臺灣高等法院民事判決 100年度上字第521號
上 訴 人 林玉娥
訴訟代理人 陳培仁律師
陳炎琪律師
被上 訴 人 周讚堂
訴訟代理人 呂秋律師
複代 理 人 謝良駿律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國100年3月
29日臺灣基隆地方法院99年度訴字第62號第一審判決提起上訴，
經本院於101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國83年間以投資「中船路合建開 發案」欠缺資金為由，於同年3月30日向上訴人借款新臺幣 （下同）700萬元，並將訴外人張榮雄所有坐落基隆市○○ 區○○段六小段37、37-45、37-58、37-66、37-67、37-68 、37-69、37-70、37-72、37-73、37-74地號共11筆土地（ 下稱系爭土地）所有權應有部分1/5移轉登記予訴外人即上 訴人之配偶陳穩安，作為債務之擔保；嗣同年12月4日被上 訴人與其合夥人即訴外人劉德成向上訴人表示，系爭土地若 塗銷其上抵押權登記後，可向銀行貸款2,500萬元至3,000萬 元，然其等於83年3月2日以系爭土地設定抵押權予訴外人吳 秀莉及魏顯驍借款，遂向上訴人借款800萬元（被上訴人及 劉德成各400萬元）以塗銷上開抵押權，雙方約定以2分利計 息，扣除第1個月利息，上訴人於84年1月18日開立第一商業 銀行為發票人、金額784萬元之支票，交付被上訴人。惟屢 經上訴人催討，被上訴人始終拒絕清償該400萬元之借款債 務，爰依民法第478條規定，求為命被上訴人給付400萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息之判決等語。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲 明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：其未於84年1月18日受領上訴人交付之784萬 元支票，該紙支票係由訴外人江秀雲兌領，其與劉德成未分 別向上訴人各借400萬元，上訴人稱被上訴人於83年3月26日 簽發400萬元本票向其借款，後於83年10月14日改簽另紙400 萬元本票，其於84年1月18日始將400萬元借予被上訴人，係
屬不實，且83年10月14日之400萬元本票，業經原審判決確 認本票債權不存在確定在案等語，資為抗辯。並對於上訴人 之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願提供 擔保，請准宣告免為假執行。
三、查系爭土地於83年3月8日登記之名義人為訴外人張榮雄（應 有部分2/5）、洪水塗（應有部分2/5）、劉英松（應有部分 1/5），張榮雄、洪水塗及劉英松於83年3月8日分別設定最 高限額960萬元、960萬元及480萬元抵押權予抵押權人吳秀 莉、魏顯驍（債權範圍為5/8、3/8，84年1月23日清償塗銷 ）、抵押權人郭肇隆、魏顯驍、李文福（債權範圍5/8、2/8 、1/8，84年8月17日清償塗銷）、抵押權人林文福(84年8月 17日塗銷)；嗣於83年4月2日張榮雄之應有部分1/5及劉英松 之應有部分，以「買賣」為原因，分別移轉予藍日斐、上訴 人，於83年4月13日張榮雄之應有部分1/5，又以「買賣」為 原因，移轉登記予上訴人配偶陳穩安，於83年8月26日藍日 斐之應有部分，再以「買賣」為原因，移轉登記予上訴人， 上訴人與陳穩安各取得原張榮雄名下所有權應有部分各1/5 。陳穩安曾在第一商業銀行大安分行(下稱一銀大安分行)為 發票人、發票日為84年1月18日、金額784萬元之支票上背書 ，該支票於84年1月23日存入花旗（台灣）商業銀行大安分 行(下稱花旗大安分行)江秀雲帳戶兌領，系爭土地上吳秀莉 及魏顯驍之抵押權於同日塗銷。被上訴人曾向原審起訴主張 上訴人持有被上訴人名義簽發發票日均為83年10月14日、票 號分別為025077、025078、金額分別為700萬元、400萬元之 本票2紙，非其所簽發，請求確認上開2紙本票債權不存在， 經原審以91年度重訴字第76號判決被上訴人勝訴確定等事實 ，有系爭土地登記簿謄本、第一商業銀行簽發台支申請書代 收入傳票、活期儲蓄存款取款憑條、發票日為83年10月14日 之700萬元及400萬元之本票、784萬元支票、花旗大安分行 99年8月11日(99)政查字第36465號函、原審91年度重訴字第 76號民事判決在卷可稽(原審系爭土地登記案卷、原審卷第 39、40、42、125、126、131、247-249頁)，並經本院調閱 原審91年度重訴字第76號案卷核閱無訛，復為兩造所不爭執 (本院卷第149頁反面)，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人向其借款400萬元，為被上訴人所否認 ，並以前開情詞置辯。從而，本件之爭點厥為兩造間有無該 400萬元之消費借貸關係存在，茲論述如下： ㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸，於當事
人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方之行為，始得當之，按諸民事訴訟法第277條 舉證責任之規定，主張消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 ，如其不能舉證證明之，縱令他就其抗辯之事實，不能證明 ，亦應駁回主張者之訴。
㈡上訴人主張被上訴人於83年3月間欲向其借款700萬元及400 萬元，除簽發同額本票二紙，並將系爭土地所有權應有部 分1/5移轉登記予上訴人之配偶陳穩安供作擔保，因當時其 資金不足，僅借予700萬元，嗣於84年1月18日再借予被上 訴人、劉德成各400萬元，以供其等清償及塗銷系爭土地上 之抵押權登記云云，雖據其提出吳秀莉、魏顯驍於84年1月 18日出具之清償證明書、系爭土地中37地號登記簿謄本、第 一商業銀行申請簽發台支申請書及代收入傳票、活期儲蓄存 款取款憑條、被上訴人簽發之400萬元及700萬元之本票、證 人謝長文於另案及本案之證詞、證人陳忠志之證詞、本院99 年度重上字第663號民事判決為證。惟查：
⒈上訴人主張其配偶陳穩安於83年4月13日自張榮雄處移轉取 得系爭土地所有權應有部分1/5，其登記原因雖為買賣，然 經本院99年度重上字第663號民事判決認為實係700萬元借款 之讓與擔保，並認上訴人實際交付借款535萬8,000元予被上 訴人，雖有本院上開判決在卷可查(本院卷第35-39頁)。然 該案判決，並未認定上開土地之移轉登記係供作本件400萬 元借款擔保，自非得資為上訴人有貸予被上訴人400萬元之 認定。
⒉上訴人雖主張其於84年1月18日交付被上訴人784萬元之支票 ，係借款予被上訴人、劉德成各400萬元，扣除一個月利息 二萬元，以資被上訴人及劉德成以清償及塗銷系爭土地之抵 押權云云。惟系爭土地登記於張榮雄名下之所有權應有部分 2/5，實係劉德成所有，因劉德成積欠張榮雄債務，遂以張 榮雄名義登記供作擔保，業據證人張榮雄於本院證述在卷( 本院卷134頁反面至135頁反面)，核與劉德成於原審另案98 年度重訴字第15號清償借款事件證述相符，有該案卷宗影本 附卷可稽(該案卷第211頁反面)。嗣劉德成以張榮雄名下之 所有權應有部分為擔保，並以張榮雄名義，併同系爭土地登 記於洪水塗、劉英松名下之應有部分，由劉德成與陳忠志出 面，透過代書陳淑桑向江秀雲等金主借款2,000萬元，其中 江秀雲部分借款800萬元，江秀雲則以吳秀莉、魏顯驍為抵 押權人，設定960萬元之抵押權登記等節，業如前開所述 ，並經證人劉德成(本院卷第69頁反面)、陳淑桑(原審卷第
201頁、本院卷第64頁正面)、江秀雲(本院卷第61頁反面至 63頁反面)及陳忠志(本院卷第160頁反面至第161頁正面)證 述在卷。又該筆800萬元債務，早在系爭土地移轉登記予陳 穩安名下前已成立，顯與系爭土地移轉陳穩安以擔保前開⒈ 所述之700萬元債權，係屬二事，該筆800萬元債務及960萬 元之抵押權，並無證據證明與被上訴人有關，被上訴人無為 清償該筆借款而與劉德成各向上訴人借款400萬元，以資清 償該800萬元債務，並塗銷960萬元之抵押權登記之動機。上 訴人雖稱被上訴人與劉德成還款塗銷抵押權後，係為再向銀 行借款，然為被上訴人所否認，上訴人就此未提出其他證據 以證明之，自非可採。另證人陳忠志雖於本院證稱被上訴人 與劉德成為一體，有聽陳淑桑說被上訴人與劉德成向上訴人 借款，系爭土地是劉德成與被上訴人買的云云，然詢其細節 ，則稱不清楚，或係聽聞，或其自行判斷之詞(本院卷第160 頁反面至164頁正面)，其上開證詞，自非可採。 ⒊上訴人雖提出被上訴人於83年3月26日簽發之400萬元本票、 83年3月30日簽發之700萬元本票(原審卷第42頁)，主張被上 訴人持該二紙本票向其借款云云。惟上訴人自承當時未借予 400萬元，僅借予700萬元(本院卷第30頁，又其所稱700萬元 借款即本院99年度重上字第663號清償債務事件所認定之借 貸關係)，是該紙400萬元本票，並不足為兩造間有成立400 萬元消費借款合意之證明。上訴人另提出上訴人於83年10月 14日簽發金額分別為400萬元及700萬元之本票(原審卷第43 頁)，惟該二紙本票，經被上訴人以非其所簽發，提起確認 本票債權不存在，經原審另案91年度重訴字第76號確認本票 債權不存在事件，送請法務部調查局鑑定結果，認與被上訴 人平常書寫之送鑑文書非出自同一人手筆，判決確認上訴人 就該二紙本票對被上訴人之本票債權不存在確定，業如前開 所述，則上開83年10月14日之400萬元本票，既不能證明 為被上訴人簽發，即非得以之證明兩造間有成立400萬元消 費借款之合意。
⒋上訴人主張其申請第一商銀大安分行簽發之784萬元台灣銀 行為付款人之支票，係交予被上訴人，由被上訴人再交予陳 淑桑辦理清償及塗銷抵押權登記云云，並舉證人陳穩安之證 詞為證。查陳穩安固於本院證稱其系爭上開784萬元之支票 交付被上訴人云云(本院卷第67頁反面)，惟為被上訴人所否 認，證人陳淑桑於原審及本院均證稱該紙支票為陳穩安交付 予伊(原審卷第203頁、本院第63頁反面、68頁反面)，觀諸 該紙支票上確有陳穩安之背書，就背書之緣由，陳穩安證稱 ：當初是陳淑桑跟被上訴人要我太太(即上訴人)背書，我太
太說是台支為什麼要背書，是被上訴人要我簽的，我就簽云 云（本院卷第67頁反面）。陳淑桑則於原審證稱：該紙支票 雖是台支，但我有習慣誰交給我，我就請那個人在後面背書 ，所以可以判斷該紙支票是陳穩安交給我的等語(原審卷第2 03頁)，並於本院證稱：有關於在支票、本票上背書部分是 律師教我的，讓我可以知道支票或本票是從哪裡來的等語( 本院卷第68頁反面)。由上開二證人可知，陳淑桑之證詞， 較符票據交易之常情，而為可採，蓋票據係以背書、交付為 轉讓之方式，而陳穩安證稱陳淑桑及被上訴人要求其配偶即 上訴人背書，上訴人不肯背書，被上訴人要求其背書，其即 為背書云云，殊令人難以理解，是其此部分之證詞，並非可 採。又上訴人雖提出陳淑桑曾提領由其簽發1萬2,000元之第 一商銀大安分行之支票，其上並無他人背書(原審卷第244頁 ) ，以證明陳淑桑上開證詞不可採云云，惟該紙支票係由陳 淑桑自己兌領，與上開784萬元之支票，係清償江秀雲借款 不同，陳淑桑為謹慎計，要求交付支票者背書，以明清償何 筆借款，尚符常情，是陳淑桑兌領由上訴人簽發之1萬2,000 元，雖無他人之背書，並不足以證明其證稱收受該784萬元 支票時，請交付者陳穩安背書之證詞，係不可採。上訴人另 以陳淑桑與本案有利害關係，若被上訴人及劉德成無法清償 借款，其無法向江秀雲交代，其證詞刻意迴護被上訴人云云 。惟陳淑桑固為仲介劉德成向江秀雲借款之人，惟劉德成亦 提供系爭土地設定抵押權以資擔保，經江秀雲評估過後始出 借款項，劉德成無法還款，江秀雲得實行抵押權，以滿足債 權，陳淑桑無法向江秀雲交代乙節，上訴人未能舉證以實其 說，恐係其臆測之詞，不足採信。本件既不能證明上訴人或 其配偶陳穩安有將上開784萬元之支票交付被上訴人，自難 以該784萬元之簽發及兌領，證明兩造間有成立400萬元之消 費借貸關係。
⒌上訴人雖稱其借款予被上訴人及劉德成各400萬元，預扣一 個月之利息後為784萬元，因而交付784萬元支票，而系爭土 地原抵押借款800萬元債務，依土地登記簿所載，應係83年3 月8日出借，於84年1月18日上訴人交付784萬元支票時，84 年1月間所應計之利息應為84年1月8日至18日，共計11天， 因提前清償，應退還19天之利息，應為10萬1,333元，則清 償該筆借款之金額應係789萬8,667元，而非784萬元，足見 該784萬元，係上訴人所出借，而非上訴人清償抵押債務所 為之給付云云。惟上訴人申請第一商業銀行簽發784萬元台 灣銀行之支票，經陳穩安背書後，由江秀雲兌領，並由陳淑 桑辦理塗銷原由張榮雄名義設定之960萬元抵押權之事實，
業如前開所述，該784萬元，顯係用以清償江秀雲出借之 800萬元債務無訛，至於利息如何計算扣抵，因時間已久， 證人陳淑桑證稱已無法記得(本院卷第65頁反面)，自不能以 其利息之計算有出入，而謂該784萬元，係由上訴人先借予 被上訴人及劉德成，再由被上訴人與劉德成另行清償江秀雲 之借款。更何況，上訴人交付一紙784萬元之支票，其亦不 否認該784萬元，最終流向江秀雲，由江秀雲兌領，以清償 其出借之800萬元，上訴人將784萬元析之為二，主張被上訴 人與劉德成各借款400萬元，於本院陳稱係以土地持分來區 分，他們土地持分各1/5，所以各向其借款400萬元(本院卷 第30頁正面)，惟系爭土地登記於張榮雄名下之2/5，實係劉 德成所有，業如前述，並無證據證明被上訴人實際上擁有系 爭土地之1/5，上訴人上開所陳，已難採信。上訴人嗣以劉 德成曾在一紙信封簽名，該信封上載有向上訴人借款400萬 元(本院卷第80頁)，劉德成雖坦承簽名為其簽，但內容不記 得(本院卷第70頁反面至71頁正面)，且觀諸該信封上就400 萬元之借款並無時間之記載，以上訴人與劉德成間有多筆借 款往來之情形，亦難該筆400萬元即係本件上訴人所主張於 84年1月18日出借之800萬之一半。此外，上訴人始終未能為 合理之說明，為何所交付之784萬元為被上訴人與劉德成各 借400萬元？由此觀之，其以該784萬元之支票，主張被上訴 人向其借款400萬元云云，亦乏其據。
⒍上訴人於本院詢問400萬元借款之利息是否每月給時，稱劉 德成與上訴人有開張72萬元本票，發票日為83年12月4日， 發票人為劉德成、劉英松，無到期日之記載，實際上除預扣 利息外，並未給付任何利息云云(本院卷第29頁反面)。惟查 ，觀諸上開本票之發票日確為83年12月4日（原審卷第38頁) ，早在上訴人主張借款交付日之前，且發票人為劉德成、劉 英松，被上訴人復未於其上背書，並不足以證明被上訴人為 擔保借款利息之支付而交付上開本票，是該紙本票，亦不足 為兩造間有400萬元消費借貸關係之證明。
⒎證人謝長文雖於原審證稱：被上訴人是否有向上訴人借貸40 0萬元，我是在居間協調的時候才知道，借款過程我不知道 ；在93年間，上訴人請我出面協調，當時上訴人告知我有三 筆借款，一筆100萬元，一筆400萬元，一筆700萬元，被上 訴在我面前承認這三筆借款，但被上訴人表示要先償還100 萬元，所以跟我借了三張公司的票子，金額分別是50萬元、 30萬元、20萬元，日期都不同，都是被上訴人在我公司，我 面前填載完畢交給我，蓋公司大小章，蓋完後，我先交給被 上訴人，被上訴人在我面前交給上訴人作為償還的動作，後
來因為連絡不上被上訴人，所以我打電話請上訴人將票子抽 回，後來支票在上訴人保管中，但我承諾要幫上訴人協調； 我只看過被上訴人簽發之700萬元本票，83年間交付被上訴 人200萬元時，被上訴人就將700萬元本票交給上訴人，當時 在被上訴人位於仁一路光華戲院附近的公司；該本票是借款 700萬元使用，但是700萬元並非一次給足，至於400萬元本 票部分，我是沒有看到，借200萬元當時上訴人有要將400萬 元本票返還給被上訴人之意，但被上訴人表示放著沒有關係 等語(原審卷第84-85頁)。另證人謝長文於原審另案98年度 重訴字第15號清償債務事件之99年3月31日言詞辯論期日證 稱：83年間被上訴人有意向上訴人借款1,100萬元，上訴人 表示金額不夠，願借400萬元，後來協調改為700萬元；83年 借了700萬元，但是400萬元我不知道有無借貸，是在93年我 幫忙處理這件借貸糾紛時，才知道被上訴人又向上訴人借40 0萬元；被上訴人有在我面前承認100萬元、700萬元、400萬 元債務等語，有該期日言詞辯論筆錄在卷可按(原審卷第56- 62頁)。由證人謝長文之證詞，雖可知被上訴人曾承認向上 訴人借款400萬元，惟謝長文亦證稱借款過程其並不知道， 是在居中協調時才知道，其未目睹被上訴人所簽發之400萬 元本票，可知謝長文並未親自見聞該400萬元借貸之經過， 至於被上訴人於謝長文居中協調時，承認有400萬元之借款 ，或係基於壓力下所為之承認，此由其答應先還100萬元， 並由謝長文簽發三紙共計100萬元之支票，由其背書交付上 訴人，可見其端倪，是在無其他證據相佐下，尚難以被上訴 人曾在謝長文面前承認向上訴人借款400萬元，而認兩造間 確有本件400萬元之消費借貸關係存在。
⒏此外，上訴人復未能提出其他證據證明兩造間有400萬元消 費借貸關係存在，按諸前開㈠之說明，縱被上訴人辯稱上訴 人係以1,100萬元價購系爭土地，而承擔土地上之抵押債務 ，不能證明屬實，上訴人既不能證明兩造間有400萬元之消 費借貸關係存在，其依民法第478條規定請求被上訴人返還 400萬元本息，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第478條規定，請求被上訴人返還 400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其 假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併
此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。