臺灣高等法院民事判決 100年度上字第443號
上 訴 人 簡育培
訴訟代理人 李文中律師
林佩儀律師
複 代理人 劉宇哲律師
被 上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 劉燈城
訴訟代理人 周仕傑律師
高奕驤律師
複 代理人 楊永芳律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年3
月8日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2170號第一審判決，提起
上訴，經本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第三項關於命上訴人給付總額，逾越新臺幣壹萬叁仟玖佰陸拾貳元部分及該部分其假執行之宣告均廢棄。前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按：訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文；被 上訴人本於(因信託關係)與訴外人簡北等共有下述系爭土地 之共有人，於民國(以下同)99年9月21日向原法院訴請上訴 人拆屋還地，同年12月29日、30日就其所有權之應有部分， 分別塗銷信託登記返還予廖羚君、慶隆開發有限公司、黃淑 麗、陳姵如、陳嘉根等5人之事實，固有系爭土地登記謄本 在卷(原審卷第13至15、本院1卷第161頁)足稽；惟參照民事 訴訟法第254條第1項前段規定，於訴訟無影響，上訴人聲請 命承受訴訟(參見本院1卷第23頁)，即無必要，應予敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人所有門牌號碼新北市板橋區○○ ○路39巷6弄5號房屋(以下稱系爭房屋)，所坐落新北市○○ 區○○段第436地號之土地(以下稱系爭土地)，為被上訴人 本於信託關係(已塗銷信託登記返還予廖羚君、慶隆開發有 限公司、黃淑麗、陳姵如、陳嘉根等5人，已如前述，以下 同)與訴外人簡北(已於100年2月18日由其繼承人李淑貞等繼 承登記為公同共有，以下同)等人所共有，被上訴人之應有 部分合計為175740/214500。而上訴人所有系爭房屋，無法
律上之正當權源，占有使用系爭土地如原判決附圖(以下稱 附圖)所示斜線部分面積46平方公尺，受有相當於租金之不 當得利，被上訴人受有相當於租金之損害；為此，求為命上 訴人應就系爭房屋予以拆除，將所占用系爭如附圖所示斜線 部分面積46平方公尺之土地返還全體共有人；並應給付被上 訴人新臺幣(以下同)11萬3,967元，及自99年10月6日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自99年9月1日起至返 還前揭土地之日止，按月給付被上訴人3,577元之判決( 被 上訴人逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據被 上訴人聲明不服，不予贅述。)；對於上訴人之上訴所為答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以：
(一)被上訴人與訴外人簡北等人所共有系爭土地，為上訴人之先 祖移民來臺，於日據時期購置，供簡氏宗族居住，光復後於 36年登記予五大房之代表簡平聘等15人共有，由親族於各房 代表分管之區域內無償使用土地興建房屋自住；各房之間各 自使用其房分內之範圍，歷有年所，足認有默示分管契約存 在(參見本院1卷第181頁)。
(二)上訴人所有系爭房屋，係上訴人祖父簡必因得第四房代表簡 松柏、簡長慶、簡同麟之同意，無償使用系爭土地建屋自住 ，由上訴人之父簡金全繼承，再由上訴人繼承；期間，因係 無償使用土地，無人反對修繕、增建；上訴人所有系爭房屋 ，占有使用系爭土地，確屬有事實上之分管契約存在。(三)上訴人所屬第四房代表簡松柏，就系爭土地之應有部分，雖 經由其後代子孫各就所繼承之應繼分出售，惟尚有其繼承人 江銘洛、江志陽、江洪宋、江翁衫、江美志等5人仍為系爭 土地之共有人。
(四)系爭土地自36年為所有權總登記以後，均無異動紀錄，迄至 94年起被上訴人陸續受讓予上訴人所屬第四房、或其他房之 子孫所繼承之應繼分(或應有部分)，始為繼承登記並為所有 權之移轉登記，且均為簡氏親族所使用建屋之基地，被上訴 人不得諉為不知，自應受原所有權人分管協議之拘束，上訴 人所有系爭房屋本於分管契約，占有使用附圖所示斜線部分 面積46平方公尺之土地，並非無權占有等語，資為抗辯。對 於原法院為其不利判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人所有系爭房屋，占有使用附圖所示斜線 部分面積46平方公尺之土地，為被上訴人與訴外人簡北等人
所共有，被上訴人之應有部分合計為175740/214500之事實 ，為上訴人所不爭執，並有系爭土地登記謄本在卷(原審卷 第9至15、本院1卷第28至40頁)為憑；且經原法院會同地政 機關勘測製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷(原審卷第72至74 、79頁)足稽；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。四、被上訴人主張上訴人所有系爭房屋，無法律上之正當權源， 占有使用系爭土地，自應就系爭房屋予以拆除，將附圖所示 斜線部分之土地返還被上訴人及全體共有人；上訴人則以前 揭情詞為抗辯；經查：
(一)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；最高法院18年度上字 第2855號、第1679號亦分別著有：「原告對於自己主張之事 實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反 對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此 為舉證責任分擔之原則。」、「原告於起訴原因已有相當之 證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執 者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁 判。」等判例意旨，可資參照。被上訴人主張上訴人所有系 爭房屋，所坐落之系爭土地為被上訴人與訴外人簡北等人所 共有，被上訴人之應有部分合計為175740/214500；而上訴 人非系爭土地之共有人，其所有系爭房屋無法律上之正當權 源占有系爭土地等事實，業據被上訴人提出上訴人不爭執之 系爭土地登記謄本在卷(原審卷第9至15頁)為憑，且上訴人 亦不爭執其非系爭土地之共有人，被上訴人已就其所主張之 事實已盡證明之責；依前揭法條規定、最高法院判例意旨， 上訴人自應就其所有系爭房屋占有如附圖所示斜線部分面積 46平方公尺之土地，有法律上正當權源之事實，負舉證之責 任。
(二)上訴人抗辯被上訴人所有之系爭土地，為上訴人先祖移民來 臺，於日據時期購置，供簡氏宗族居住，光復後於36年登記 予五大房之代表簡平聘等15人共有，由親族於各房代表分管 之區域內無償使用土地興建房屋自住；各房之間各自使用其 房分內之範圍，歷有年所，足認有默示分管契約存在云云； 查：
1.按：共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98 年1月23日修正公布施行前民法第820條第1項定有明文。最 高法院99年度臺上字第1553號、89年度臺上字第585號亦著 有：「按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立 之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協 議訂定之。」之裁判意旨，可資參照。
2.上訴人抗辯被上訴人所有與簡北等人所共有之系爭土地，1 年(日據大正元年)登記為簡平聘(應有部分6/60)、簡石根( 應有部分3/60)、簡水(應有部分3/60)、簡川流(應有部分6/ 60)、簡氏北(應有部分6/60)、簡謨(應有部分12/60)、簡新 喜(應有部分12/60)、簡烏九(應有部分12/60)等8人所共有 ；12年(大正12年)簡烏九應有部分移轉予簡清山(應有部分1 /60)、簡榮杉(應有部分1/60)、簡榮華(應有部分1/60)、簡 宇西(應有部分3/60)、簡土樹(應有部分3/60)、簡水竜( 應 有部分3/60)等6人，13年(大正13年)簡新喜應有部分移轉予 簡松柏(應有部分4/60)、簡長慶(應有部分4/60)、簡同麟( 應有部分4/60)；昭和5年(民國19年)簡謨應有部分移轉予簡 阿燦(應有部分12/60)；於36年間總登記之所有人，計有簡 平聘(應有部分6/ 60)、簡石根(應有部分3/60)、簡水(應有 部分3/60)、簡川流(應有部分6/60)、簡北(應有部分6/60) 、簡清山(應有部分1/60)、簡榮杉(應有部分1/60)、簡榮華 (應有部分1/60)、簡宇西(應有部分3/60)、簡土樹(應有部 分3/60)、簡水竜(應有部分3/60)、簡松柏(應有部分4/60) 、簡長慶(應有部分4/60)、簡同麟(應有部分4/60 )、簡阿 燦(應有部分12/60)等15人之事實，有上訴人提出被上訴人 不爭執之系爭土地登記簿在卷(本院1卷第42、72至93頁)足 稽；上訴人抗辯被上訴人所有與簡北共有之系爭土地原為上 開15人所共有之事實，應堪信為真實。
3.上訴人抗辯系爭土地由簡漢生前揭15名子嗣，為5大房之代 表登記為共有人，並分配位置，由各房於分配位置範圍內興 建房屋云云；惟查被上訴人所有與簡北等所共有之系爭土地 上，並無簡漢生第2房之子嗣居住其上之事實，為上訴人於 本院履勘現場為：「(二房有無居住系爭土地上？)二房沒有 住在這邊，他們住在浮洲橋那邊。」之陳述(本院1卷第192 頁背面)，所不爭執；上訴人抗辯系爭土地由簡漢生子嗣5大 房為分管協議，非無疑義。
4.查上訴人並非系爭土地共有人之事實，為上訴人所不爭執， 且有系爭土地登記謄本在卷(本院1卷第160至166頁)足稽； 共有物分管契約係由共有人就共有物管理方法所成立之協議 ，而上訴人、或其父、或其祖父、或其曾祖父既非系爭土地 之共有人，無就系爭土地之管理方法與共有人成立之協議， 自不待言。
5.上訴人抗辯上開15人共有系爭土地，均為簡漢生後代5大房 之代表，上訴人之曾祖父簡朝舞與簡新喜為兄弟，上訴人之 父簡必因與簡長慶、簡同麟、簡松柏為堂兄弟，均屬第4房 之後代子孫，簡新喜為第4房之代表等云云；惟查：
⑴上訴人所提出繼承系統表(本院卷第42頁)除可證明上訴人之 曾祖父簡朝舞與簡新喜為兄弟，上訴人之祖父簡必因與共有 人簡長慶、簡同麟、簡松柏等3人為堂兄弟，均為簡漢生之 子嗣外，不足以證明簡平聘等其餘12人為簡漢生之子嗣。 ⑵上訴人所提出系爭土地登記謄本、及系爭土地異動沿革(本 院1卷第72至89、182頁)，僅能證明15名系爭土地共有人應 有部分移轉(異動)之沿革，不僅無法證明15名系爭土地共有 人均為簡漢生子嗣及其5大房之代表，更不足以證明15名系 爭土地共有人有分管之協議，而所提出系爭土地現況圖(本 院1卷第183頁)充其量僅能證明聚居於系爭土地上為簡氏宗 族，亦不足以證明15名系爭土地共有人有分管之協議。 6.綜合上述，上訴人所舉上開證據，不足以證明15名系爭土地 共有人有分管之協議，其祖父簡必因於36年間於系爭土地上 興建系爭房屋，參照前揭修正前民法第820條第1項規定意旨 ，自應得全體共有人之同意，惟上訴人抗辯獲共有人簡長慶 、簡同麟、簡松柏等3人之同意(本院2卷第166頁)，對於其 他共有人亦不生效力；上訴人自不得以系爭土地自36年以迄 94年間長達58年，其共有人無任何之異動，而抗辯有默示之 分管協議。
7.至於上訴人聲請訊問證人簡金年、簡素月分別為17年11月1 日、40年8月1日出生，於本院所為之證言，對於其出生前之 系爭土地於1年即登記為前揭8名共有人所共有，12年、13年 、及19年分別移轉登記為15名所共有，就系爭土地使用情形 ，顯係傳聞而非自己所經歷，自無斟酌必要，應予敘明。(三)綜合上述，上訴人對於其於被上訴人與簡北等共有系爭土地 上之所有系爭房屋，迄無法舉證證明其占有使用附圖所示斜 線部分之土地，有法律上之正當權源，自屬無權占有，至為 明確。
五、按：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段 及中段定有明文；上訴人所有系爭房屋無法律上之正當權源 ，占有使用系爭土地如附圖所示斜線部分46平方公尺，被上 訴人依民法第767條、第821條但書之規定，請求上訴人就系 爭房屋予以拆除，將土地返還予被上訴人及全體共有人，於 法尚非無據，應予准許。
六、次按：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179條前段定有明文。又「依不當得利之法 則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人 受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受 之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人
土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被 上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高 限額租金之數額，尚屬可採。」有最高法院61年度臺上字第 1695號判例，可資參照。經查：
(一)上訴人所有系爭房屋，無法律上原因占有使用系爭土地如附 圖所示斜線部分46平方公尺，揆諸民法第179條前段規定、 最高法院61年度臺上字第1695號判例意旨，獲有相當於租金 之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人依不當得利法律關 係，請求上訴人自被上訴人因信託登記取得系爭土地應有部 分之96年3月27日起，迄99年12月29日應有部分塗銷登記返 還予廖羚君、慶隆開發有限公司、黃淑麗、陳姵如、陳嘉根 等5人之前1日即99年12月28日止之不當得利，於法尚非無據 ；另查被上訴人已於言詞辯論期日陳明同意塗銷信託登記為 99年12月29日(參見本院2卷第171頁背面)，被上訴人自塗銷 登記之日起即非系爭土地之共有人，請求自塗銷信託登記日 起至返還土地之日止之不當得利，自非有據，不應准許。(二)按：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及 建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依 法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而 言。而依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申 報之地價為法定地價。則土地法第97條第1項所謂土地申報 價額即指該土地之申報地價而言。系爭土地96年度、99年度 之申報地價每平方公尺各為17,399.2元、18,983.2元(97年 度、98年度為空白，自應以96年度之申報地價為準。)，有 地價第二類謄本在卷(原審卷第16頁)足稽；系爭土地位於漢 生西路巷弄之間，前面係鐵皮工廠，周圍為矮舊房屋及四層 樓公寓，並無商店，對外連接漢生西路及國光路，國光路上 計有有中華郵政、中國信託商業銀行及全聯福利中心，生活 機能尚佳，漢生西路可連接文化路至板橋火車站，交通堪稱 便利等情狀，有勘驗筆錄、Google地圖在卷(原審卷第72至 74、77頁)足稽；上訴人無權占有系爭土地所獲相當於租金 之利得，應以系爭土地申報總價年息6%計算，方為相當。為 此，被上訴人所得請求之不當得利為：
1.96年3月27日起至99年8月31日止，被上訴人得請求之不當得 利為11萬3,967元(詳如原判決附表)。 2.99年9月1日起被上訴人得按月請求不當得利為3,577元(18, 983.2×46×175740/214500×6%÷12月＝3,577元，四捨五 入)，99年9月1日起迄99年12月28日止計有3個月又28日為： 1萬3,962元[3,577×3+(3,577÷31×28)、四捨五入]。
七、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為5%。」民法第229條第2項、第233條第1項 前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人返 還不當得利(11萬3,967元部分)，係以支付金錢為標的，無 確定期限，又未約定利率，併請求自起訴狀繕本送達翌日即 99年10月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦 屬有據，應予准許。
八、綜上所述：
(一)被上訴人基於民法第767條、第821條、第179條規定，請求 上訴人就坐落於系爭土地上如附圖斜線部分所示、面積46平 方公尺之系爭房屋予以拆除，將土地返還予被上訴人及其他 全體共有人；並給付被上訴人11萬3,967元及自99年10月6日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予 准許；原法院於此範圍內，為其勝訴判決，並依兩造陳明願 供擔保，以代釋明不足，酌定擔保金額，分別為准、免假執 行之宣告，經核尚無違誤；上訴意旨指摘原法院此部分之判 決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
(二)被上訴人請求上訴人自99年9月1日起至99年12月28日止應返 還不當得利為1萬3,962元，於法有據；原判決主文第3項所 命給付總額，於此範圍內為被上訴人勝訴判決，並依職權宣 告假執行及酌定擔保金額為免假執行之宣告，經核亦無違誤 ；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當求予廢棄，為無理 由，應予駁回；被上訴人逾越上開範圍之請求，於法無據， 不應准許，原法院為被上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執 行及酌定擔保金額為免假執行之宣告，即有未恰；上訴意旨 指摘原法院此部分之判決不當求予廢棄，為有理由，應由本 院予以廢棄，更為判決如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要， 及原判決廢棄部分，為按月之附帶請求，對於第一、二審訴 訟費用之負擔不生影響，故第一審訴訟費用之裁判不予廢棄 ，第二審之訴訟費用宜由上訴人負擔，均此敘明。十、據上論結，本件上訴為部分無理由、部分有理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條之規定，判決如主文 。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜
法 官 陳博享
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書記官 駱麗君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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