年11月23日以李友平向其借款新 台幣（下同）800萬元，於清償期屆至後仍未清償為由，聲 請拍賣如附表一編號1號所示土地，經原法院以98年度司拍 字第2122號裁定准許拍賣。惟李友平生前從未提及對被上訴 人負有債務之事，且被上訴人前於原法院85年度執字第1415 號就系爭瓊林南路房地所實施強制執行程序中，既未聲明參 與分配，亦未陳報債權，足見被上訴人對李友平及李佳穎並 無任何債權存在。爰請求確認被上訴人對李友平就如附表二 所示抵押權之被擔保債權不存在，並依民法第767條規定， 請求被上訴人將如附表二所示抵押權設定登記塗銷等語。原 審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，確認李友平就如附 表一所示土地，為被上訴人設定如附表二編號2號所示抵押 權所擔保之債權，於超過250萬元部分不存在，並駁回上訴 人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢、㈣項之訴部分廢棄 。㈡確認李友平就如附表一編號1號所示土地為被上訴人設 定如附表二編號1號所示抵押權之被擔保債權不存在。㈢確
認李友平就如附表一所示土地為被上訴人設定如附表二編號 2號所示抵押權之被擔保債權250萬元部分不存在。㈣被上訴 人應將如附表二所示抵押權設定登記塗銷。
二、被上訴人則以：李友平係於81年10月間經由訴外人王啟名向 被上訴人借款800萬元，並簽立金額各為500萬元及300萬元 之借款證（以下就該500萬元借款證稱系爭借款證①，就該 300萬元借款證稱系爭借款證②），另提供如附表一編號1號 所示土地為被上訴人設定如附表二編號1號所示抵押權以為 擔保，被上訴人並已交付800萬元予李友平。嗣上訴人李佳 穎於81年12月間與李友平經由王啟名擬向被上訴人借款650 萬元，由李佳穎簽立金額為500萬元之借款證（下稱系爭借 款證③），由李友平擔任連帶保證人，並由李佳穎提供其所 有系爭瓊林南路房地及由李友平提供如附表一所示土地，共 同為被上訴人設定如附表二編號2號所示抵押權以為擔保， 而被上訴人實際經由王啟名交付250萬元借款予李友平及李 佳穎。又被上訴人就系爭瓊林南路房地所設定上開抵押權係 第二順位抵押權，故原法院85年度執字第1415號強制執行事 件拍賣系爭瓊林南路房地所得款項，扣除土地增值稅後尚不 足以滿足第一順位抵押債權，故被上訴人已無餘額可受分配 ，因而未於該執行事件聲明參與分配及陳報債權，而非因無 債權存在等語，資為抗辯。原審為被上訴人一部勝訴、一部 敗訴之判決（詳如前述），被上訴人就其敗訴部分未提起上 訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、經查李友平於98年9月2日死亡，上訴人李劉菜係李友平之配 偶，上訴人李寶琴及李佳穎為李友平之女，均為李友平之繼 承人。李友平於81年10月12日將其所有如附表一編號1號所 示土地（分割前為同地段102地號）設定如附表二編號1號所 示抵押權予被上訴人；復於81年12月8日將其所有如附表一 所示土地與李佳穎所有系爭瓊林南路房地共同設定如附表二 編號2號所示抵押權予被上訴人。嗣訴外人中國信託商業銀 行股份有限公司（下稱中國信託銀行）向原法院聲請就系爭 瓊林南路房地實施強制執行，經原法院以85年度執字第1415 號受理並執行完畢，被上訴人未獲分配。被上訴人則於98年 11月23日以如附表二編號1號所示抵押權之被擔保債權未獲 清償為由，向原法院聲請裁定准予拍賣如附表一編號1號所 示土地，經原法院以98年度司拍字第2122號裁定准予拍賣等 情，有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本、拍賣抵押物 聲請狀、原法院98年度司拍字第2122號裁定、他項權利證明 書、抵押權設定契約書、建築改良物登記簿謄本、原法院98 年度司繼字第1408號案卷、原法院民事執行處通知及分配表
可稽（見原審卷第4至16、37、38、41至45、50至65、 70、71、73至88、110至113頁），且為兩造所不爭執，均堪 信為真實。
四、上訴人主張被上訴人對李友平就如附表二所示抵押權並無任 何被擔保債權存在等語；惟為被上訴人所否認，並以前詞置 辯。經查：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，是當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表 示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又借用人 向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該 用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應 認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任。
㈡被上訴人抗辯李友平係於81年10月間經由訴外人王啟名向被 上訴人借款800萬元，並簽立系爭借款證①及系爭借款證② ，又於81年12月間與李佳穎經由王啟名欲向被上訴人借款 650萬元，並簽立系爭借款證③等情，並提出上開借款證為 證（見原審卷第35、36、72頁）；上訴人則否認上開借款證 為真正。查系爭借款證①係以李友平為借款人，內載：「茲 借到○地政事務所○年○月○日登記收件○字第○號房屋座 落（新莊市○○○路33-2號）抵押權設定債權額新台幣○， 實收借款金額為新台幣伍佰萬元正，其餘抵押登記債權為擔 保本人債務遲延利息及違約金（即支票背書支票或本票之兌 現）其他訴訟費用前項借款金額限於民國81年12月11日以前 清償，逾期不履行清償，依法接受強制執行，恐口無憑，爰 立本借款證為據」，其上並有李友平名義之簽章，另註記： 「本人因事務繁忙，尾款由廖寶埕提款交本人收執」（見原 審卷第35頁）；系爭借款證②亦係以李友平為借款人，內載 ：「茲借到○地政事務所○年○月○日登記收件○字第○號 房屋座落○抵押權設定債權額新台幣○，實收借款金額為新 台幣參佰萬元正，其餘抵押登記債權為擔保本人債務遲延利 息及違約金（即支票背書支票或本票之兌現）其他訴訟費用 前項借款金額限於民國○年○月○日以前清償，逾期不履行 清償，依法接受強制執行，恐口無憑，爰立本借款證為據」 ，其上亦有李友平名義之簽章（見原審卷第36頁）；系爭借 款證③則係以李佳穎（原名李寶蘭）為借款人、李友平為擔 保物提供人兼連帶保證人，內載：「茲借到○地政事務所○ 年○月○日登記收件○字第○號房屋座落（台北縣新莊市○ ○○路42巷9號）抵押權設定債權額新台幣○，實收借款金 額為新台幣伍佰萬元正，其餘抵押登記債權為擔保本人債務
遲延利息及違約金（即支票背書支票或本票之兌現）其他訴 訟費用前項借款金額限於民國82年2月○日以前清償，逾期 不履行清償，依法接受強制執行，恐口無憑，爰立本借款證 為據」，其上有李寶蘭及李友平之簽章（見原審卷第72頁） 。而據李佳穎在本院陳稱：其有於系爭借款證③上簽章，且 系爭借款證①、②、③上李友平名義之簽名確係李友平所為 等語（見本院卷第50頁背面、第51頁），足證系爭借款證① 、②、③均屬真正。
㈢上訴人雖主張上開借款證均係事先印好部分固定內容之例稿 ，其內有關抵押權設定內容均未記載，且係針對房屋設定抵 押權，而其中除系爭借款證①有記載日期外，其餘借款證均 未記載日期，足見上開借款證所載內容不實，難認為真正等 語。惟查依系爭借款證①、②、③所載內容，已分別載明李 友平及李佳穎借貸金錢之意思，並分別經李友平及李佳穎簽 章，且李友平及李佳穎亦分別提供如附表一所示土地及系爭 瓊林南路房地設定如附表二所示抵押權予被上訴人，足證李 友平及李佳穎有分別與被上訴人成立消費借貸契約之合意。 至上開借款證雖有未載明書立借款證之日期及未詳載所設定 抵押權內容之情事，要與上開消費借貸契約之成立及效力， 並無影響，是上訴人所為此部分主張，尚無足取。 ㈣上訴人雖又主張被上訴人並未將上開借款證所載借款交付予 李友平及李佳穎等語；惟亦為被上訴人所否認。查系爭借款 證①已載明實收金額為500萬元、系爭借款證②載明實收金 額為300萬元、系爭借款證③載明實收金額為500萬元，依前 揭說明，除有反證外，應推定被上訴人已交付上開借款。又 據證人王啟名在原審到場證稱：「認識（李友平），是因為 李友平要借錢，經過介紹認識」，「（李友平）有（在81年 10月間經由我向被告借款」，「一次是800萬元，一次是600 多萬元，有提供不動產設定抵押權」，「（借款）是用現金 交付」，「800萬元分兩次，連續兩天而交付，600多萬元也 是拿到李友平家給他，也是分兩次交付，是父女來借」，「 （系爭借款證①）是（李友平親自簽名），印章也是他本人 蓋的，是印鑑證明章」，「（系爭借款證①關於廖寶埕之記 載）是李友平沒空，由廖寶埕幫忙發落。廖寶埕我原本不認 識，是借款時才認識。所有的借款都是我拿到李友平的家給 他，他住家、工廠都在一起」，「（系爭借款證②）是（李 友平所出具），是李友平寫給我的，簽名、蓋章都是李友平 的」，「原本李寶蘭（即李佳穎）要借650萬元，但因為她 信用不好，所以我只借她250萬元，這是第二次。錢也是拿 到她家，用現金交付，匯都來不及了」，「我憑良心講，沒
有拿到錢我不會說有拿到錢，（系爭借款證③）雖然寫500 萬元，但錢並沒有全給，實際上只有給250萬元」，「（前 面提到650萬元借款）就是這一筆」，「（250萬元）也是拿 到李友平家，是用現金交付，一次交給李友平」等語（見原 審卷第122頁背面至第123頁背面），足證被上訴人就系爭借 款證①及系爭借款證②所載借款已交付予李友平，就系爭借 款證③所載借款則僅交付250萬元予李友平及李佳穎。上訴 人雖主張證人王啟名所為證詞前後不一，不足以證明兩造間 確有債權債務關係存在等語。惟查證人王啟名雖證稱：「（ 李友平）實際上是向我借錢」，「錢都是別人向我借款後還 我的款項」等語（見原審卷第123頁），惟其亦證稱：「我 經手的都是王啟沼的錢」，「（借款的錢）大部分都是我弟 弟（指被上訴人）的，…這些錢都不是我的，我只是代理的 而已」，「（代理的意思就是）都是拿別人的錢來借」，「 （有賺取）傭金百分之二」，「（上述所稱錢是我借出的） 是（指代理的意思）」等語（見原審卷第122頁背面、第124 頁），核其真意，應係指兩造成立消費借貸契約係由證人王 啟名媒介並經手借款之交付而言；復經參諸證人王啟名係26 年生（見原審卷第121頁），於100年4月12日在原審作證時 年近74歲，距上開借款證作成時間及如附表二所示抵押權設 定時間已近20年，其就兩造成立上開消費借貸契約之記憶難 免模糊而有所遺漏，是尚難僅憑證人王啟名所為證詞，前後 尚非完全一致，即認其所為證詞全非實在。況倘李友平及李 佳穎於書立上開借款證及設定如附表二所示抵押權後，確未 自被上訴人收受任何借款，則衡之經驗法則及社會常情，李 友平焉有可能自81年間迄至其98年9月2日死亡時止，從未向 被上訴人提出異議，並請求塗銷該抵押權設定登記？是上訴 人主張被上訴人未交付任何借款予李友平及李佳穎云云，亦 不足取。
㈤上訴人雖另主張被上訴人於原法院85年度執字第1415號就系 爭瓊林南路房地實施強制執行事件，既未聲明參與分配，亦 未陳報債權，足見被上訴人對李友平及李佳穎並無任何債權 存在等語，並提出原法院民事執行處通知及分配表為證（見 原審卷第110至113頁）；惟為被上訴人所否認。查依上開分 配表所載：系爭瓊林南路房地拍定價格為8,360,000元，扣 除土地增值稅3,910,430元及執行費用48,647元後，餘額4,4 00,923元全部分配予第一順位抵押權人中國信託銀行（分配 比率為58.06%），而被上訴人就系爭瓊林南路房地所設定之 第二順位抵押權則無餘額可供分配（見原審卷第112、113頁 ），足見李佳穎所提供予被上訴人設定抵押之系爭瓊林南路
房地經拍賣所得價款已不足清償第一順位抵押債權，則被上 訴人縱陳報債權，亦無餘額可受分配，是被上訴人抗辯其估 算無法就系爭瓊林南路房地之拍賣所得獲有分配，為免徒然 增加費用，因而未參與分配及陳報債權等情，應屬可取。是 尚難憑此即足據以認定被上訴人對李友平及李佳穎並無任何 債權存在。
㈥上訴人雖又主張稅捐機關就李友平遺產稅核課事件所審查之 債權人並不包括被上訴人在內，足見被上訴人對李友平無任 何債權存在等語，並提出財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵 所100年5月11日北區國稅新莊一字第1000012544號函為證（ 見本院卷第69至70頁）。惟依該函記載：「主旨：臺端（指 上訴人）主張被繼承人李友平君遺產稅乙案尚有未償債務之 扣除金額，請於文到7日內攜帶身分證及印章，提示說明二 所列之具體事證資料親至本所備詢，或將相關證明文件函寄 本所，以憑辦理，…說明：依據臺端99年8月21日申請書 辦理。關於中國信託商業銀行股份有限公司之保證債務、 對債權人羅任芬君、沈麗真君、陳慶進君、呂乾德君、李山 樟君及李友枝君等人所負債務，請依限提示以下資料說明， 俾憑核認。…」，足見上開稅捐機關僅係就上訴人所陳報應 自遺產總額中扣除之李友平所負未償債務部分進行審查，則 上訴人既未陳報被上訴人對李友平之債權，上開稅捐機關自 無從審查，是上訴人執此主張李友平未對被上訴人負有債務 云云，自無足取。
㈦按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如 主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權 自亦當然隨之消滅；惟如主債權一部消滅時，則否，此乃基 於抵押權不可分性所使然，故抵押權所擔保之主債權未全部 消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。查如附 表二編號1號所示抵押權所擔保之借款債權為800萬元，如附 表二編號2號所示抵押權所擔保之借款債權為250萬元，已如 前述，而上訴人並未舉證證明上開借款債權有因清償、免除 、抵銷或其他原因而消滅，依上開說明，上訴人依民法第 767條規定，請求被上訴人塗銷上開抵押權設定登記，自屬 無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人請求確認李友平就如附表一編號1號所示 土地為被上訴人設定如附表二編號1號所示抵押權之被擔保 債權不存在、確認李友平就如附表一所示土地為被上訴人設 定如附表二編號2號所示抵押權之被擔保之債權250萬元部分 不存在，並請求被上訴人將如附表二所示抵押權設定登記塗 銷，均為無理由，不應准許。從而，原審就此部分所為上訴
人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、上訴人聲請向財政部台灣區國稅局函調被上訴人及證人王啟 名自80年度起之綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資 料清單，以資作為認定被上訴人及王啟名是否有資力之參考 ，本院認此待證事實核與本件訴訟結果無涉，爰不予調查； 至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要。均併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
書記官 丁華平
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。