臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第597號
上 訴 人 即
附帶被上訴人 徐國賢
訴訟 代理 人 練家雄律師
被 上 訴 人 黃清禎
被上訴人 即
附帶 上訴 人 羅建剛
4樓
上 列 一 人
訴訟 代理 人 林思銘律師
複 代 理 人 陳麗玢律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月
4日臺灣新竹地方法院100年度訴字第70號第一審判決提起上訴，
，被上訴人羅建剛提起附帶上訴，經本院於101年3月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人羅建剛負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人黃清禎未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決，合先敘明。
二、上訴人即附帶被上訴人主張：伊與被上訴人黃清禎為夫妻， 被上訴人於民國（下同）97年10月2日、97年12月19日在加 拿大有通姦行為，業經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院） 98年度訴字第62號、本院98年度上易字第540號判決應連帶 賠償伊新臺幣（下同）40萬元確定。詎被上訴人仍不知悔改 ，被上訴人羅建剛自加拿大回國後，持續與被上訴人黃清禎 會面，二人於98年9月12日深夜（或同年月13日凌晨），竟 在新竹市○○路73巷58號4樓羅建剛住處共宿通姦（下稱新 竹事件），經伊報警處理，而羅建剛見員警到場竟畏罪奪門 而逃，黃清禎至今則避不見面。嗣伊就該新竹事件提出通、 相姦罪之刑事告訴，而與羅建剛於偵查程序中達成和解，雙 方於99年3月24日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定羅 建剛不得再與黃清禎有任何連繫、見面或親密行為，被上訴 人則因伊撤回告訴，而獲臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板 橋地檢署）檢察官以99年度偵字第10726號為不起訴處分。 詎羅建剛惡性不改，仍於99年8月間於加拿大溫哥華之Star Light賭場、紅棕餐廳、黃清禎住家附近路口、三號公路底
端之河岸停車場等處持續與黃清禎會面，甚至於99年8月24 日晚間在停車場之汽車內再次發生通姦行為（以下合稱為加 拿大事件），是羅建剛已違反系爭協議書之約定，依該協議 書第2條約定，羅建剛應給付伊懲罰性違約金500萬元。又被 上訴人在新竹及加拿大之通姦行為，係不法侵害伊之人格權 ，致伊深感痛苦及不堪，應連帶賠償伊非財產上損害之慰藉 金50萬元等情，爰依共同侵權行為之法則及系爭協議書第2 條之約定，求為命被上訴人羅建剛給付500萬元本息、及被 上訴人連帶給付100萬元本息之判決（原審判決被上訴人羅 建剛應給付上訴人60萬元本息；而駁回上訴人其餘之訴。上 訴人僅就其敗訴之其中請求被上訴人連帶給付100萬元本息 部分聲明不服，提起上訴，其餘未據上訴部分，已告確定。 被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴）。並聲明求為判決 ：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被 上訴人應再連帶給付上訴人100萬元及自99年11月18日起， 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人羅建剛之附 帶上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人羅建剛則以：伊與被上訴人黃清禎間 並無上訴人所指在新竹及加拿大通姦之行為，且上訴人就該 新竹事件，業已簽訂系爭協議書表示不再追究，自不得再請 求賠償慰藉金。又系爭協議書第 1條約定之真意，乃限制規 範伊日後不得再以任何理由主動與黃清禎連繫見面及為親密 之行為，俾免上訴人之婚姻家庭再受傷害之虞，而所謂「連 繫見面」，係針對被上訴人為非禮行為之限制約定，非得漫 無目的解釋，否認系爭協議書之約定過度限制其人身自由， 應認違反公序良俗而無效。伊在加拿大Star Light賭場、紅 棕餐廳等公共場所與黃清禎巧遇，並非刻意會面及故意違反 系爭協議書之約定，又因伊每日往返加拿大住家，途中必會 經過黃清禎住家，偶於該處與黃清禎相遇，並無任何親密舉 動，又上訴人提出之影像光碟檔案，係在99年3月份以前所 拍攝，是伊並未違反系爭協議書之約定。黃清禎為上訴人之 妻，頻頻藉機主動接近伊，博取伊之同情，再由上訴人及其 女兒徐誼庭安排跟蹤拍攝，進而起訴請求伊賠償損害及給付 違約金；而上訴人前於97年間亦曾以黃清禎與訴外人郭先進 通姦為由，對郭先進提起刑事告訴，再於訴訟中與郭先進簽 訂協議書，取得賠償金並約定高額違約金，手法如出一輒， 足見伊係遭上訴人與黃清禎共同串謀設計。縱認伊構成違約 ，該違約事由亦極為輕微，且伊目前退休已無收入，上訴人 請求之違約金額顯屬過高，應酌減至10萬元以下，方屬相當 等語，資為抗辯。並聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡原判決
關於不利附帶上訴人部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人在 第一審之訴駁回。
被上訴人黃清禎未於言詞辯論期日到場，惟據其在原審提出 書狀略以：伊已依本院98年度上易字第540號確定判決，給 付40萬元本息合計43萬7,889元予上訴人；伊並無上訴人所 指在新竹及加拿大之通姦行為，且上訴人已就前者撤回刑事 告訴，並經板橋地檢署檢察官以99年度偵字第10726號為不 起訴處分在案；伊在加拿大未曾與羅建剛單獨見面或連繫， 二人均係在公共場所不期而遇等語，資為抗辯。三、經查上訴人主張其與被上訴人黃清禎為夫妻，被上訴人於97 年10月2日、97年12月19日在加拿大有通姦行為，業經板橋 地院98年度訴字第62號、本院98年度上易字第540號判決應 連帶賠償上訴人40萬元確定；又黃清禎於98年9月12日深夜 （或同年月13日凌晨），曾至新竹市○○路73巷58號4樓羅 建剛住處過夜，並經上訴人對被上訴人提起通、相姦罪之刑 事告訴，嗣上訴人與羅建剛於偵查程序中之99年3月24日簽 訂系爭協議書後，由上訴人撤回告訴，被上訴人因而經板橋 地檢署檢察官以99年度偵字第10726號為不起訴處分等事實 ，業據其提出系爭協議書為證（見原審卷22、23頁），並有 戶籍登記資料、板橋地院98年度訴字第62號、本院98年度上 易字第540號民事判決及確定證明書、板橋地檢署檢察官99 年度偵字第10726號不起訴處分書可按（見原審卷7、8、32 至36、38頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷179頁背 面、180頁），自堪信為真實。
四、關於上訴人請求被上訴人連帶賠償慰藉金 100萬元部分： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張被上 訴人於98年9月12日深夜（或同年月13日凌晨）在新竹市○ ○路73巷58號4樓羅建剛之住處、於99年8月間在加拿大停車 場之汽車內，均有通、相姦之行為，係共同不法侵害其人格 權云云，已為被上訴人所否認；復查：
㈠上訴人主張被上訴人於98年9月12日晚間同遊新竹市南寮漁 港，嗣黃清禎於同日至羅建剛在新竹市○○路73巷58號4樓 之住處過夜等情，固經證人即上訴人與黃清禎之女兒徐誼庭 在原審到場證述屬實（見原審卷125頁背面、126頁），且為 被上訴人所不爭執（見原審卷180頁）。惟查，被上訴人於
98年9月12日晚間，自新竹南寮漁港共同前往羅建剛之上開 住處後，上訴人旋即報警並敲門，其間無法看見或聽聞屋內 動靜，嗣羅建剛突然自門內衝出離去，黃清禎則於翌(13)日 上午6時50分始自該處離開等情，業據證人徐誼庭證述：「 …98年9月12日晚上蠻晚的時候，他們兩人（指被上訴人） 去南寮漁港，我有跟著去，我是在永和被告羅建剛的家等他 ，看被告羅建剛要去哪裡，…被告羅建剛去埔心載我媽（指 黃清禎），我媽就上車，他們一路開到新竹南寮，下車買吃 的之後去海邊散步，…後來（黃清禎、羅建剛）上車開回被 告羅建剛在新竹武陵路的家，…我們跟到被告羅建剛新竹武 陵路住家後我爸爸報警，警察就來了，我們一直在門口按門 鈴敲門，他們都不開門，突然被告羅建剛衝出來，我有看清 楚他的臉，樓梯就在他家門旁邊，他就直接衝下去，看被告 羅建剛會不會回來或有人會不會出來，隔天即98年9月13日 早上約6點50分，就看到被告黃清禎出來了，被告黃清禎馬 上跳上計程車就走了…」、「（我）沒有（聽到或看到他們 的舉動），因為都有窗簾，也聽不到聲音…」、「我無法確 定（羅建剛、黃清禎進入住家後，到羅建剛衝出來之間，他 們兩人有無通姦行為）」等語明確（見原審卷125頁背面、 126頁）。復經參諸新竹市警察局第一分局查復原審所附「 現場處理經過」內載：「…（98年9月13日）於1時左右受命 協助民眾徐國賢報案指稱其妻黃清禎於本轄武陵路73巷58號 4樓與人通姦一事，當警方會同報案一行人到達該址時，該 址為設有保全人員管理之社區大樓，警方隨即向大樓管理員 表明來意，並由該大樓保全人員陪同到報案人所稱之武陵路 73巷58號4樓，保全人員按門鈴但均未有人應門，約20分鐘 該戶有人應門但並未開門，約1時30分左右該住戶突然有一 男子開車馬上往地下室跑，警方與報案人追到地下室門口時 該男子已駕車離開，報案人徐國賢等人於門外呼喊其妻之名 子也均無人應門，…本案警方並無進入到報案人所稱之住址 內，現場也未發現有不法之情事」，並有員警工作紀錄簿可 按（見原審卷43至45頁）。足見被上訴人抵達上址後，員警 已立即到場處理，並未查獲被上訴人有何通、相姦之證據， 自難遽認被上訴人於上開時地有通、相姦之行為。是上訴人 執此主張被上訴人係共同不法侵害其人格權云云，自不足取 。
㈡上訴人另主張被上訴人於99年8月24日晚間，在加拿大停車 場之汽車內為通、相姦之行為云云，固據其提出錄影光碟為 證（見原審卷115-1頁），並經證人即徐誼庭之男友徐瑋德 在原審到場結證：「（99年8月24日）晚上10點多時，黃清
禎與被告羅建剛一起開車到當地3號路底的河邊停車場，被 告2人停了幾分鐘，沿著3號路一直開，…他們開過去我就開 車跟過去，我車燈照到他們的車，我看到被告2人在後座， …我從車窗看進去，看到他們抱在一起親吻，…之後我看到 黃清禎跨坐在被告羅建剛身上，兩人衣服有點凌亂但還是穿 著，…我看了一下感覺不舒服就先回車上，我待20分鐘左右 ，看到被告2人開車離開我就繼續跟著直到黃清禎的家，被 告羅建剛沒有進去…」等語屬實（見原審卷128頁）。然經 原審就上開錄影光碟勘驗結果，其中並無被上訴人在汽車內 性交之畫面（見原審卷177、178頁）；而依證人徐瑋德所述 情節，亦無法認定被上訴人在車內確有通、相姦之行為，此 外上訴人復未能舉出其他證據，其執此主張被上訴人故意共 同不法侵害其人格權云云，亦不足取。
㈢依上所述，被上訴人並無上訴人所指在新竹及加拿大通、相 姦之行為，是上訴人本於侵權行為之法則，請求被上訴人連 帶賠償非財產上損害之慰藉金100萬元，應屬無據。五、關於上訴人請求被上訴人羅建剛給付違約金60萬元部分（超 過部分業經原審判決駁回）：
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1項、第252條定有明文。而契約當事人約定之違約金是 否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際 上所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第 1915號判例參照）。又民法第72條所謂法律行為有背於公共 秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一 般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則 應就法律行為之內容、附隨情況，以及當事人之動機、目的 及其他相關因素綜合判斷之（最高法院69年台上字第2603號 判例、83年度台上字第1530號判決參照）。經查： ㈠上訴人就上開新竹事件，對被上訴人提起妨害家庭罪之刑事 告訴，而於偵查程序中之99年3月24日與羅建剛簽訂系爭協 議書，前言載明：「緣甲方（指羅建剛）於98年9月12日晚 上因與乙方（指上訴人）之配偶黃清禎同遊新竹漁港，後二 人又同至甲方之新竹市○○路73巷58號4樓之處所待至9月13 日之清晨，經乙方報警處理，甲方對此行為深感歉意，雙方 並約定以下條款以資遵守」，並於第1、2、3條分別約定： 「甲方了解先前已遭臺灣高等法院民事判決98年度上易字第 540號判決賠償40萬元確定，並了解黃清禎為有配偶之人， 基於先前以及本次行為，甲方同意並保證簽署本協議書後， 不論係在台灣、加拿大或其他地區，皆不再與黃清禎以任何
方式連繫、見面、或有任何親密行為。甲方如因法律上原因 須與黃清禎連繫者，則須以書面為之並透過律師代為轉達， 且將副本乙份寄送給予乙方」、「甲方如有違反前揭規定者 ，應給付乙方500萬元整作為懲罰性違約金」、「乙方同意 簽署本協議書後，不追究甲方此次涉及通姦之行為」。嗣被 上訴人即因上訴人撤回告訴，而經板橋地檢署檢察官以99年 度偵字第10726號為不起訴處分，此業據上訴人提出系爭協 議書及板橋地檢署檢察官99年度偵字第10726號不起訴處分 書為證（見原審卷22、38頁），並經原審調取上開偵查卷宗 核閱屬實，且為被上訴人所不爭執。經核被上訴人羅建剛於 系爭協議書前，已於97年10月2日、97年12月19日與上訴人 之配偶即被上訴人黃清禎在加拿大有通姦行為，經本院98年 度上易字第540號判決應連帶賠償上訴人40萬元確定，嗣又 再發生上開新竹事件後，始由上訴人與羅建剛簽立該協議書 。足見上訴人欲藉由系爭協議書之簽立，斷絕其配偶黃清禎 與羅建剛間之往來，以維護其與黃清禎間婚姻及家庭之完整 。準此，該協議書第1條所謂「不再與黃清禎以任何方式連 繫、見面、或有任何親密行為」，自包括出於社交目的所為 連絡、見面等行為在內。惟若二人不期而遇，則非屬該約定 規範之範疇。上開約定既未違反國家社會利益，並符合社會 道德觀念，自無違反公序良俗之可言。
㈡上訴人主張羅建剛於99年8月間，在加拿大溫哥華之Star Li -ght賭場、紅棕餐廳、黃清禎住家附近路口、三號公路底端 之河岸停車場等處所，多次與黃清禎會面等情，業據其提出 錄影光碟及照片為證（見原審卷115-1頁及本院卷106至112 頁），並經證人徐瑋德結證：「（99年8月間）我有在被告 黃清禎在溫哥華的家附近、Star Light賭場、紅棕餐廳、被 告羅建剛溫哥華的家附近看過被告兩人，我有條例式記載我 看到他們出現的時間地點還有舉動…」、「（99年8月16日 ）我看到被告羅建剛開車帶被告黃清禎回家…這時間是凌晨 1點多」、「（99年8月17日）那天我到賭場時約凌晨12點多 ，我看到黃清禎與被告羅建剛從賭場走出來一起上車回家， …我跟到黃清禎的家，被告羅建剛有進去，我在那邊等約1 小時，燈熄後我就離開，被告羅建剛還在裡面，…」、「（ 99年8月18日）我看到黃清禎先下班回家，晚上7、8點，被 告羅建剛到黃清禎家接他去紅棕餐廳，他們待到凌晨1點一 起回黃清禎的家，我跟著去黃清禎的家，他們兩人進入黃溝 禎家中，我等約1小時…」、（99年8月19日）…晚間12點我 直接去Star Light賭場，我到的時候有看到被告羅建剛的車 在停車場裡面，我停車好後，下車想要進入賭場確認他們是
否在裡面，在賭場出入口處，我跟他們兩人交會而過，我躲 在旁邊看被告2人上車後離開…」、「（99年8月23日）晚上 8點多時，有在黃清禎家附近舞廳看到被告羅建剛的車，我 等到晚上12點多，被告羅建剛去接黃清禎一起去Star Light 賭場，我跟到賭場，被告2人只待了10幾分鐘就開車回黃清 禎的家，我有看到被告羅建剛進去黃清禎家中，…」、「（ 99年8月24日晚上10點多時，黃清禎與被告羅建剛一起開車 到當場3號路底的河邊停車場…」等語屬實（見原審卷127、 128頁），及提出其筆記資料足佐（見原審卷182至190頁） 。即被上訴人羅建剛在原審亦自認其於99年8月間，確曾在 上開公共場所與黃清禎見面，僅抗辯二人係不期而遇云云（ 見原審卷59頁）。雖被上訴人羅建剛嗣在本院改稱：加拿大 溫哥華於99年8月25日之氣溫最高為攝氏20.7度，最低為攝 氏13.3度，而上開錄影拍攝時間為深夜，然其中人物穿著短 袖、短褲等服飾，顯非係於99年8月間拍攝，應係在99年3月 份以前所拍攝云云。惟查，寒冷與否之感受，非僅涉及氣溫 ，亦與當地溼度、及個人對於氣溫之耐受程度有關，尚難僅 憑氣溫一節即斷定應穿著之服飾；況觀諸該錄影檔案，其影 像中人物於深夜時不乏穿著長袖外套之情形，亦與當地氣溫 並無不合。苟被上訴人羅建剛於簽立系爭協議書後，確未與 黃清禎在上開場所見面，其於原審自當極力否認，豈有僅辯 稱係不期而遇之理？足見羅建剛於99年8月間，確有在上開 場所與黃清禎連繫、會面。又依前述情形，二人顯非不期而 遇，是上訴人主張被上訴人羅建剛違反系爭協議書第1條之 約定，應依第2條約定給付懲罰性違約金，自屬可取。 ㈢雖上訴人前因黃清禎與訴外人郭先進間通、相姦事件，而與 郭先進簽訂協議書，嗣並以違反協議書約定為由，起訴請求 郭先進給付違約金，業據被上訴人羅建剛提出臺灣臺北地方 法院98年度重訴字第78號民事判決、本院98年度上字第944 號和解筆錄、協議書為證（見本院卷42至48頁），惟此為另 一獨立事件，尚與本件無涉。而被上訴人羅建剛先前已因兩 度與黃清禎相姦，分別經上訴人提起民事訴訟及刑事告訴， 並因而簽立系爭協議書，業如前述，則其對於違反約定可能 遭受高額求償乙事，自已深刻明瞭，殊無再遭設計之可能， 是其抗辯係遭上訴人與黃清禎共同串謀設計云云，自不足取 。
㈣爰斟酌被上訴人羅建剛於簽立系爭協議書，承諾不再與黃清 禎以任何方式連繫、見面或有任何親密行為後，仍多次與黃 清禎見面、相約用餐、至賭場活動、接送黃清禎返家、甚至 進入黃清禎之住處，違反系爭協議書約定之情節尚非輕微；
惟上訴人與黃清禎於前開違約行為發生時，業已分居臺灣、 加拿大兩地，黃清禎並在原審具狀陳稱：「我們（指其與上 訴人）的感情早在原告（指上訴人）有女人的時候，就已不 存在了」等語（見原審卷151頁），則彼等間之夫妻情感及 家庭和諧恐在羅建剛上開違約行為之前即生破綻；及上訴人 於98年度之所得總額為121萬9,976元，財產總額為5萬5,920 元；暨被上訴人羅建剛於98年度之所得總額為14萬5,150元 ，財產總額為36萬4,040元，有稅務電子閘門財產所得調件 明細表可憑（見原審卷69、70、82、83頁），因認系爭協議 書約定懲罰性違約金500萬元尚屬過高，原審酌減為60萬元 應屬相當。是上訴人本於系爭協議書第2條約定，請求被上 訴人羅建剛給付違約金60萬元部分（超過上開金額之違約金 請求，業經原審判決駁回確定），應屬有據。
六、綜上所述，上訴人本於系爭協議書第2條之約定，請求被上 訴人羅建剛給付60萬元及自原審訴之追加狀繕本送達之翌日 即99年11月18日起（見原審卷13、64頁），至清償日止，按 年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；其餘請求被上訴人 連帶給付100萬元本息部分，即屬不應准許。從而原審就上 開應予准許部分，所為被上訴人羅建剛敗訴之判決，及就上 開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，均無不合。上訴 及附帶上訴論旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改 判，均為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條， 判 決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書記官 常淑慧