臺灣高等法院民事判決 100年度上字第395號
上 訴人 即
附帶被上訴人 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 呂康德律師
被上訴人即
附帶上訴人 李吟
李協慶
共 同
訴訟代理人 鍾秉憲律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年2
月11日臺灣板橋地方法院99年度訴字第1607號第一審判決提起上
訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年4月10日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於確認臺灣板橋地方法院九十九年度司執助字第一八六三號強制執行事件對於被上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人李吟、李協慶在第一審之訴駁回。原判決關於駁回後開附帶上訴人之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，附帶被上訴人所持臺灣臺中地方法院九十九年司執寅字第二九三七○號債權憑證逾附帶上訴人所得李石吳遺產即新台幣陸萬貳仟貳佰元部分不許對附帶上訴人為強制執行。其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張： ㈠訴外人即伊等之父李石吳生前擔任訴外人佑嘉紙業包裝有限 公司（下稱佑嘉公司）向上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴 人）借款之連帶保證人。因佑嘉公司未能依約還本付息，上 訴人經取得確定之支付命令、裁定等執行名義後，聲請強制 執行李石吳之財產，僅受償部分債權後，即核發債權憑證結 案。
㈡李石吳嗣於民國（下同）93年10月10日死亡，僅留有課稅現 值新台幣（下同）62,200元之未辦保存登記建物1筆， 詎上 訴人竟持台灣台中地方法院（下稱台中地院）99司執寅字第 29370號債權憑證（下稱系爭執行名義），再聲請臺灣雲林 地方法院（下稱雲林地院）以99年司執字第13719號強制執
行事件，強制執行佑嘉公司、李石吳之繼承人廖歲、李吟、 李政道、李協慶等人之財產。雲林地院則囑託原審法院執行 處以99年度司執助字第1863號強制執行事件（下稱系爭執行 事件）強制執行被上訴人所有之不動產及存款。 ㈢伊等自十幾歲即離家工作，結婚成家及購置家產時，均未受 李石吳資助分毫，且伊等僅為工人階層，財產非鉅，並均已 屆退休年齡、李協慶有肢體障礙，以及本件債權本息高達千 萬元等情以觀，若強令伊等負擔本件保證債務，實已嚴重影 響伊等及家人之生活，自屬顯失公平，依增訂後民法繼承編 施行法第1條之3第2項之規定，伊等應以所得遺產為限， 負 清償之責任，爰依強制執行法第14條第1項規定，聲明：⒈ 系爭執行事件對於被上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。 ⒉上訴人所持系爭執行名義不許對被上訴人為強制執行。二、上訴人則以：被上訴人於李石吳生前即知悉本件保證債務； 其等於繼承開始時均已成年，亦有返家奔喪，難謂被上訴人 係不知法律致未於法定期間內為限定或拋棄繼承；佑嘉公司 自84年元月開始有逾期還款現象，李石吳、被上訴人等繼承 人及部分親戚，預料李石吳名下之不動產可能會遭伊拍賣求 償，乃以李石吳向其親戚借貸2,240萬元之債權為由， 拍賣 李石吳所有之不動產，該筆鉅額借貸如屬真實，自係流向被 上訴人及其餘繼承人；若為假債權，則債權人受分配之金額 又必流入被上訴人及其他繼承人。況，上開不動產最後又有 若干土地過戶予被上訴人李協慶；部分債權人受分配之金額 又匯予被上訴人李吟，是李石吳名下之上開不動產或該等款 項均應認係李石吳之遺產。被上訴人受有該等遺產，上訴人 卻未受償分文，則其等以設定假債權（假抵押權）之方式， 逃避系爭保證債務之清償責任，難謂有何繼續履行系爭保證 債務顯失公平之情形等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠確認原法院系爭執行事 件對於被上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡被上訴 人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決 不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於原審 之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人亦表不服 ，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢 棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人所持系爭執行名義不許對 附帶上訴人為強制執行。
四、被上訴人主張：李石吳生前受邀為佑嘉公司向上訴人借款之 連帶保證人，佑嘉公司於82年間起陸續向上訴人借款後，剩 餘本金766,271元及自85年6月1日起至清償日止，按年息10. 45%計算之利息，暨自85年7月2日起至清償日止，逾期在6個
月以內者按上開利率百分之10，逾期超過6個月者， 就超過 部分，按上開利率百分之20計算之違約金；美金133,460.34 元， 及自84年6月27日起至84年12月23日止按年息9.0%計算 之利息， 自84年12月24日起至清償日止按年息10.7%計算之 利息， 與自84年12月24日起至清償日止，逾期在6個月以內 者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者， 就超過部分 ，按上開利率百分之20計算之違約金，並按給付時債權人牌 告之賣出匯率折算新臺幣給付之金額逾期未清償。另應給付 訴訟費用確定額50,470元，經伊取得臺灣臺中地方法院（下 稱台中地院）84年度促字第28008號支付命令、 臺灣雲林地 方法院（下稱雲林地院）84年度促字第4414號確定支付命令 、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）85年度聲字第1871號 民事裁定確定後聲請執行，僅受償部分款項後，受核發系爭 債權憑證結案；李石吳於93年10月10日死亡，伊等未拋棄繼 承亦未辦理限定繼承，上訴人再持該債權憑證為執行名義， 聲請臺灣雲林地方法院以99年司執字第13719號強制執行事 件，強制執行佑嘉公司、李福助、郭麗玲、李石吳之繼承人 （廖歲、李吟、李政道、李協慶）等人之財產，雲林地院則 囑託原審法院以系爭執行事件，查封李吟所有坐落新北市○ ○區○○段492地號應有部分5分之1之土地及其上建號3187 即門牌號碼新北市○○區○○路137號1弄7號所有權全部之 建物，並扣押存款；查封李協慶所有坐落新北市○○區○○ 段704地號應有部202/10000及其上建號4620即門牌號碼新北 市○○區○○街50號3樓建物所有權全部之事實， 此據原審 調卷查核明確，上訴人對此亦不爭執（見本院卷第28頁反面 -29頁），應可採信。 被上訴人主張：伊僅共同繼承被繼承 人李石吳價值62,200元之未辦保存登記建物1間， 如由伊等 繼續履行系爭高達1400萬元之保證債務，顯失公平，爰依強 制執行法第14條第1項規定， 請求撤銷系爭執行程序、系爭 執行名義不得對伊等強制執行等語；上訴人則執前詞置辯。 是本件爭點厥為系爭保證債務有無民法繼承編施行法第1條 之3第2項之適用？上訴人得否執系爭執行名義對被上訴人之 固有財產為強制執行？系爭執行程序應否撤銷？茲論述如下 ：
㈠系爭保證債務有無民法繼承編施行法第1條之3第2項之適用 ？
⒈按修正前民法第1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除 本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務 。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限」。所 謂除另有規定係指繼承人依法限定繼承或拋棄繼承外，毋
待繼承人為繼承之意思表示，自繼承開始時當然繼承被繼 承人財產上之一切權利、義務。再依修正前第1153條規定 ：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相 互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比 例負擔之」。是繼承人無論係無成年人、無行為能力人或 限制行為能力人，除依法限定繼承、拋棄繼承外，對於被 繼承人「自己債務」或繼承開始「前」或開始「後」所生 之「保證契約債務」，均負無限清償責任。因鑑於此一繼 承制度，在實務運作上所產生之各種社會問題，民法及民 法繼承編施行法即修訂或增訂規定如下：
⑴97年1月2日總統華總一義字第09600179031號令修正公 布第1148條第2項規定：「 繼承人對於繼承開始『後』 ，始發生代負履行責任之『保證契約債務』，以因繼承 所得之遺產為限，負清償責任」、 第1153條第2項規定 ：「繼承人為『無行為能力人或限制行為能力人』對於 被繼承人之債務，以所得遺產為限，負清償責任」。其 立法理由略以：「被繼承人之保證契約債務，與被繼承 人之一般債務相同，均為繼承之標的，其保證債務如於 被繼承人生前即已發生代負履行責任，則被繼承人死亡 時，其繼承人除主張限定繼承或拋棄繼承外，應依第一 項規定概括承受；至於被繼承人死亡後始發生代負履行 之保證契約債務，雖亦為繼承之標的，惟因係於被繼承 人死亡後始發生，繼承人於繼承時無法預知，以致不能 確實主張權益，故不宜由繼承人負無限制的清償責任， 爰增訂第二項規定，明定繼承人對於繼承開始後始發生 代負履行責任之保證契約債務，僅以所得遺產為限，負 清償責任；由於本法採當然繼承制度，使無行為能力人 或限制行為能力人有直接因被繼承人死亡而負擔其債務 之危險，為避免此種危險影響無行為能力人或限制行為 能力人之人格及發展，爰增訂第二項規定，明定『無行 為能力人或限制行為能力人』對於被繼承人之債務，僅 以所得遺產為限負清償責任，超過遺產部分，不負清償 責任。不負清償責任部分，即無連帶責任，自不待言。 至於與前項無行為能力人或限制行為能力人共同繼承之 人，如未依第1154條以下規定主張限定繼承時，則仍為 概括繼承，故應概括承受被繼承人之債務，並負連帶責 任」。是於97年1月4日以後開始繼承，未限定繼承或拋 棄繼承之繼承人，無論係無成年人、無行為能力人或限 制行為能力人，對被繼承人於繼承開始「後」，始發生 代負履行責任之「保證契約債務」，以因繼承所得之遺
產為限，負有限責任。繼承人為「無行為能力人或限制 行為能力人」對於被繼承人自己債務或於繼承開前已發 生之保證契約債務，均以所得遺產為限，負有限責任。 ⑵97年1月2日總統華總一義字第09600179041號令增訂公 布民法繼承編施行法第1-1條第2項規定：「繼承在民法 繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人 於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能 於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼續 履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，得以所得遺 產為限，負清償責任。 本次修正之民法第1153條第2項 已明定無行為能力人及限制行為能力人對被繼承人之債 務，僅以所得遺產為限，負清償責任。惟另鑑於本法施 行『前』之繼承事件中，無行為能力人或限制行為能力 人之繼承人，未能於法定期間主張限定或拋棄繼承者， 而至今仍承受繼承債務，以致影響其生存權及人格發展 ，顯有失公平，為保障此等繼承人之權益，允宜設一保 護規定，爰增訂第二項規定」。是於96年12月14日「前 」開始繼承，未限定繼承或拋棄繼承之繼承人，為無行 為能力人或限制行為能力人者，如履行被繼承人本人債 務或保證契約債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負 有限責任。
⑶97年5月7日總統華總一義字第09700053521號令增訂公 布民法繼承編施行法第1-2條規定：「 繼承在民法繼承 編中華民國97年1月4日前開始，繼承人對於繼承開始後 ，始發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行 債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任」， 其立法意旨略以：「民法97年1月2日修正公布之第1148 條第2項明定繼承人對於繼承開始後， 始發生代負履行 責任之保證契約債務，以所得遺產為限，負清償責任。 惟上開修正條文僅適用於97年1月4日（上開修正條文之 施行日期）『以後』所發生之繼承事件，因此，修正施 行前繼承事件之繼承人因不適用上開規定，至今仍承受 繼承債務，影響其權益甚鉅，為保障此類繼承人，爰參 酌第1條之1第2項立法體例， 增訂本條溯及適用規定， 明定繼承在97年1月4日『前』開始，繼承人對於繼承開 始後，始發生代負履行責任之『保證契約債務』，由其 繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償 責任」。是於97年1月4日「前」開始繼承，對被繼承人 於繼承開始「後」，始發生代負履行責任之「保證契約 債務」，以因繼承所得之遺產為限，負有限責任。
⑷98年6月10日總統華總一義字第09800142881號令修正公 布民法第1148條第2項規定：「繼承人對於被繼承人之 債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任」；第1153 條第1項規定：「繼承人對於被繼承人之債務， 以因繼 承所得遺產為限，負連帶責任」。其立法理由略以：「 現行民法繼承編係以概括繼承為原則，並另設限定繼承 及拋棄繼承制度。 97年1月2日修正公布之第1153條第2 復增訂法定限定責任之規定，惟僅適用於繼承人為無行 為能力人或限制行為能力人之情形，故繼承人如為完全 行為能力人，若不清楚被繼承人生前之債權債務情形， 或不欲繼承時，必須於知悉得繼承之時起三個月內向法 院辦理限定繼承或拋棄繼承，否則將概括承受被繼承人 之財產上一切權利、義務。鑑於社會上時有繼承人因不 知法律而未於法定期間內辦理限定繼承或拋棄繼承，以 致背負繼承債務，影響其生計，為解決此種不合理之現 象，爰增訂第2項規定，明定繼承人原則上依第一項規 定承受被繼承人財產上之一切權利、義務，惟對於被繼 承人之債務，僅須以因繼承所得遺產為限，負清償責任 ，以避免繼承人因概括承受被繼承人之生前債務而桎梏 終生…第1148條第2項已明定繼承人對於被繼承人之債 務，僅因繼承所得遺產，負清償責任，則本條第一項繼 承人對外連帶責任之範圍，即應配合修正限於因繼承所 得遺產之限度內，爰修正第一項規定…又本次修正之第 1148條第2項已明定繼承人對於繼承債務僅負限定責任 ，且適用於所有繼承人，故現行第二項已無規定之必要 ，爰予刪除」。是於98年6月12日以後開始繼承，未拋 棄繼承之繼承人，無論係成年人、無行為能力人或限制 行為能力人，對被繼承人「自己債務」或繼承開始「前 」或開始「後」所生之「保證契約債務」，均負有限責 任。
⑸98年6月10日總統華總一義字第09800142891號令亦增訂 民法繼承編施行法第1-3條第2項規定：「繼承在民法繼 承編中華民國98年5月22日修正施行前開始， 繼承人對 於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務， 由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清 償責任」、第4項規定：「繼承在民法繼承編中華民國9 8年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之 事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務 之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄 繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施
行後，以所得遺產為限，負清償責任」。其立法意旨則 以：「本次民法繼承編已修正為『…97年1月及5月、增 訂民法第1153條第2項、第1148條第2項、本施行法第1- 1條第2項及第1-2條第1項規定，明定繼承人為無行為能 力人或限制行為能力人僅對被繼承人之債務負限定責任 ，以及繼承人對於繼承開始後始發生代負履行責任之保 證契約債務亦僅負限定責任；同時增訂上開修正條文令 修正施行前之繼承事件亦有適用。惟上開條文並不適用 於繼承人為完全行為能力人及繼承開始以前已發生代負 履行責任之保證契約債務，故目前社會上仍有許多繼承 人因不適用上開規定，且未能於修正施行前之法定間為 限定或拋棄繼承，至今仍概括承受被繼承人之保證契約 債務，影響繼承人之生計甚鉅。然保證人保證責任之發 生，繫諸主債務人是否履行債務，與一般債務人負擔自 己債務責任之情形不同，故相較於一般債務，保證契約 債務之存在，保證人之繼承人顯較難獲悉。又債務人借 款時所評估者，乃為主債務人及保證人本身之資力，通 常不會就保證人之繼承人之資力併予評估。從而，繼承 人如因而繼承保證契約債務以致影響其財產權及生存權 ，國家即有加以保護之必要。且本次民法繼承編之修正 既已改採『繼承人負限定責任為原則』之制度，自宜同 時溯及保證此等繼承人，爰參考第1-2第1項之立法體例 及要件，增訂第二項規定…又繼承人雖非屬新增第2項 或第3項所定情形，但因不能歸責於自己之事由或因未 與被繼承人同居共財，難以知悉被繼承人生前財產狀況 ，因而致繼承人在繼承開始時不知有繼承債務存在，而 未在法定期間內辦理限定或拋棄繼承，且由繼承人繼承 債務顯失公平，亦應使其以所得遺產為限負清償責任， 爰增訂第四項」。是於98年5月22日以前開始繼承，未 限定繼承或拋棄繼承之成年人，對被繼承人在繼承開始 「前」已生之「保證契約債務」，如繼續履行有顯失公 平之情事者，得以所得遺產為限，負有限責任。非屬新 增第2項情形即於98年5月22日修正施行前開始，除「保 證契約債務」以外之繼承債務，繼承人因不可歸責於己 之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債 務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋 棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，亦得以 遺產為限，負清償責任。
⑹據上，民法於98年5月22日修正施行， 全面採用繼承人 負限定責任之繼承制度「前」開始繼承，未能於法定期
間主張限定或拋棄繼承之繼承人，除無行為能力人或限 制行為能力人依97年1月2日修正公布之民法第1153條第 2項負有限責任； 依97年1月2日修正公布之民法繼承編 施行法第1-1條第2項規定，於顯失公平時，負有限責任 外，成年人得依97年1月2日修正公布之民法第1148條第 2項規定，對97年1月4日「後」開始繼承， 於繼承開始 「後」，始發生代負履行責任之「保證契約債務」負有 限責任；依97年5月7日增訂公布之民法繼承編施行法第 1-2條規定，對97年1月4日「前」開始，對繼承開始「 後」，始發生代負履行責任之「保證契約債務」，於顯 失公平時，負有責任； 依98年6月10日增訂之民法繼承 編施行法第1-3條第2項規定， 對98年5月22日修正施行 前開始繼承，於繼承開始「以前」已發生代負履行責任 之保證契約債務，於顯失公平時，負有限責任；非代負 履行責任之保證契約債務以外之債務，則於因不能歸責 於自己之事由或因未與被繼承人同居共財，難以知悉被 繼承人生前財產狀況，因而致繼承人在繼承開始時不知 有繼承債務存在，而未在法定期間內辦理限定或拋棄繼 承，且由繼承人繼承債務顯失公平者，亦可依98年6月1 0日增訂之民法繼承編施行法第1-3條第4項規定， 主張 限定責任。上開立法歷程之立法意旨既將被繼承人遺留 之債務區分為「保證契約債務」及其他「非保證契約債 務」， 並分別於民法繼承編施行法第1-3條第2項及第4 項為不同之規定，適用時自應分別以觀，不可相互混淆 。又98年5月22日修正施行前開始繼承，於繼承開始「 以前」已發生代負履行責任之保證契約債務，與對97年 1月4日「前」或之「後」開始，對繼承開始「後」，始 發生代負履行責任之「保證契約債務」相同，均未如其 他「非保證契約債務」設有「因不能歸責於自己之事由 或因未與被繼承人同居共財，難以知悉被繼承人生前財 產狀況，因而致繼承人在繼承開始時不知有繼承債務存 在，而未在法定期間內辦理限定或拋棄繼承」之要件， 其立法目的應係重於實現繼承人負限定責任之繼承制度 ，是縱使繼承人於繼承時知悉被繼承人生前有「保證契 約債務」存在，且未於法定期間內辦理限定或拋棄繼承 時，如由該繼承人繼續履行債務顯失公平者，亦非當然 不得主張限定責任，法院仍應就繼承財產與保證債務之 多寡；繼承人與該保證債務之關聯；繼承人於繼承開始 前是否自被繼承人處取得其他財產等利益，以致影響被 繼承人債務清償等保證債權人所受之利益等綜合考量，
以認定該保證債務如由繼承人繼續清償是否有顯失公平 之情事。
⒉被上訴人李吟、李協慶主張：上訴人請求對伊等財產予以 強制執行之執行債權，係上訴人對其等被繼承人李石吳於 「84年間」發生，為佑嘉公司向上訴人借款之「保證契約 債務」；李石吳於「93年10月10日」死亡，伊等未辦理限 定繼承或拋棄繼承，上訴人對此不爭執，自可信為真實。 則被上訴人主張李石吳於「93年10月10日」死亡，本件係 屬98年5 月22日民法繼承編修正施行前開始之繼承，於繼 承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，即可採 信。
⒊被上訴人主張：本件保證契約債務之本金、利息及違約金 迄今約已逾1,400萬元，上訴人對此不爭執， 應可採信； 被上訴人主張：李石吳於93年10月10日死亡時，僅留有門 牌號碼雲林縣崙背鄉○○村○○鄰○○路26號之未辦保存登 記建物1間，價值62,200元， 業據提出財政部臺灣省中區 國稅局財產歸屬資料清單為憑（見原審卷第169頁）， 上 訴人對該清單形式上之真正不爭執（見本院卷第87頁反面 ），亦可採信。上訴人雖抗辯：李石吳生前除上開未辦保 存登記之建物外， 尚有坐落雲林縣二崙鄉○○○段951地 號土地（下稱951號土地）、崙背鄉○○段344、346、348 、350、352、354、356地號土地（下稱344號等7筆土地） 均應計入李石吳之遺產云云；被上訴人則予否認。經查： ⑴上訴人自陳原登記為李石吳所有之951號土地， 經雲林 地院87年度執字第6639號執行事件拍賣，業於88年7月2 7日由抵押權人李火以4,554,000元承受，李火並已於89 年8月2日再行出售；原登記李石吳所有之344號等7筆土 地，經雲林地院93年度執字第2229號拍賣，於93年7月5 日由李吟之夫余松標以4,050,000元得標等語（ 見本院 卷第34頁）， 執行法院則於93年10月7日核發權利移轉 證書予余松標，有該權利移轉證書可憑（見原審卷第17 3頁） ；951號土地之拍賣款不足以清償第2順位抵押權 人李火之520萬元債權 ，344號等7筆土地之拍賣價款亦 不足以清償第一順位抵押權人廖月800萬之抵押權， 均 未有任何剩餘款項歸還債務人李石吳，有分配表可憑（ 見原審卷第111-112頁）。 李石吳於93年10月10日死亡 時，上開土地業經拍賣或已移轉所有權予李石吳以外之 人，所獲拍賣價金又已全數分配予各該執行事件之債權 人，該等土地於李石吳死亡時均非其名下之不動產，且 已用於清償李石吳對李火、廖月之部分債務，則上訴人
抗辯應將該等土地單獨計入李石吳之遺產，自無足採。 ⑵上訴人抗辯：李石吳於84年10月6日以951地號土地為李 火設定第二順位抵押權520萬元， 同年月11日又設定第 三順位抵押權460萬元予廖乾佑；於84年10月11日將344 號等7筆土地於84年10月11日設定第一順位抵押權800萬 元給廖月，同日設定次順位抵押權460萬元給廖乾佑， 被上訴人對此不爭執，雖可採信。惟上訴人抗辯：佑嘉 公司自84年元月開始有逾期還款現象，李石吳名下之不 動產可能會遭伊拍賣求償，李石吳乃與李火、廖歲等人 乃通謀製作假債權並為不實之設定云云；被上訴人則予 否認。本院查：
①按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互 相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意 人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意 之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘 束之意，而表示與真意不符之意思者，當不能指為通 謀而為虛偽意思表示（ 最高法院62年台上字第316號 判例參照）。又主張通謀虛偽意思表示為無效者，應 就其為通謀之虛偽意思表示，且相對人明知無為意思 表示所拘束乙事，負舉證責任。上訴人抗辯上開借貸 債權及設定行為係通謀之不實設定，自應由上訴人負 舉證責任。
②上訴人請求傳訊證人李火、廖乾佑，並請該等證人提 出其出借予李石吳之資金來源及匯款之相關證明，以 明其等與李石吳間之借貸關係是否為通謀之意思表示 云云。但，被上訴人陳報李火現年76歲，因傷在身不 便出庭；廖乾佑現年80歲，患有失智及諸多慢性疾病 ，亦不便出庭，上訴人已撤回對證人李火、廖乾佑之 傳訊（見本院卷第143頁）。 上訴人另聲請本院調閱 李火最近一年之財產資料，以明李火是否有能力借貸 款項予李石吳。惟本院調閱李火98年至99年間之財產 明細，李火有房屋、田賦（以公告現額計）、汽車等 ，財產總額12,120,300元（ 見本院卷第112-113頁） ，足認李火並非全無資力之人，則上訴人抗辯李火無 足夠資力可出借520萬元，自無可採。
③上訴人抗辯：廖月於雲林地院93年度執子字第2229號 執行中，以其設於雲林崙背鄉農會之帳戶，於93年12 月16日從雲林地院受償分配款3,849,371元， 隨即於 94年1月10日提領現金600,000元，94年2月5日提領現 金90萬元，94年4月4日提領現金510,000元 ，4月6日
提領現金500,000元，4月14日提領現金277,000元， 另於93年1月11日匯款予李石吳之子李政道之妻洪秀 鑾999,330元，合計3,786,330元，幾與分配款相當。 廖月生活在雲林縣崙背鄉，吾人實難想像，她從94年 1月10日至4月14日，不過三個月左右的時間，總共領 取現金2,787,000元， 到底這麼龐大的金額用在什麼 地方，依合理判斷，廖月應是將法院分配款，依李政 道等人之指示，化整為零或匯或領現金，還給李石吳 之繼承人，廖月與李石吳間之借貸關係及設定抵押權 行為應屬虛偽之脫產行為云云。惟，上訴人並未舉證 證明廖月提領之現金2,787,000元（600000+900000+5 10000+500000+277000=0000000） 係如何交付予洪秀 鑾，又未證明「廖月與洪秀鑾」間之金錢往來關係， 與「李石吳或李協慶、李吟」間各別之法律關係，自 難以洪秀鑾係李石吳之子李政道之妻，即認李石吳與 廖月間之借貸關係及抵押權設定行為為虛假。況洪秀 鑾於另案證稱廖月於94年1月11日匯款999,330元乙事 ，此係廖福助向廖月之夫借貸（約1,000,000元）， 廖福助請貸方匯款至洪秀鑾帳戶，洪秀鑾隨即依廖福 助指示於94年1月31日匯款其中876,709元至他人帳戶 ，其餘則給付現金予廖福助完畢，並據提出匯款證明 為證，有該判決書為證（見本院卷第161頁）， 應可 認廖月此部分之匯款與李石吳之遺產無關。證人廖福 助於本院作證時，證稱十幾年前向廖月之夫李石褚借 款100萬元等語（見本院卷第103頁），其證稱借款時 間與94年1月11日匯款時間雖有些許落差， 但證人廖 福助於100年9月21日到本院作證時， 詎94年1月11日 已逾6年之久，記憶難免模糊， 惟證人廖福助證稱： 「我向他借100萬元， 李石褚匯款到我二弟媳洪秀鑾 的帳戶中」則至為明確（見本院卷第102頁）， 仍應 認證人洪秀鑾之證詞與證人廖福助之證詞相符，堪可 採信。證人洪秀鑾於另案就此部分之事實，業已證述 明確，上訴人於本案請求再傳訊證人洪秀鑾，核無必 要，一併敘明。
④上訴人又抗辯：李石吳以344號等7筆土地為廖月設定 抵押時，另亦以其配偶廖歲名下坐落崙背鄉○○段34 4、346、348地號土地設定抵押權予廖月， 廖月申請 拍賣344號等7筆土地後，僅陳報92年10月25日至93年 10月7日之利息，連同本金、執行費，僅受分配3,849 ,371元，不足額約460萬元， 何以廖月迄今未拍賣廖
歲名下之上開土地，即逕予塗銷抵押權，其原因何在 ，若廖月不是大善人，就是本件抵押債權之設定乃通 謀虛偽意思表示云云。惟，上訴人並舉證證明，參以 ，上訴人自陳廖月係廖歲之親戚（見本院卷第34頁） ，則廖月與廖歲間基於親戚間之關係，應如何處理其 2人間之抵押權，自非外人所得置喙，況， 抵押權塗 銷之原因可能有多端，尚難據此遽認李石吳與廖月間 之借貸及抵押權設定均屬通謀虛偽之意思表示。上訴 人請求傳訊證人廖月部分，業已撤回（見本院卷第10 4頁），併予敘明。
⑤上訴人另抗辯： 廖月在雲林地院99年度訴字第302號 上訴人與廖歲間異議之訴事件中，於99年12月27日出 庭作證稱：「…我務農，我先生已經過世，他有開藥 鋪，藥鋪生意僅足夠栽培小孩讀書，只有一間店鋪兼 住家，是我先生自己賺錢買得，沒有其他房產，其他 賺得錢再加上向政府貸款買目前的牧草地，再以賺得 錢償還貸款。我和我先生都不認識原告（即廖歲）， 也不認識李石吳，但認識『水泉』即是原告的先生， 我先生是在823戰爭在金門認識原告先生的。 我先生 沒有跟我提過原告先生有向他借款的事情。因為政府 開放健保農保之後，生意不好都一直慘澹經營，家中 經濟之前都是我先生處理的，我先生的事情都不會跟 我說， 包括有向823戰爭聯誼會借款6000元的事情我 也不曉得。我先生也沒有跟我說李石吳有向他借款設 定抵押的事情，塗銷原因我也不清楚，我先生的事情 我什麼都不知道。是否有開立清償證明讓他們去地政 塗銷的事情，我也不知道。（我先生在） 今年農曆9 月9日過世的。當初開業的時候很艱辛， 還需要我外 出打工賺錢幫忙家計。80幾年間400多萬元， 是原告 先生週轉的，那個我不是很清楚。 而且該400多萬到 底是不是我先生有資力支付或者是向別人週轉我也不 知道，我先生過世並沒有留很多財產給我，當時藥鋪 生意經營辛苦，僅夠家計及小孩讀書費用。原告先生 和廖福助有沒付利息我不清楚，我只有一直在工作而 已。我不認識洪秀鑾，有沒有將款項轉給他我也不知 道，我曾經因為農事的原因有在崙背鄉農會開戶，存 摺以前都是我先生在管理，我小時候沒有讀過書，家 境也不好，也不認識字」等語，業據提出筆錄為證（ 見原審卷第224頁-225頁）， 固可認「廖月本人」未 與李石吳謀面。惟廖月另已證稱「家中經濟之前都是
我先生處理的，我先生的事情都不會跟我說…我曾經 因為農事的原因有在崙背鄉農會開戶，存摺以前都是 我先生在管理」等語，參以344號等7筆土地確已以「 廖月名義」設定抵押權，並以「廖月名義」聲請強制 執行，繳交相關文件後，以廖月設於崙背鄉農會之帳 戶受領執行法院分配之款項等情以觀，應可認係廖月 配偶以廖月名義所為之法律行為，而本院依上訴人聲 請調閱廖月98年至99年間之財產明細，廖月99年度有 利息收9,007元，田賦（以公告現值計算）39,353,21 6元（見本院卷第116-117頁），亦足認廖月並非全無 資力之人，則上訴人僅以廖月證述家境並不富裕，其 配偶生前又未告知李石吳有向其借款（設定抵押之事 ) ，廖月不認識洪秀鑾，不知道有沒有將款項轉給洪 秀鑾等語，即推定84年10月間，廖月絕無可能有現金 800萬元借給李石吳， 李石吳與廖月間抵押權之設定 乃通謀虛偽意思表示云云，亦無可採。
⑥上訴人另抗辯：李火及被上訴人李吟之夫余松標事後 又將951地號、344號等7筆土地，均以買賣名義過戶 給李石吳之繼承人即訴外人李政道（另案訴訟於臺灣 臺中地方法院）以及李協慶，被上訴人對此不爭執，
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