臺灣高等法院刑事判決 99年度金上重更(四)字第6號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁大銘
選任辯護人 陳文禹律師
鄭懷君律師
徐履冰律師
上 訴 人
即 被 告 李秀芬
選任辯護人 陳永昌律師
陳柏均律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法
院84年度訴字第100號，中華民國85年12月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第22228號、第222
29號、第23297號、第24557號；併辦案號：同署84年度偵字第12
030號、85年度偵字第19007號、86年度偵字第6750號、第27926
號）提起上訴，經判決後，由最高法院第4次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於翁大銘、李秀芬共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及低價賣出之規定罪，及定應執行刑部分，均撤銷。
翁大銘共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及低價賣出之規定，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月。
李秀芬共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及低價賣出之規定，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月。
事 實
一、翁大銘係臺北市中山區○○○路○段61號9樓日新投資股份有 限公司（下稱日新公司）、臺北縣板橋市（改制為新北市板 橋區○○○路112號2樓立豐股份有限公司（下稱立豐公司） 、臺北市中山區○○○路○段42號6樓義新投資股份有限公司 （下稱義新公司）、同路段61號10樓集新股份有限公司（下 稱集新公司）等公司之實際出資投資人；前揭4家公司並共 同投資在臺北市○○○路○段61號5、6樓經營洪福證券股份 有限公司（下稱洪福證券公司），占全部資本額新台幣（下
同）16億元中之12億5372萬6400元。翁大銘同時在臺北市○ ○○路○段61號7樓煜立管理顧問股份有限公司（下稱煜立公 司）擁有50%（500萬元）股份，並實際掌控洪福證券公司、 煜立公司及設在臺北縣板橋市（即改制後之新北市板橋區○ ○○○路110、112號1樓、2樓之永豐證券股份有限公司（下 稱永豐證券公司）。李秀芬則係受翁大銘之指示擔任煜立公 司董事長，並負責經營洪福證券、煜立及永豐證券等3家公 司，又在煜立公司臺北市○○○路○段61號8樓設有辦公室（ 以下簡稱8樓辦公室），雇用林秀文、陳奎如、顧健生（以 上3人業經95年度重金上更(三)字第75號判決確定）、宋韶 華、陳瑞萍、何嘉玲、吳檳秋、鄧玉卿、林輝萍（以上6人 業經92年度金上重更(二)字第4號判決確定）、張嘉玲、陳 麗鳳(即陳又鳳)、翁憶珍、李世中、陳貴美（以上5人業經8 9年度上重更(一)字第56號判決確定）等，在該辦公室工作 。王繁洲（業經95年度重金上更(三)字第75號判決確定）係 洪福證券公司法人股東日新公司之代表，擔任洪福證券公司 副董事長兼總經理。戴國煌（業經95年度重金上更(三)字第 75號判決確定）、陳李素蓁（原名為陳李素真，業經92年度 金上重更(二)字第4號判決確定）分別為洪福證券公司之財 務協理及債券部襄理。方慧華（業經95年度重金上更(三)字 第75號判決確定）為永豐證券公司董事兼副總經理，實際上 受李秀芬指示，負責該公司業務。
二、翁大銘與李秀芬為求牟利及使翁大銘個人或經營之集團關係 企業所持有之華國飯店股份有限公司股票（下稱華國股票） 得以向金融機構高額質借，取得資金，均明知於股票集中交 易市場不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券交易價格， 自行或以他人名義，對該有價證券(股票)，連續以高價買入 或低價賣出之行為；且亦渠等亦明知向證券交易所集中市場 委託買進股票，亦需調度資金以履行交割義務。詎翁大銘與 李秀芬竟意圖抬高華國股票在集中交易市場之交易價格，自 民國83年2月間起，與王繁洲、戴國煌、方慧華、林秀文、 陳奎如、顧健生等人，基於共同之犯意，由李秀芬在上開8 樓辦公室或臺北市○○○路○段42號9樓翁大銘住處，指揮8 樓辦公室之成員林秀文等操縱炒作華國股票價格。83年2月1 4日，華國股票開盤價為每股新臺幣（下同）104元，前開8 樓辦公室成員即分工於每日將庫存股票盤點列出清單，由李 秀芬決定買進、賣出之證券商名稱、價格及張數。排定後， 再於次日委託永豐證券公司方慧華、曾秀珠（業經86年度上 訴字第3337號判決確定），洪福證券公司營業員古關群（業 經89年度訴緝字第177號、98年度易緝字第5號判決免訴確定
）、馬桂芳（業經84年度訴字第100號判決確定）及元統證 券公司洪寶麒（業經84年度訴字第100號判決確定）等營業 員及其他證券公司之營業員，以李秀芬個人及使用證券營業 員所提供之呂長國等之帳戶（證券公司營業員、人頭買賣股 票帳戶姓名，詳見附表一、二、三），於開盤前、後下單， 連續多次以同時買入、賣出之方法，增加該股股票交易量， 製造華國股票交易之熱絡假象；復連續以高於前日收盤價或 當日委託買入前已成交市場價格，或以當日最高價即漲停價 買入華國股票，拉高華國股票價格後再伺機賣出，或以低於 前日收盤價或當日委託賣出前已成交市場價格或以當日最低 價即跌停價賣出華國股票，壓低華國股票價格後，再伺機買 入之方式；將華國股票價格，從83年2月14日之每千股10萬4 千元（即每股104元），操縱拉抬至83年10月4日之每千股33 萬8千元（即每股338元）。8樓辦公室成員為共同炒作華國 股票，分工情形如下：林秀文擔任李秀芬配屬之助理，銜命 總攬8樓辦公室之人員及事務，林秀文又與宋韶華、顧健生 、何嘉玲負責盤點庫存股票、統計資金，再據以排定次日股 票買賣數量，林秀文並負責與金主連繫調度炒作股價所需資 金；陳瑞萍（林秀文之助理）協助林秀文與金主連繫及協助 李秀芬喊盤、下單；李世中負責與金主接洽及以不知情之人 頭股票買賣帳戶名義在寶來證券公司下單買賣股票，且時有 受李秀芬指示喊盤；林輝萍除協助林秀文排定次日買賣股票 數量外，並負責與金主接洽及喊盤、下單；吳檳秋、鄧玉卿 負責股票交割及公債買賣；陳貴美負責公債買賣，並持公債 向金融機關等以附買回賣出之方式籌措資金；陳麗鳳負責辦 理人頭股票買賣帳戶之開立；翁憶珍負責在上址9樓喊盤及 核算當日收盤後買賣股票手續費等成本；陳奎如負責與中南 部券商交割股款之匯兌，並於最後因違約交割時之參與協商 ；張嘉玲負責簽發翁大銘、李秀芬、翁憶珍、陳奎如等個人 支票，再交由負責雜務為不知情之張蕙芬統籌交予不知情而 為國華保全人員之唐敏鳴、黃俊敏、段應祥、林文志、周偉 智、周偉仁及協助保全之不知情之楊東山（以上各員業經89 年度上重更(一)字第56號判決無罪確定）至各證券商處交割 ，或至銀行提領現款送交金主史金生、馬忠芳、吳傳仁、王 佳辰等以支付利息，或向前開金主等收取貼現資金支付買進 華國股票之股款；其間李秀芬亦偶而委由林輝萍、翁憶珍、 李世中等喊盤。
三、翁大銘、李秀芬、林秀文等為籌措前述炒作股票買進時之資 金，將洪福證券公司所有之公債29億3402萬5000元，由陳貴 美、張嘉玲及翁憶珍等人分別陸續持向三陽證券股份有限公
司、永昌證券股份有限公司、中聯信託投資股份有限公司、 國際票券金融股份有限公司、中興票券股份有限公司、中華 票券金融股份有限公司以附買回方式賣出或部分贖回之公債 又再賣出，前前後後以此方式，共取得資金65億1901萬5226 元(詳如附表四，起訴書及原審判決書均誤載為63億251萬52 26元)。翁大銘、李秀芬並與林秀文及洪福證券公司之總經 理王繁洲、財務部協理戴國煌、永豐證券公司董事兼副總經 理方慧華，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意 聯絡，指示吳檳秋、鄧玉卿等排定每日賣出公債予洪福、永 豐證券公司之人頭及金額；再交由洪福證券公司戴國煌、王 繁洲及永豐證券公司方慧華據以簽發洪福證券公司第一商業 銀行中山分行（下稱一銀中山分行）00000000號債券交易專 用帳戶支票及永豐證券公司一銀中山分行00000000號帳戶、 彰化商業銀行板橋分行0000000000號帳戶支票，每日開出之 面額或20、30億、或2、3億元不等支票，持向金主史金生等 貼現取得資金，或交割買進股票股款；其等嗣後雖陸續將款 項匯回，兌現所簽發之支票或贖回附買回到期之公債，惟部 分贖回之公債又再賣出，以致本案爆發後除與中聯信託公司 及中華票券公司結清附買回公債交易債務外，餘均無力贖回 ，而由三陽證券公司、永昌證券公司、國際票券公司及中興 票券公司自行承受所買入之公債。
四、炒作股票所需資金除以前開方法取得外，時有不足，乃自83 年8月30日起，由林秀文指示戴國煌、陳李素蓁將其等業務 上陸續自洪福證券公司一銀中山分行98339號自有資金帳戶 ，撥轉資金至前述00000000號債券交易專用帳戶使用，迄至 83年10月3日止，共將前開業務上持有之2億3700萬元予以侵 占挪用，供作炒股買進股票之資金，未加歸墊。另李秀芬與 翁大銘為籌措前開炒作股票資金，復自83年2月間至同年10 月間止，共同賡續前開概括犯意聯絡，推由李秀芬利用不知 情之洪福證券公司戴國煌、陳李素蓁，將李秀芬實質上保管 ，屬其業務上（李秀芬實際上負責洪福證券公司業務）所持 有，為洪福證券公司所有尚未售出之可動用公債16億3390萬 元，予以侵占挪用，供作炒股買進股票之資金（此部分僅翁 大銘、李秀芬2人成立共同正犯）。
五、迨83年10月1日，由於累計買賣繳交政府鉅額證券交易稅， 且翁大銘及李秀芬均明知買進股票之資金業已緊絀，仍共同 自83年10月1日起，至同年10月6日止，連續委託元統證券公 司洪寶麒等營業員利用江瑞光等人頭帳戶買進華國、農林等 股票，均經有人承諾接受而經證券交易所撮合成交。其後自 83年10月4日，因股票股價已拉高，且洪福證券公司0000000
0號債券交易專用帳戶支票開始存款不足2億4千餘萬元（一 銀中山分行於翌日始補辦退票手續），相關金主不願繼續配 合提供資金，且各券商亦不願再接受委託下單，翁大銘及李 秀芬資金調度困難，於83年10月4、5、6日不履行交割（證 券公司營業員、違約交割人頭戶姓名、日期、股票種類、股 數、金額詳如附表二、附表三）（按違約交割犯罪部分，2 人業經95年度重金上更(三)字第75號各判處有期徒刑2年， 並經最高法院99年度台上字第2729號判決上訴駁回而確定， 已送由檢察官指揮執行）。
六、嗣經法務部調查局臺北市調查處調查員於83年10月6日、7日 、8日、18日，分別在臺北市○○○路○段61號5、6樓洪福證 券公司等處，扣得如附表五所示之證物。
七、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、被告翁大銘經合法傳喚，本院認其無正當理由未到庭，不待 其陳述逕行判決。被告翁大銘因嚴重冠狀動脈狹窄併重度心 衰竭、有猝死之風險，於100年12月27日住進振興醫療財團 法人振興醫院接受胸水引流術、心導管及支架置放術，病況 穩定後，於101年1月3日辦理出院且回家休養，醫師建議門 診繼續追蹤治療。至101年2月中旬，其肋膜積水情況已明顯 改善，胸悶不適之情形也減少，惟因嚴重心贓衰竭結果，無 法從事長期勞動之工作，目前定期回珍冶療中。有該醫院10 1年2月2日101振醫字第0000000177號函、101年2月15日l01 振醫字第0000000246號函可稽。本院斟酌被告翁大銘病情已 可門診治療，乃於訂審理期日之先，於一個月前，特別函該 醫院請依刑事妥速審判法第11條規定，配合於101年3月21日 勿為被告翁大銘安排門診，俾利本案進行審理（見本審卷第 三宗附函）。被告翁大銘之選任辯護人於101年3月21日審理 時，稱：被告翁大銘的秘書今日上午打電話給我，說翁大銘 今日上午起床後身體不適（見本審審判筆錄）。本院綜合醫 院函，及本院函文，認被告翁大銘已經合法傳喚，無正當理 由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、被告翁大銘、李秀芬2人共同違反對於在證券交易所上市之 有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履 行交割，足以影響市場秩序罪，前經本院於98年9月29日以9 5年度重金上更(三)字第75號各判處有期徒刑2年，上訴後， 由最高法院於99年5月6日以99年度台上字第2729號判決上訴 駁回確定；此違約交割部分不在本審審判範圍，合先說明。
三、按司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨固謂：「憲法第1 6條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上 應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等 權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序 不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告 對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結 陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事 實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原 因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判 所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告 對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上 屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享 有之上開憲法上權利」，同會議釋字第592號解釋亦謂：「 本院釋字第582號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案 件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳 述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」，現行刑事訴訟 法第287條之2亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被 告時，該共同被告準用有關人證之規定」，凡此，均在保障 被告之詰問權。惟被告受憲法保障之權利，並非絕對不可不 行使，如其不行使係出於自由意思，且無害於公益及公序良 俗、人格尊嚴之維護，並非憲法所不許。釋字第582號解釋 所指憲法上刑事被告對共同被告之詰問權，屬於被告之防禦 權，旨在促進審判公平及真實發見，本質上為程序權，如被 告在審判中就共同被告對其不利之陳述不予爭執，或有其他 認為無詰問必要之情形，自得消極不行使詰問權，但不得執 此指摘訴訟程序違法；如被告欲積極對不利之證人行使詰問 權，則法院應確保其能有效行使，在其與共同被告同案審判 程序中，應使共同被告轉換為證人，命其具結，並接受被告 詰問（見釋字第592號解釋中之曾有田大法官部分不同意見 註12參照）。本院更三審審理期間，被告翁大銘聲請對共同 被告李秀芬、林秀文、王繁洲3人進行詰問（本院更三審並 於98年7月28日使該3名共同被告轉換為證人，命具結，進行 詰問），有本院更三審筆錄在卷可稽。綜上，就各共同被告 先前供述部分，既給予各被告及辯護人詰問之機會，則各該 共同被告先前供述，自有證據能力（參見最高法院94年度台 上字第5684號、95年度台上字第952號、第1446號、第3401 號判決）。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人
於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，亦得為證據。再按被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、辯護 人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條第一項、第159條之1第2項、第159條之2及 第159條之5分別定有明文。惟92年2月6日公布施行之刑事訴 訟法施行法第7條之3亦規定：「中華民國92年1月14日修正 通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以 後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴 訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響 」。故在92年9月1日前依修正前刑事訴訟法規定，合法調查 之證據(即依修正前刑事訴訟規定，踐行提示、告以要旨之 調查程序，賦予被告辯明之機會)，應有證據能力，已經調 查之效力不受影響(參見最高法院95年度台上字第2785號、 第3117號、95年度台非字第129號判決)。經查：證人即營業 員劉乃中、魏安妮、萬運乾、朱文佐、洪寶麒，柯迺琛、尤 淑緩、林忠吉、祝友誠、胡碧珠、陳銘昌、黃三才、吳念慈 、徐美彥、曾秀珠、張惠娟、曾慧鶯、王榮茂、陳如方、涂 明廉、陳宗鑫、林仕忠、趙逸祥、黃樹仁、陳淑女、劉玉炘 、王金華、蘇明智、陳淑君、陳進忠、李苓、黃麗娟、葉鳴 英、洪淑珍、孫文堂、張玲等，與被告李秀芬有資金往來之 徐淳惠、吳傅仁、馬忠芳、史金生、王佳辰、楊明憲、吳榮 建、刁錫鶴、吳大再、蔡淑慧、蔡榮盛、林南強、蔡佳晉、 鄧敦、曾美春、趙靜芳、金祖安、劉勤怡等，人頭戶馬本健 、周皓、蔣寶三、黃開浪、魯戈定蓮、陳鈴琴、楊鍾月約、 趙允中、陳世堃、王鍾翠霞、林蕭柑、林明志、李蘇新、徐 志龍、以德修、周天才、溫仁冬、羅元清、張志綱、張凱逸 、傅孟晉、徐月秋、施君豪、江瑞光、馮志康、何益仲、李 俐炯、董水姜、陳照誠、林文哲、明福全、曾全福、詹舜雄 、林朝展、韓民生、鄭通洋、楊正元、甘國銘、張文期、盧 慶豐、陳英士、陳清生、翁基海、黃國棟、王世榮、楊聰聲 、黃良智、馬子彬、劉俊輝等於調查或偵查中之證述，已經 原審已於85年12月12日審理時，就調查、偵查中證人之陳述 、扣案之證據等提示並告以要旨，請被告等表示意見，符合 刑事訴訟法修正前之法定證據調查程序；該等於刑事訴訟法 修正前已經合法調查之證據，依刑事訴訟法施行法第7條之
規定及前揭最高法院判決意旨，應均具有證據能力。五、臺灣證券交易所(以下簡稱證交所)監視報告之證據能力：依 據證交所98年4月16日所提陳報狀，該等監視報告均係依證 交所內部監視辦法，分析該段期間依據電腦交易報表，統計 出交易集中度較高之證券商，並調閱該證券商成交數量較大 投資人之開戶徵信資料、交割憑單、交割支票及股票等，發 現其中有大量使用相同銀行帳戶開立之支票作為支付交割款 ，或投資人由甲帳戶買進股票卻委託不同投資人之乙帳戶賣 出該等現股之異常交易行為，並藉由投資人間之親屬、聯絡 地址等關連性，歸納出疑似關聯性之群組進行分析，均係記 載股市交易之客觀事實，該部分內容與銀行業者提供帳戶往 來資料無異，乃該所依其業務所製作之業務紀錄文書，屬刑 事訴訟法第159條之4第2款之文書，係傳聞法則之例外。且 證人即原證交所監視部組長吳克昌於本審到庭結證稱：證交 所係依據選案標準選出達到標準之股票，經過選案會議決議 後，開始分案查核，查核完後，與證券主管機關討論。係由 證交所主動選案，再請調查單位進一步追蹤調查等語(見本 更四審卷(二)第268頁、第269頁100年2月9日審判筆錄)。按 證交所雖對上市公司之有價證券交易情形設有監視制度，惟 其本身並無司法調查權，該所以電腦系統所列印上開明細表 具有「不間斷、有規律而準確之記載」，其虛偽之可能性小 ，因此其具有一定程度之不可代替性，其依據上開成交資料 所為數據分析與大盤、同類股相較所為數據分析（數字部分 ，非意見表達部分），均係依據上開客觀數據資料而為準確 之計算分析，另證交所對於相關授權委託資料可憑，應均認 有證據能力。
六、法務部調查局臺北市調查處83年11月22日移送翁大銘等涉嫌 違反證券交易法相關事證中，所附自行製作之資金流程圖、 統計表及解說等文書，均係調查員針對具體之個案所製作， 不符合刑事訴訟法第159條之4各款之要件，自無證據能力。七、綜上，本案認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且卷內之文書證據，除前述調查員針對 具體個案所製作者無證據能例外，並無刑事訴訟法第159條 之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。是依刑事 訴訟法第159條至159條之5及刑事訴訟法施行法第7條之3之 規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，除前述， 調查局所自行製作之資金流程圖、統計表及解說等文書等無 證據能力外，均有證據能力，合先敘明。
貳、被告翁大銘、李秀芬主張本審該諭知免訴之判決，並無理由
，說明如下：
一、被告翁大銘、李秀芬於本審主張，其等所犯違約交割部分， 經本院95年度重金上更(三)字第75號判決撤銷改判後，由最 高法院99年度台上字第2729號判決上訴駁回確定，並已服刑 。關於操縱炒作拉抬股價等尚未判決確定部分，與前開違約 交割部分，有方法、結果之牽連關係，為確定判決效力所及 。乃於本審主張應諭知免訴之判決。
二、按刑事訴訟法第302條第1款所定「案件曾經判決確定者，應 諭知免訴之判決。」，即所謂一事不再理原則，關於實質上 一罪或裁判上一罪，固均有其適用，連續犯、牽連犯係裁判 上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然 及於全部；然此所謂一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效 力及於全部（即學理上所謂既判力），係指已經判決確定之 部分及未經判決部分，均構成犯罪，並有連續、牽連關係者 而言，如其不可能發生連續犯、牽連犯關係，自無一部效力 及於全部之餘地。
三、就被告2人所犯違約交割部分，本院於98年9月29日以95年度 重金上更(三)字第75號判決：「被告翁大銘、李秀芬共同違 反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價 ，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序，各 處有期徒刑貳年。」，被告翁大銘、李秀芬不服上訴，經最 高法院於99年5月6日以99年度台上字第2729號，判決駁回此 部分上訴，並函移檢察官指揮執行。
四、本院查：
㈠、最高法院99年度台上字第2729號，判決撤銷本院95年度重金 上更(三)字第75號部分判決，發回本院更為審理部分，乃係 關於「翁大銘、李秀芬共同違反對於在證券交易所上市之有 價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易 價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入 及低價賣出之規定部分」；即操縱炒作拉抬「華國公司股票 」股價，並挪用侵占相關資金作為交割部分。
㈡、至被告2人所犯違約交割部分，被告2人於83年10月4日至6日 以人頭股票買賣帳戶買賣華國股票外，另有農林、民紡、正 隆、尚鋒、高林、開發、欣欣、嘉畜、中工…等多檔股票， 經證券交易所撮合成交，卻不履行交割義務，致發生違約交 割（詳附表三）。
㈢、比較觀之，被告2人操縱拉台華國單一股票之股價，係自83 年2月14日起將華國股票每千股10萬4千元（每股104元）， 炒作拉抬至83年10月4日之每千股33萬8千元（每股338元） ，至83年10月3日之前，均有履行交割義務。至被告2人不履
行交割義務，發生違約交割係發生於83年10月4日至6日。且 股票種類不同、買賣期間不同，履行交割方能操縱拉抬股價 ，至違約交割則放任買賣之不履行交割義務，主客觀均有所 不同。顯然是另行起意，並無連續犯、牽連犯關係，自無一 部效力及於全部之餘地。
㈣、蒞庭檢察官並提出論告書，主張：本案之前各審均認違約交 割與炒作股票部分係屬犯罪構成要件不同，犯意各別，應予 分論併罰之案件。觀諸，違約交割案件均屬投資資金未能一 時到位所致，並以主觀因素而放任其發生，核屬臨時起意而 為之，與一般炒作股票，必限於資金到位始得遂其抬而集中 交易市場某種有價證券交易價格，連續以高價買入之意圖， 或遂其造成集中交易市場某種有價證券交易活絡表象之意圖 ，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交 之情迥然有異，二者之犯罪構成要件不同，犯意各別，自應 分論併罰。檢察官之主張，本院亦認可採。是被告2人主張 應諭知免訴之判決，為無理由，先此說明。
參、實體判斷：
一、被告之辯解：
㈠、上訴人即被告翁大銘經合法傳喚，無正當理由未於最後審理 期日到庭。惟之前訊據被告翁大銘矢口否認有違反證券交易 法及業務侵佔等犯行，稱在81年當選立委後，即甚少在國華 人壽大樓出現，當時所有的財產、帳目全部交給共同被告李 秀芬所管理，當時投資股票事宜全權同意由李秀芬處理，其 本身並未參與所謂股票買賣，當然就所謂原審判決認定侵占 債券，侵占等等更與翁大銘無關。其之前辯稱： ⑴其並非日新、立豐、義新公司的股東，不可能掌控洪福證券 。是否為日新公司、義新公司、立豐公司、集新等四家公司 之實際負責人及各所持股份、出資比例應以主管機關登記資 料為憑。其十餘年來均將全部財產（包括公債、股票、不動 產、銀行、帳戶等）交由李秀芬保管使用，從不過問，又未 立下契約字據或約定報酬，發生盈虧亦由李秀芬負責，個人 開支及保管財產之必要費用由公債利息支付，所得稅亦由李 秀芬代為申報。所交給李秀芬之財產僅曾於擔任立法委員期 間即82年10月間，因公職人員申報財產結算過一次，雖持有 煜立公司50%之股份，但該公司已虧損累累，嗣由李秀芬重 新出資經營，李秀芬為董事長及實際負責人，其僅為股東， 未參與經營，不可能掌握該公司。
⑵隆義昌公司購買華國公司股票係投資理財之行為，與投資業 務、法令、章程相符，並無任何違誤之處；嗣隆義昌公司因 積欠我債務，乃以華國公司股票持向金融機關質押借款，清
償轉入我帳戶，業據其於偵查中(83年12月8日)提出隆義昌 有限公司之股東往來明細帳為憑。且當時其財務均委由李秀 芬全權保管與運用，李秀芬如何將公債賣出轉為現金借與隆 義昌公司，以及隆義昌公司如何向銀行貸款償還並由我轉買 回公債等情，均係李秀芬個人行為，其不知其中詳情。 ⑶其代償洪福公司積欠一銀中山分行款項，係因李秀芬要求幫 忙，且一銀副總經理、中山分行經理及前任經理亦委請幫忙 ，始為之。
⑷其擔任嘉畜公司總經理係自83年9月13日開始，嘉畜公司買 入華國公司股票及持有華國公司股票向金融機關質押借款， 均係在我擔任總經理之前，原審以我為該公司總經理，故對 該公司買賣華國股票及向金融機構質借不可能不知為由，認 定我為共犯云云，有違論理法則。
⑸我雖曾出借臺北市○○○路○段42號9樓，供李秀芬買賣股票 之場所，係因李秀芬為其舊屬，有特殊信賴關係，李秀芬請 求借用一室，於不妨礙作息下，自不便拒絕；但該期間我擔 任立法委員，因事務繁忙甚少在家，且該住處十分寬大，不 知李秀芬買賣何種股票，亦未干涉云云。
被告翁大銘選任辯護人之前辯護稱：
⑴就操縱股價部分：股票市場影響股價的因素很多，不是買賣 股票就可以造成，是基於長期投資角度去買賣華國股票。 ⑵被告翁大銘為隆義昌執行董事、嘉畜總經理，因隆義昌有買 賣華國股票去質押借款，錢進入翁大銘帳戶，這是事實；但 這是股東往來的還款，與操縱股票、違約交割無關。 ⑶原審稱李秀芬交代林輝萍在翁大銘住處電話喊盤下單，並在 翁大銘住處查扣相關資料，但翁大銘沒有實際居住該戶籍地 址，當時擔任立委，很少去該處，是李秀芬商借該處使用， 有人在樓下遇到翁大銘稱其為老闆，而被認定是知情共犯， 在證據上太過牽強。
⑷被告翁大銘不是一般小企業的老闆，其生活及運用資金層面 ，不可能凡事自理；且當時任職立法委員，長期所有財務都 是交由帳房管理；在本案李秀芬買賣股票盈虧自負，翁大銘 等於是金主的角色，錢讓李秀芬使用，2人之間有特別的信 任關係，在本案也僅是金主之一。
⑸要認定企業所有者（金主）為本案共犯而有犯意的聯絡及行 為的分擔，要有證據。本案所有的證據都顯示翁大銘不是實 際負責人，尤其是被告李秀芬、林秀文陳述，買賣股票過程 中，並沒有翁大銘的指示或與其商議。
㈡、訊據上訴人即被告李秀芬於本審稱：洪福證券公司及永豐證 券公司均由翁大銘實際掌控，係華隆集團旗下關係企業，斯
時，華隆集團之內部管理方式，係由翁大銘負責處理財務及 資金調度，翁德銘掌管印鑑，翁一銘實際負責之國華人壽財 務部負責呆管公債(含洪福證券公司及永豐證券公司之公債) ，故煜立公司八樓辨公室(俗稱「帳房」)雖分為股票部門及 公債部門，然八樓辦公室僅存放股票，並無存放公債，此之 前林秀文之證言可證。其本人為高中畢業，只是另被告翁大 銘之員工，沒有這些財力去買這些股票，其名下所有股票全 部是翁大銘借名字，其無財力也無能力去買股票，更無決定 權去買華國公司股票。本案買賣華國股票均是在其老闆翁大 銘授意指示之下進行喊盤，老闆交代如何，員工盡力去完成 ，原審認為我是主謀，與事實不符，說洪福十幾億的錢交給 我保管與事實不符，我都不懂公債，絕未參與業務侵占債券 部分，而且公司也無告我，我是員工，刑期卻和老闆一樣， 判決有失公平等語。之前曾辯稱：
⑴所排定之公債買賣係依據公債交易向洪福、永豐證券公司所 為之經紀交易；洪福、永豐證券公司並因該等公債經紀交易 而收有手續費，未有不實可言：
A.洪福、永豐證券公司為公債經紀買賣，並據此經紀交易業務 結清債款而交付賣方客戶公債款交割支票，依法並無不合。 我因個人財務運用而向洪福、永豐證券公司有公債買賣交易 往來，因所需運用資金之不同，時為買超，時為賣超，賣出 時由經紀券商開立賣出公債款交割支票予賣出帳戶，買進時 則由買進帳戶於交割日匯款支付洪福、永豐證公司券交割公 債款，此為公債買賣自由交易行為，並無任何違法性。 B.洪福證券公司為綜合證券商，依證券交易法第15、16條之規 定為同時具有「證券承銷商」、「證券經紀商」之資格，得 以經營「有價證券之自行買賣」（證券自營商）「有價證券 買賣之行紀或居間」（證券經紀商）之相關業務，因之有關 公債買賣之經紀買賣及自行買賣之業務，均屬洪福證券公司 之業務範圍，而我為公債買賣向洪福、永豐證券公司為委託 買入或賣出，洪福、永豐證券公司具以經紀之業務予以撮合 成交後，收取手續費，並居間收付款或券，完成交易，該等 經紀交易洪福證券公司均有買進、賣出報告書及相關之營業 日報表等憑證，每筆交易洪福證券公司並有手續費收入進帳 ，而該等憑證、帳載，於每半年度會計師製作財務報告查核 之際，均須逐項查核，並據以向證管會核報，果有虛偽不實 之買賣，何以帳載與憑證及買進賣出報告書均互核相符，歷 次會計師之查核及盤查庫存，亦均屬相符。
C.我並非僅賣出公債，有時亦同為公債之買入，買入公債之際 ，亦均交付買入公債款予洪福、永豐證券公司，果我未曾為
公債買賣之事實，何以有洪福證券、永豐證券公司收受公債 買賣交割款之事實，而洪福、永豐證券公司亦因買入公債超 過其賣出之公債，而增加庫存公債，由此即足證明買賣公債 係屬事實。而於83年間上半年度，洪福及永豐證券公司依規 定均經會計師簽證進行查核盤點庫存工作，果有不合，如何 得以完成查核簽證並報證管會。況證券公司依證管會規定， 必須每半年經會計師查核勾稽，此等查核勾稽須核對往來所 有憑證帳載及銀行往來對帳單，果有虛偽買賣取得支票，又 如何得以通過會計師之半年財務報告之查核勾稽。 D.據法院向為洪福、永豐證券公司83年度上半年度為查核簽證 之會計師王明祿、鄭志發所調閱之查核工作底稿，其查核紀 錄均證明我確有真正買賣公債。
E.83年10月4日其所買進公債交割款2億3700萬元，因受股票交 易自保條款之牽累，未能完成該公債買入交割予以存入，此 乃我與洪福證券公司間民事債務關係，尚難認為該公債買賣 交易即屬虛偽。
F.檢察官並未舉證證明何時、以何名義所為之公債交易為虛偽 不實交易；且依據卷內資料所示，洪福證券公司迄至83年10 月初，其可動用公債為16億3390萬餘元，乃原審判決既認定 洪福證券公司可動用庫存公債為16億3390萬餘元，因該庫存
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