臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第34號
上 訴 人
即被上訴人 陳美玲
林燕秋
潘統緒
上3人共同
訴訟代理人 潘統綸
被上訴人即
上 訴 人 帛暉企業股份有限公司
法定代理人 陳忠羣
訴訟代理人 陳鼎正律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國100年1
月14日臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第22號第一審判決分別提
起上訴，本院於民國101年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回陳美玲、林燕秋、潘統緒後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
帛暉企業股份有限公司應再給付陳美玲、林燕秋、潘統緒如附表一所示之金額，及均自民國99年2月6日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
陳美玲、林燕秋、潘統緒其餘上訴駁回。
帛暉企業股份有限公司之上訴駁回。
第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用關於陳美玲、林燕秋、潘統緒上訴部分，由帛暉企業股份有限公司負擔四分之三，餘由陳美玲、林燕秋、潘統緒負擔。第二審訴訟費用關於帛暉企業股份有限公司上訴部分，由帛暉企業股份有限公司負擔。本判決所命帛暉企業股份有限公司再給付部分，於陳美玲、林燕秋、潘統緒分別以附表一所示金額為帛暉企業股份有限公司預供擔保後得假執行，但帛暉企業股份有限公司如於假執行程序實施前，以附表一所示之金額為陳美玲、林燕秋、潘統緒預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人陳美玲、林燕秋、潘統緒（以下分別稱陳 美玲、林燕秋、潘統緒，合稱陳美玲等3人）主張：(一)陳美玲、林燕秋、潘統緒均受僱於被上訴人即上訴人帛暉企 業股份有限公司（下稱帛暉公司），受僱期間分別為民國（ 下同)88年3月1日至98年12月5日、94年10月17日至98年12月 5日、95年7月10日至98年12月5日。陳美玲擔任會計經理、 林燕秋擔任會計助理、潘統緒擔任總經理特助兼代理廠長，
惟仍均係以提供勞務為內容，必須遵守雇主之指揮監督、親 自提供勞務，以日薪方式計領薪水，所有職務上行為均須經 帛暉公司之指示查核，是陳美玲等3人提供之勞務具有高度 從屬性，顯屬僱傭契約，是陳美玲等3人自有勞動基準法之 適用，且陳美玲等3人均選擇適用94年7月1日施行之勞工退 休金條例，而適用勞退新制，合先敘明。
(二)帛暉公司有下列情事，違反勞動基準法相關規定，陳美玲等 3人得不經預告而終止兩造之勞動契約：
⒈98年10月間，帛暉公司因包含其法定代理人陳忠羣在內之合 夥股東利益衝突拆夥。陳忠羣逼迫陳美玲等3人需對被告帛 暉公司之原屬他合夥人作不實指控，因陳美玲等3人拒絕， 陳忠羣憤而挾怨報復，甚於98年10月16日、19日當廠內員工 前辱罵陳美玲「白癡、笨蛋、死人」等語，並聲稱將對陳美 玲提出刑事告訴，使陳美玲身心受創，該等侮辱行為嚴重影 響雙方勞動契約之存續，堪認帛暉公司構成勞動基準法第14 條第1項第2款「雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實 施暴行或有重大侮辱之行為者」之情形，陳美玲得不經預告 終止契約。
⒉潘統緒係於96年4月30日經帛暉公司以原副廠長不適任而公 告任命為代理廠長，每月並領有職務加給新臺幣（下同）4, 000元。因此，兩造之勞動契約應包含因職務晉升代理廠長 而得換取之工資增加部分。又帛暉公司於98年11月10日起擅 自變更勞動條件，將潘統緒之代理廠長職務，片面降為純粹 粗重勞力之現場作業員（伸大線），復強令潘統緒需額外訓 練新任管理階層，造成其身心極大負荷。帛暉公司片面變更 勞動條件，已屬雇主違反勞動契約、勞工法令，並違反調動 五原則，同時致潘統緒之薪資降低，構成勞動基準法第14條 第1項第5款未依勞動契約給付工資，以及第6款違反勞工法 令之情形，依法潘統緒得不經預告終止勞動契約。 ⒊帛暉公司違法將林燕秋、潘統緒2人之勞工保險月投保薪資 及勞工退休金月提繳工資以多報少：
林燕秋、潘統緒每月固定性平均薪資分別為3萬8,593元、5 萬9,608 元。依勞工保險投保薪資分級表，依法各應投保第 20級及第22級，月投保薪資分別為4萬100元以及4萬3,900元 ，惟帛暉公司均有未依薪資總額投保之情。又林燕秋、潘統 緒前揭薪資依勞工退休金提繳工資分級表分別為第6組第33 級及第8組第42級，月提繳工資各為4萬100元及6萬800元， 依最低提繳率6%計算，帛暉公司每月應為林燕秋、潘統緒分 別提繳2,406元、3,648元。惟帛暉公司卻僅分別為林燕秋、 潘統緒提繳2,088元、3,180元以下。而退休金本質上係以勞
工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資（最高法院92 年度臺上字第2152號裁判意旨參照），是帛暉公司將林燕秋 、潘統緒2人之勞工保險月投保薪資與勞工退休金月提繳工 資以多報少，並在持續狀態中，顯然該當於勞動基準法第14 條第1項第5款、第6款之勞工得不經預告終止勞動契約之規 定。
(三)平均工資之計算：計算陳美玲等3人之平均工資，應將帛暉 公司提出之薪資明細中所列基本薪資、職務加給、全勤獎金 、工作獎金、生產獎金、交通費、加班費等計入，作為平均 薪資之計算。蓋以上各項目均具經常性、勞力對價之本質， 不應因帛暉公司任意以文義上名目改變勞動本質，於本件傳 統製造業之行業別而言，屬勞力密集性之工業更應如此解釋 外，此亦為前述實務見解認可。綜上計算結果，陳美玲、林 燕秋、潘統緒之每月平均工資分別為5萬5,632元、3萬8,593 元、5萬9,608元。
(四)加班費少付：
⒈陳美玲等3人任職期間，實際約定之工作時間為：每週星期 一至星期五，單日工作8小時（8時至16時），星期六工作2 小時，每週工時為42小時。再按「雇主延長勞工工作時間者 ，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：1.延長工作時 間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。2 .再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給 3分之2以上。」，勞動基準法第24條第1款、第2款規定訂有 明文。惟帛暉公司對於員工超出勞動基準法規定之工作時數 ，無論長短，概以基本日薪工資換算每小時工資後，乘以1. 33倍計算發給加班費。亦即，未將經常性給與及具勞力對價 本質之項目均予以計入總薪資內計算平均日薪，亦未區分延 長工作時間在2小時以上或以內者而分計加班費，上情顯有 違反勞動基準法第24條規定之計算方式。
⒉陳美玲請求之未發加班費，按民法第126條規定，僅請求93 年12月起至98年12月止，93年12月以前之加班費差額請求則 拋棄。
⒊承上所述，帛暉公司應給付陳美玲等3人之加班費差額分別 為陳美玲65萬3,398元、林燕秋40萬9,371元、潘統緒76萬8, 075元。
(五)未休假工資：
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7 日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者 14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」
，勞動基準法第38條著有明文。勞動基準法第38條有關特別 休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式，不得 低於前開規定；且按特別休假因終止契約而未休時，雇主應 發給工資，同法第39條著有明文。依帛暉公司規定，凡公司 正式員工，做滿1年以上，享有7天休假。此不論員工工作年 資為何，帛暉公司一律給假7日，違反上開勞動基準法第38 條之強制規定。就帛暉公司依法應給特別休假而未給之部分 ，乃因可歸責於帛暉公司之事由致陳美玲等3人未能休假（ 常態性趕貨加班），陳美玲等3人依法自得請求未休假工資 。
⒉陳美玲於帛暉公司服務約10年9月，依民法第126條之規定， 僅請求93年至98年之特休假未休假40日（320小時），以平 均薪資每小時時薪255元計算，帛暉公司應給付陳美玲之特 休假未休工資為8萬1,600元；林燕秋於帛暉公司服務約4年 ，請求94年至98年之特休假未休假70.5小時，以平均薪資每 小時時薪160元計算，帛暉公司應給付林燕秋之特休假未休 工資為8萬1,600元；潘統緒於帛暉公司服務約3年4月，請求 97年7月至98年之特休假未休假68小時，以平均薪資每小時 時薪217元計算，帛暉公司應給付潘統緒之特休假未休工資 為1萬4,756元。
(六)資遣費：
⒈本件勞資爭議，主因帛暉公司未依勞動契約給付延長工時工 資（加班費）及特休未休假之工資如前述，且帛暉公司前述 違反勞動基準法情形，自雙方勞動契約開始至陳美玲等3人 受被上訴人禁止上班之日止，始終存在。陳美玲等3人為此 先聲請桃園縣政府勞資爭議調解委員會調解，帛暉公司授權 代理人即訴外人劉子雄於98年12月2日到場，陳美玲等3人即 通知帛暉公司終止兩造勞動契約，並應給付加班費差額、特 休假未休假工資、資遣費等，惟其偽稱資料太多，須攜回了 解致未成立調解。詎帛暉公司欠缺解決誠意，復於98年12月 9日因其未到場致調解再次不成立，並紀錄作成陳美玲等3人 之具體請求。期間陳美玲等3人曾委以陳美玲名義於98年11 月6日以桃園府前21支郵局第1786號存證信函、以林燕秋、 潘統緒名義於98年12月14日以楊梅光華郵局第000080號存證 信函，依勞動基準法第14條規定，表示陳美玲等3人自98年1 2月起終止與帛暉公司間勞動契約之意思表示。是陳美玲等3 人依勞動基準法第14條第4項準用第17條之規定，得請求帛 暉公司給付資遣費。
⒉陳美玲之年資為10年9月，服務年資跨越94年6月30日勞退新 制實施前後，勞工在勞退舊制期間之資遣費，應依勞動基準
法第17條規定計算，陳美玲此時期之資遣費為35萬2,151元 【（舊制年資為6年4月，以6.33計算）×平均月薪資55,632 元=352,151元】，其在勞退新制期間之資遣費，應依勞工退 休金條例第12條第1項之規定計算，此時期之資遣費為12萬2 ,947元【（新制年資為4年5月，以2.21計算）×平均月薪資 55,632元=122,947元】。綜上，陳美玲得請求之資遣費為47 萬5,098元。
⒊林燕秋之年資為4年，是依勞工退休金條例第12條第1項之規 定，其得請求之資遣費為7萬7,186元【（新制年資4年，以2 計算）×平均月薪資38,593元=77,186元】。 ⒋潘統緒之年資為3年4月，是依勞工退休金條例第12條第1項 之規定，其得請求之資遣費為9萬8,949元【（新制年資3年4 月，以1.66計算）×平均月薪資59,608元=98,949元】。(七)帛暉公司之法定代理人陳忠羣與帛暉公司負連帶責任。(八)綜上，爰依法於原審請求陳忠羣與帛暉公司應連帶給付陳美 玲121萬95元、林燕秋49萬7,837元、潘統緒88萬1,780元， 及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。二、帛暉公司則以：
(一)陳美玲部分：
⒈陳忠羣對於陳美玲並無侮辱之情事，而係對其關於核對公司 財務明細、庫存等進行查核，發現帳目無法對上時，詢問陳 美玲，惟其對於陳忠羣之詢問一律推稱不知。陳美玲於帛暉 公司擔任重要職務，且每年皆領取逾百餘萬元薪資，故陳忠 羣對其一問三不知等情責備以「你是活生生的人，又不是死 人，怎麼可能什麼事都不知道」；「你一向很機靈，為何幹 了一堆白癡才會做的事」，指責其做事不當、不妥，甚至違 法之行為。是陳忠羣對陳美玲之責備係屬公司內部經營管理 之行為，陳美玲據此主張終止勞動契約即無理由。另外，陳 忠羣與陳美玲尚無僱傭關係，是渠請求陳忠羣給付資遣費、 加班費，更屬無據。
⒉帛暉公司員工薪資之核發均為陳美玲負責計算後，僅陳報薪 資總表予陳忠羣簽核，從未附薪資明細或計算公式，故於陳 美玲任職期間，陳忠羣確實不知帛暉公司之加班費如何規定 、核發。再陳美玲主張關於帛暉公司薪資之計算，係由電腦 軟體執行，伊不知如何計算；惟帛暉公司於96年5月之前之 薪資表均為人工製作，並為陳美玲之筆跡，是渠不可能不知 加班費計算方式。
(二)林燕秋部分：
⒈帛暉公司就勞工保險之投保及提撥等事項，均由陳美玲、林
燕秋負責，且均要求依法為之，故應無所謂以多報少之情事 。
⒉其次，關於林燕秋主張短付加班費等情，林燕秋擔任帛暉公 司會計，自行核算其每月薪資，且依帛暉公司目前核算結果 ，其甚有溢領之情事。
(三)潘統緒部分：
⒈潘統緒僅為帛暉公司之代理廠長，本即是在正式廠長到職前 暫代其職，而帛暉公司解除其代理後，請其將現場管理工作 交回正式廠長，尚非對其職務有何調動，更遑論有不利變更 其工作內容。
⒉其次，潘統緒主張帛暉公司有未依勞動契約給付其加班費之 情況，所指係帛暉公司之加班費計付標準違背勞動基準法第 14條之規定，即於每日加班逾2 小時以上者，未依每小時工 資額加計3 分之2 之規定計付工資；然果真如此，何以上訴 人等多年來皆未曾向帛暉公司反應。
⒊另外，觀諸帛暉公司之帳冊可知潘統緒、陳美玲均領有帛暉 公司年度盈餘之一定比例（潘統緒領取5%、陳美玲領取3%） ，是關於陳美玲等3人所陳以「盈餘員工分紅配股制度」彌 補平日加班費計發不足，若為兩造之特約，陳美玲等3人即 不得再執該事由為爭執。
(四)陳美玲等3人長期溢領薪資：
帛暉公司關於員工假日加班費，依陳美玲所製作之薪資表分 析，係按正常工時之2.5倍計算，較勞動基準法所定之2倍為 高，是此部份陳美玲等3人均有溢領薪資之情形。其次，按 帛暉公司差勤規定，每週上班遲到累計逾5分鐘以上者，即 視為遲到，而上班遲到者，當月則不得領取全勤獎金。陳美 玲等3人常有遲到之記錄，惟仍長期每月領取全勤獎金，此 部份亦有溢領薪資、背信之虞。
(五)綜上，陳美玲等3人之請求為無理由，資為抗辯。三、原審判決帛暉公司應給付陳美玲50萬5,540元、林燕秋13萬3 4元、潘統緒18萬3,825元，及均自99年2月6日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，並為准、免假執行宣告，另駁 回陳美玲等3人其餘之訴及假執行聲請。兩造就原審判決其 敗訴部分分別提起上訴，陳美玲等3人上訴聲明為：㈠原判 決關於駁回陳美玲等3人下開請求部分廢棄；㈡帛暉公司應 再分別給付陳美玲70萬4,555元、林燕秋36萬7,803元；潘統 緒69萬7,955元，及均自起訴狀繕本送達之起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。對 於帛暉公司之上訴則答辯聲明：上訴駁回。另帛暉公司之上 訴聲明為：㈠原判決不利於帛暉公司部分廢棄；㈡上開廢棄
部分，陳美玲等3人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 ；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。對於陳 美玲等3人之上訴則答辯聲明：上訴駁回(原審判決駁回陳美 玲等3人請求陳忠羣連帶給付部分，未據上訴，已告確定)。四、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定 協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：(見本院卷第174頁背面，100年11月14日 準備程序筆錄)
⒈陳美玲自88年3月1日起任職於帛暉公司，並於98年12月5日 聲明終止勞動契約之日止，係擔任帛暉公司支會計經理；林 燕秋自94年10月17日起任職於帛暉公司，並於98年12月5日 聲明終止勞動契約之日止，係擔任帛暉公司之會計助理；原 告潘統緒自95年7月10日起任職於帛暉公司，並於98年12月5 日聲明終止勞動契約之日止，係擔任帛暉公司之總經理特助 兼代理廠長
⒉陳美玲等3人均為勞基法之勞工，有勞基法之適用。 ⒊陳美玲於93年度起至97年度，分別自帛暉公司形式上名義受 領42萬元、24萬4,920元、30萬元、21萬元、15萬元之單純 給付事實。潘統緒於96年度起至97年度，分別自帛暉公司形 式上名義受領14萬元、15萬元之單純事實。（受領之原因關 係及法律基礎，列為爭執事項）！
⒋陳美玲等3人前於98年11月間聲請桃園縣政府函兩造進行勞 資協商，並經桃園縣政府勞資爭議調解委員會通知開會協商 勞資爭議。帛暉公司授權訴外人劉子雄於98年12月2日到場 代理進行協商，陳美玲等3人即告知終止僱傭契約，並主張 應給付加班費差額、特休假未休假工資、資遣費等，惟當日 未成立調解。帛暉公司復於98年12月9日未到場致調解再次 不成立。
⒌陳美玲曾於98年11月6日以桃園府前21支郵局第1786號存證 信函、林燕秋、潘統緒於98年12月14日以楊梅光華郵局第 000080號存證信函，表示陳美玲等3人自98年12月起終止與 帛暉公司間僱傭契約之意思表示。
⒍陳美玲於勞工退休條例94年7月1日施行後準用新制。 ⒎帛暉公司自93年10月起至98年11月止之薪資表均為陳美玲製 作。
以上事實，為兩造所不爭執，並有桃園縣政府98年11月18日 府勞資字第0980451928號函、勞資爭議調解申請書桃園縣政 府勞資爭議調解委員會98年11月25日勞資調字第0980001288 號開會通知單、桃園縣政府勞資爭議調解委員會98年12月2 日第1次調解會議紀錄、桃園縣政府98年12月10日府勞資字
第0980485546號函、98年12月9日勞資爭議調解記錄、桃園 府前郵局98年11月6日第1786號存證信函及楊梅光華郵局98 年12月14日第80號存證信函等在卷可考（見原審卷一第123 至136頁），自堪信為真實。
(二)兩造爭執事項(見本院同上筆錄)：
⒈兩造間勞動契約是否已於98年11月間合意終止？ ⒉陳美玲等3人是否得依照勞動基準法第14條規定不經預告終 止與帛暉公司間之勞動契約？同時得援引勞動基準法第14 條第4項準用第17條規定請求資遣費？
⒊陳美玲等3人主張帛暉公司有短付加班費之事實，即應將陳 美玲等3人起訴狀主張之經常性給付計入平均工資後，依據 勞基法第24條規定換算加班費差額。又，帛暉公司主張抵銷 抗辯是否有理由？
⒋陳美玲等3人主張特休假未休之工資是否有理由？ ⒌系爭平均工資之項目內容為何？
五、關於陳美玲等3人是否得依照勞動基準法第14條規定不經預 告終止與帛暉公司間之勞動契約？兩造間勞動契約是否已於 98年11月間合意終止？
(一)經查陳美玲等3人主張陳美玲自88年3月1日起任職於帛暉公 司，並於98年12月5日終止勞動契約之日止，係擔任帛暉公 司之會計經理；林燕秋自94年10月17日起任職於帛暉公司， 並於98年12月5日終止勞動契約之日止，係擔任帛暉公司之 會計助理；潘統緒自95年7月10日起任職於帛暉公司，並於 98年12月5日終止勞動契約之日止，係擔任帛暉公司之總經 理特助兼代理廠長等情，業據提出桃園府前(21支)郵局1786 號存證信函、楊梅光華郵局80號存證信函等影本2份為證（ 見原審卷一第131頁至第135頁），且為帛暉公司所不爭執（ 見原審卷二第13頁），自堪信為真實。而觀諸上開存證信函 內容所示，陳美玲係表示於98年12月5日終止與帛暉公司之 勞動契約，林燕秋、潘統緒2人係表示於98年12月16日起， 終止兩造之勞動契約，是自應認陳美玲係於98年12月5日終 止與帛暉公司之勞動契約，林燕秋、潘統緒2人，係於98年 12月16日終止與帛暉公司之勞動契約，合先敘明。(二)陳美玲主張帛暉公司之法定代理人陳忠羣對其有重大侮辱， 且未依勞動基準法之規定補足加班費及特休假之未休假獎金 ，依勞動基準法第14條第1項第2款、第5款、第6款之規定， 終止兩造之勞動契約；林燕秋主張帛暉公司投保薪資及按月 提撥薪資以多報少，且未依勞動基準法之規定補足加班費及 特休假之未休假獎金，依勞動基準法第14條第1項第5款、第 6款之規定，終止兩造之勞動契約；潘統緒則主張帛暉公司
降職勞動條件變更，投保薪資及按月提撥薪資以多報少，且 未依勞動基準法之規定補足加班費及特休假之未休假獎金， 依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定，終止兩造 之勞動契約。帛暉公司對於員工平日加班逾2小時部分之加 班費，僅按平均時薪1.33倍加給加班費一情，固不爭執，惟 否認有違反勞動基準法，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈關於陳美玲等3人主張帛暉公司未依法給付加班費部分： ⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列 標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時 工資額加給三分之一以上，再延長工作時間在二小時以內者 ，按平日每小時工資額加給三分之二以上；勞動基準法第36 條所定之例假工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休 假日工作者，工資應加倍發給；勞動基準法第24條第1款、 第2款、第39條分別定有明文；再按勞動基準法之立法目的 在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展， 而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休 假及例假日照常工作者，雇主應依勞動基準法第24條規定標 準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工 資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞動基準法第 84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外 ，勞雇雙方均應遵守。依民法第71條規定「法律行為違反強 制或禁止之規定者，無效。」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與 辦法違反上開規定，自屬無效(最高法院97年度台上字第250 5號裁判意旨參照)。
⑵陳美玲等3人主張帛暉公司就平日加班部分，超過2小時部分 之加班費，僅依勞動基準法第24條第1款之規定，加給時薪 1.33倍之加班費，經渠等於95年間向帛暉公司之法定代理人 陳忠羣、總經理陳奕霖反應後，渠等雖稱要以分紅配股之方 式補實，迄至98年10月止，除未以分紅配股之方式補實外， 亦未補足加班費等語，帛暉公司對於其就平日加班部分，超 過2小時部分之加班費，僅依勞動基準法第24條第1款之規定 ，加給時薪1.33倍之加班費一情，固不爭執（見原審卷二第 289頁），惟辯稱：假日加班費已加倍以時薪2.5倍之薪資計 算，依陳美玲等3人之加班情況分析，渠等所領之加班費， 並未低於勞動基準法之規定云云。然參照上開規定並揆諸前 開最高法院裁判意旨，平日加班、假日加班給付之薪資（即 加班費），既有依平日加班之時間、假日加班之情況，分為 不同標準之給付，當應視加班之時間長短、應休息而未休息 時之工作內容，造成身心上影響，而為不同之給付標準，況 勞動基準法所規定之加班費給付標準，乃係保障勞工之最低
給付標準，自不得以雇主於假日加班給付之加班費高於勞動 基準法之標準，即認雇主平日應給付之加班費，得低於勞動 基準法所定之標準，是帛暉公司上開辯解，自無可採。 ⑶陳美玲等3人雖同意帛暉公司之法定代理人陳忠羣、斯時之 總經理陳奕霖表示，以分紅配股之方式補實加班費，惟加班 費之給付及其標準，係勞動基準法之強制規定，而陳美玲等 3人上開同意之意思表示，係違反勞動基準法之規定，揆諸 上開說明，應屬無效。按雇主不依勞動契約給付工作報酬者 ，勞工得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第14條第1項 第5款定有明文，故帛暉公司違反勞動基準法第24條第2款之 規定給付加班費，致陳美玲等3人減少應領之加班費，自屬 不依勞動契約給付工作報酬，林燕秋、潘統緒據此，以前揭 存證信函終止兩造之勞動契約，陳美玲復於原審審理時，以 上開理由終止兩造之勞動契約，即屬有理。
⒉陳美玲主張帛暉公司法定代理人陳忠羣對其為重大侮辱部分 ：
⑴按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重 大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第 14條第1項第2款定有明文；又按勞動基準法所稱之「重大侮 辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即僱主、僱主家屬 、僱主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性， 並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、 行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習 慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否 已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷(最高法院92年度 台上字第1631號裁判意旨參照)。
⑵陳美玲主張陳忠羣於98年10月16日、19日當廠內員工前辱罵 陳美玲「白癡、笨蛋、死人」等語，對其構成重大侮辱，其 自得依上開規定，不經預告而終止兩造之勞動契約等語。帛 暉公司之法定代理人陳中羣辯稱：伊未曾過目公司帳務，且 陳忠羣前於98年10月23日與訴外人陳奕霖成立持股交易契約 ，惟成立上開契約後，就帛暉公司之財務明細、庫存進行全 面查核，發現帛暉公司之實際庫存數與陳奕霖於簽約時所提 供之庫存數量不符，且帛暉公司有「私賣庫存」之情事，復 未依法開立發票或開立與出貨項目不符之發票情狀超過400 萬元，陳忠羣遂以上揭情事詢問陳美玲，陳美玲推諉不知， 以陳美玲於帛暉公司擔任重要職務，每年領取薪資逾百萬餘 元，故陳忠羣對其一問三不知、敷衍塞責之行為，數度以「 你是活生生的人，又不是死人，怎麼可能什麼事都不知道」 、「你一向很機靈，為何幹了一堆白痴才會做的故」等語，
指責其做事不當、不妥、甚至違法之行為，是陳忠羣未對陳 美玲為重大侮辱，僅屬公司內部經營管理之作為，上司對下 屬之不妥行為之糾正云云。
⑶經查陳美玲自88年3月1日起，即在帛暉公司任職，其於98年 間，擔任帛暉公司之會計經理，業如前述，則陳美玲於帛暉 公司之職務、位階，自有相當之重要性，陳忠羣向陳美玲質 問帛暉公司內部庫存、財務明細，固無不當，然陳美玲以不 知情為由，未能回答陳忠羣所詢事項，陳忠羣遽以「死人」 、「白痴」等字眼，辱罵陳美玲，且觀諸陳忠羣上開所述之 前後文義，陳忠羣辱罵之內容，顯係針對陳美玲個人行為， 已逾公司內部經營管理、上司糾正下屬不妥行為之範圍，而 屬情緒性之言詞發洩，陳忠羣上開對陳美玲之非理性陳述， 以陳美玲於帛暉公司所任職務之內容、地位，當對陳美玲之 心理有重大衝擊，陳忠羣上開陳述之內容，已嚴重影響兩造 勞動契約之信賴關係，衡量陳忠羣當時陳述之內容、態度， 與之對話之對象即陳美玲之身分、地位，陳忠羣上開陳述已 嚴重影響兩造勞動契約之繼續存在，綜合一切情狀觀之，陳 美玲據此，於98年11月6日寄發桃園府前郵局第1786號存證 信函（見原審卷一第131頁至第133頁），依勞動基準法第12 條第1項第2款之規定，不經預告而終止兩造之勞動契約，即 無不合。
(三)帛暉公司雖另辯稱：林燕秋於98年11月間透過吳秀梅；潘統 緒於98年11月間透過陳俊宏；陳美玲則於98年11月間向陳忠 羣表示不願繼續任職帛暉公司，帛暉公司同意後，3人自98 年12月起即未到帛暉公司上班，是勞動契約於98年11月間即 已合意終止云云，並舉證人吳秀梅為證。惟查吳秀梅雖於本 院到庭證稱：「我任職的公司是忠群螺絲五金股份有限公司 擔任進貨與採購，在99年11月間因為陳美玲、潘統緒要離職 ，我就被調到帛暉公司幫忙，林燕秋跟我講麻煩我跟老闆講 她要做到11月底，後來電話就掛斷了，講完後隔1、2天忠群 公司就派會計小姐陳秋玉、林雅玲二人來辦理交接，交接林 燕秋的會計工作」等語(見本院卷第185頁背面)，該等證詞 縱然屬實，亦僅係林燕秋向公司同仁表達倦勤之意，尚難據 此遽認兩造有合意終止勞動契約之意，況帛暉公司復未能舉 證證明兩造有終止勞動契約之合意，自難認帛暉公司此部分 辯解為可採。至於陳美玲等3人於98年12月起即未到帛暉公 司上班，則係因陳美玲等3人已分別函知帛暉公司依勞動基 準法第14條第1、5、6款等規定不經預告終止勞動契約，已 如上述，是帛暉公司亦難以陳美玲等3人於98年12月起即未 到帛暉公司上班之事實，推論兩造已有終止勞動契約之合意
。
(四)帛暉公司復辯稱：陳美玲等3人於98年11月間申請調解時僅 聲明請求加班費事宜，足見陳美玲等3人係於聲明離職，經 帛暉公司同意後才又主張終止勞動契約，其聲明終止既在兩 造合意之後，自不生效云云。惟查兩造間等既未有終止勞動 契約之合意，則縱陳美玲等3人於98年11月調解時僅聲明請 求加班費事宜，亦係渠等權利行使之選擇，亦難以渠等於調 解時聲明僅請求加班費事宜，遽認兩造已合意終止勞動契約 ，是帛暉公司所辯兩造已於98年11月間合意終止勞動契約， 亦無可取。
(五)綜上，帛暉公司所辯兩造已於98年11月間合意終止勞動契約 ，為不可採。陳美玲依勞動基準法第14條第1項第2款、第5 款，林燕秋、潘統緒依勞動基準法第14條第1項第5款之規定 ，不經預告終止兩造之勞動契約，於法有據，陳美玲等3人 既已合法終止兩造間之動契約，則渠等其餘所述終止勞動契 約之事由，即無庸再為審酌。
六、關於陳美玲等3人是否得依勞動基準法第14 條第4項準用第 17條規定請求資遣費？系爭平均工資之項目內容為何？(一)陳美玲於98年12月5日、林燕秋、潘統緒於98年12月15日， 分別依勞動基準法第14條第1項第2款、第5款、第6款之事由 ，終止兩造之勞動契約，洵屬有據，業如前述。按勞動基準 法第17條規定於同法第14條終止契約準用之；復按雇主依前 條終止勞動契約者，應依同法第17條之規定發給資遣費；同 法第14條第4項、第17條分別定有明文，從而，陳美玲等3人 依上開規定請求帛暉公司發給資遣費，即為有理。(二)按勞工依勞動基準法第14條終止勞動契約者，雇主應依下列 規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作 ，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；二、依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未 滿一個月者以一個月計；同法第14條第4項、第17條分別定 有明文；末按，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條 例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條 但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24 條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發 給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最 高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之 規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有規定。陳美玲於帛 暉公司任職期間，跨越勞工退休金條例94年7月1日施行日， 而陳美玲選擇適用勞工退休金條例之新制，此為兩造均不爭 執，則依前開說明意旨，陳美玲在勞退舊制期間（即94年6
月30日以前）之資遣費，應依勞動基準法第17條之規定計算 ，其在勞退新制期間（即94年7月1日以後）之資遣費，應依 勞工退休金條例第12條第1項之規定，另林燕秋、潘統緒係 於94年7月1日勞退新制施行後，始至帛暉公司任職，則林燕 秋、潘統緒之資遣費，應依勞工退休金條例第12條第1項之 規定計算，合先敘明。
(三)關於系爭平均工資之項目內容，茲分述如下： ⒈按工資，依勞動基準法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常 性給與均屬之；又依勞動基準法施行細則第10條規定，勞動 基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包 括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久 任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資 應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。 倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目 的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給 付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工 資之範疇，至屬灼然（最高法院79年台上字第242號判決意 旨參照）。另全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因
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