臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第77號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許智瑋
公設辯護人 陳德仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
100年度訴字第558號，中華民國100年12月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第31843號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許智瑋幫助犯販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年玖月。
事 實
一、許智瑋曾因詐欺案件，前經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡 字第2963號刑事判決判處有期徒刑3月確定，並於98年8月5 日縮短刑期執行完畢(本案均構成累犯)。渠明知愷他命係屬 毒品危害防制條例第2條第3款所列之第三級毒品，不得轉讓 、販賣。渠於99年11月9日晚間10時30分許，接獲袁顯明電 話詢問有無愷他命，即基於幫助真實姓名年籍不詳、綽號「 猴子」之成年男子(下稱綽號「猴子」之男子)販賣愷他命營 利之犯意，並於詢明袁顯明有意以新臺幣(下同)300元購買 愷他命1小包(重約0.8公克)後，即與袁顯明約定當晚11時許 ，在桃園縣中壢市○○路中原大學附近娛樂高手網咖前，渠 將帶藥頭即綽號「猴子」男子到達。之後，於同晚11時許， 袁顯明與友人吳勇京共騎機車赴約，而許智瑋與綽號「猴子 」之男子亦同騎機車抵達，許智瑋旋向綽號「猴子」男子， 對著袁顯明、吳勇京所站立處，指稱「前面那一個」(即指 袁顯明)意即表示袁顯明有意購買愷他命，而綽號「猴子」 之男子即將愷他命1小包(重約0.8公克)取出交予袁顯明，袁 顯明亦當場交付價金300元予綽號「猴子」之男子而完成交 易。因許智瑋代為探明買方需求數量、價金及幫忙帶路，始 促成綽號「猴子」男子與袁顯明之此次愷他命毒品交易，而 綽號「猴子」之男子亦因此得以從該次愷他命毒品交易中牟 利。
二、又許智瑋於99年11月10日晚間10時許，在桃園縣中壢市○○ 路與日新路交岔路口附近之7-11便利超商店前，欲供己施用 之目的，以400元代價向真實姓名年籍不詳、綽號「大哥」 之成年男子(下稱綽號「大哥」男子)購得毛重約達0.8公克 之愷他命1包而持有。嗣於購入後迄翌(11)日下午3時前之某
時，因接獲袁顯明以電話詢問有無愷他命可提供，詎渠明知 愷他命乃政府公告禁止不得轉讓之第三級毒品，竟基於轉讓 愷他命之犯意，於同年月11日下午3時許，在桃園縣平鎮市 ○○路南勢二段340號桃園縣立平南國中對面之7-11便利超 商店前，以原購入價400元之同一價格，將其前已購得仍尚 未施用之愷他命有償轉讓予袁顯明，詎料袁顯明因未攜帶價 款前往約定地點，俟許智瑋親自交付愷他命1小包後，兩人 即商議，轉往袁顯明位在桃園縣中壢市○○○路931號之居 處取款，迨許智瑋到達該處，竟遭袁顯明及袁顯明之友人吳 勇京出於他故毆打，許智瑋因此並未收取價款，即逕自逃離 該處。稍後袁顯明即以電話告知許智瑋前來收取400元價款 ，然許智瑋於電話中向袁顯明聲稱不用錢，袁顯明亦因此未 交付價款，至此，雙方已合意由袁顯明無價取得前開愷他命 1包。袁顯明、吳勇京即在袁顯明位於桃園縣中壢市○○○ 路931號住處，將許智瑋所轉讓交付之愷他命摻入香菸中施 用。嗣因許智瑋不滿遭袁顯明、吳勇京毆打而報警，並於同 日17時10分偕同警員進入袁顯明住處，經警在該處3樓發現 袁顯明、吳勇京甫自許智瑋處轉讓後持有之愷他命，尚施用 剩如附表所示之物，而遭警扣押。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告於司法警察調查中所為之陳述，無證據能力：(一)按刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2規定， 司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明 筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。 筆錄內所載之被告或嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者 ，其不符之部分，不得作為證據。立法意旨在建立詢問筆錄 之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序之規定，以 確保程序之合法正當，非僅止於確保自白之任意性。是被告 或犯罪嫌疑人之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出 於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益 ，業已完全獲得滿足，得以免除全程錄音或錄影之義務。司 法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影詢問犯罪嫌疑人 取得之陳述，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，綜合違背法定程 序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知 違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反 是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益
之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於 預防將來違法取得證據之效果、如依法定程序有無發現該證 據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程 度等情狀等事項，予以客觀之判斷並權衡後，以決定應否賦 予證據能力。否則，無從為客觀之判斷與取捨，逕採為不利 被告認定之依據，即有證據調查未盡與理由不備之違法(最 高法院101年度台上字第848號刑事判決意旨可資參照)。(二)被告聲稱其警詢時遭警員命令其照警員事先繕打完成之筆錄 內容逐字照唸錄音等節，經原審法官當庭勘驗被告警詢錄音 帶，勘驗結果載有「該次警詢錄音內容，發現警員與被告之 對話內容均與筆錄完全吻合、一字不差，在過程中並無警員 敲打鍵盤、繕打筆錄之敲鍵聲音，且警員與被告知對話過程 迅速又無停頓，其間更無任何語助詞或一般對話常見之輔助 用語，顯見被告於錄音過程中是照著已經繕打完成之筆錄內 容與警員配合錄音對話。」等語，此有原審勘驗筆錄可佐（ 見原審訴字卷第25頁反面），復經證人即被告前開警詢筆錄 之製作警員袁志豪於原審證稱：伊與警員陳智勇先共同詢問 被告案情，再由伊與陳智勇討論如何記載為筆錄內容，伊即 依照討論所得結果完成筆錄繕打，之後要求被告於警詢筆錄 上簽名、按捺指印，接著由被告按筆錄照唸並錄音等語（見 原審訴字卷第26頁反面），可知被告之警詢筆錄製作經過， 係警員於製作筆錄前先向被告詢明案情，再由警員依自己之 意思整理繕打，筆錄完畢後再由被告照稿唸誦並錄音。觀諸 警員於製作筆錄前詢問被告之過程，並未錄音或錄影，以致 無從檢驗被告於警局之陳述是否咸與筆錄上所載內容相符、 亦無從查悉警員有無以不正方法詢問之情事，縱使被告自陳 未遭警員施以不正方法訊問等語（見原審訴字卷第28、29頁 ），惟被告仍主張警詢筆錄上所載內容與其回答不符、其照 筆錄內容唸並錄音時，陪同到警局之家人已離去等語（見原 審訴字卷第28、29頁），再者被告於解送至臺灣桃園地方法 院檢察署，接受檢察官訊問時，已向檢察官表明其警詢筆錄 中承認販賣或交付愷他命之回答，均非事實、非其所述之內 容而主張警詢筆錄內容不實（見偵卷第67頁）；雖證人袁志 豪於原審審理時證稱，警詢筆錄內容係其事先了解被告之意 思後繕打等語（見原審訴字卷第27頁反面），惟經原審勘驗 警詢錄音結果，顯示被告係毫無情緒、迅速照唸筆錄內容一 情，是被告是否有足夠時間審閱警詢筆錄內容是否與自己所 述相符、是否為迎合警員以求盡早脫身等節即非無疑，益徵 被告辯稱警詢筆錄所載內容，與其原先向警員陳述之內容不 符等情非虛。茲審認警員於警詢筆錄製作完成後，尚知補行
全程錄音，足見警員於製作被告警詢筆錄前之詢問過程漏未 錄音，似非出於疏失，係出於刻意規避詢問全程錄音規定， 非無可能，蓋警詢筆錄之真實性倘發生爭議，以警詢錄音證 明無不正詢問，為警員自保之最有利方式，亦是最易終止爭 執還原真象之方法，警員捨此不為，竟於警詢筆錄製作完成 後，始要求被告依筆錄所載照唸並錄音，此舉徒使多年來未 見之違法詢問陋習再現，倘若從寬採認此種情況下製作之警 詢筆錄具有證據能力，前揭規定無異形同具文，蓋任何警員 均得要求被告在錄音或錄影設備前，照稿唸誦警員早已繕打 完成之筆錄，而使原不具任意性之自白取得證據能力，則上 揭法規範旨在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官 ）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當之立法原旨 均喪失殆盡。本案被告既聲稱其於警詢筆錄上所載不利於己 之自白非出於其任意性，而本件負責詢問被告之警員，於詢 問筆錄過程中又蓄意違反全程錄音或錄影之法律規定，檢察 官復未能提出其他證據，以資證明警詢筆錄上載內容是出於 被告任意性陳述，揆諸前揭說明，應認被告於警詢中所為之 陳述不具證據能力。
二、證人袁顯明、吳勇京於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據 能力：
查證人袁顯明、吳勇京於檢察官偵訊中之陳述，固屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，然經具結在案，且經檢察官、 辯護人於審理中進行交互詰問補正所含詰問權欠缺之瑕疵（ 見原審訴字卷第57至63頁反面），俾使完足成為合法調查之 證據，自無不當剝奪被告詰問權之行使（最高法院96年度台 上字第4064號、95年度台上字第6675號刑事判決意旨參照） ，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，得為證據。
三、證人袁顯明、吳勇京於警詢之陳述，均無證據能力：(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 亦據同法第159條之2規定甚明。即其先前之陳述原則上無證 據能力，例外於具有「較可信之特別情況」及「為證明犯罪 事實存否所必要」兩要件，始例外具有證據能力；所謂「較 可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無 違法取供之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具
有較可信之特別情況而例外有證據能力。故此所謂「為證明 犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的， 認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得 與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替， 亦無從達到同一目的之情形而言。
(二)查證人袁顯明於原審審理時到庭經交互詰問，其所為陳述， 與其先前向司法警察(官)所為陳述不符，而無證據證明證人 袁顯明先前陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要，應認袁顯明先前於警詢之陳述無證據能力。(三)次查證人吳勇京於原審審理時到庭經交互詰問，其所為陳述 與警詢陳述一致，是逕採證人吳勇京在原審作證之陳述，作 為論斷被告有無犯罪之證據即足，其於警詢之陳述，因不具 有證明犯罪事實存否之必要性，應認無證據能力。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及 本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
五、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體事項
一、有關事實欄一部分：
(一)被告許智瑋於本院審理時，雖就事實欄一被訴販賣第三級毒 品愷他命予袁顯明部分為無罪答辯，然其自檢察官偵訊起迄 今，從未否認介入藥頭即綽號「猴子」之男子，與袁顯明於 99年11月9日晚間在中原大學附近網咖完成300元價款之愷他
命毒品交易一事，惟其前後供述內容如下：
(1)於100年1月4日檢察官偵訊時，被告供稱：「99/11/09那次 是我介紹朋友給他，我朋友的真實姓名我不知道，袁在我家 附近拿300元給我，後來我叫我朋友去中原附近的網咖找他 ，我給我朋友袁的電話，他再跟袁聯絡，我過幾天後拿給我 朋友300元」等語(見偵卷第80頁)。
(2)於100年7月27日原審準備程序時，被告供稱：「99年11月9 日我和袁顯明間尚未有任何恩怨糾紛，袁顯明叫我幫他調愷 他命，當天晚上在桃園縣平鎮市山仔頂我家附近的網咖前， 袁顯明過來找我，袁顯明要我幫他調愷他命1包，且當場交 給我300元，我跟袁顯明說我再幫他打電話給藥頭調，且說 若調成的話，藥頭會打電話給袁顯明。過了幾分鐘，等袁顯 明離開網咖後，我就打電話給藥頭，但是藥頭的電話我現在 忘了。我也不知道藥頭的真實姓名、年籍資料。我打電話給 藥頭，在電話中告訴藥頭，有別人要向他買愷他命，且把袁 顯明的電話留給藥頭，要藥頭自行跟袁顯明聯絡。但我沒有 告訴藥頭我已經向袁顯明收了300元，藥頭與袁顯明之前並 未聯繫過，所以袁顯明才透過我去找藥頭，至於藥頭為何不 知道袁顯明已經付了價金的狀況下，且又與袁顯明是初次聯 繫，還肯讓袁顯明賒欠這次購買愷他命的價錢，這個原因我 解釋不出來」等語(見原審訴字卷第15頁)。 (3)於100年10月19日原審續行準備程序時，被告起初稱：「99 年11月9日晚上我在平鎮市○○路上的網咖打遊戲，袁顯明 打到我0000000000的手機，說要過來找我，我們並沒有在弘 揚路上的網咖見面，袁顯明是來中豐路的網咖找我，約在當 晚7、8點見面，袁顯明在我們見面前幾分鐘打電話打到我的 手機說要來找我。袁顯明到中豐路的網咖之後，就丟300元 給我，說要我幫他拿愷他命，但沒有說要幾公克，我就告訴 他說晚一點會有人打電話給他，他說好，接著就走了。袁顯 明一走，我立刻用上開手機，打電話給藥頭，我跟藥頭說有 客人，就把袁顯明的電話告訴藥頭，要藥頭聯絡袁顯明；之 後藥頭與袁顯明有無聯絡我就不知道，我沒有跟藥頭說袁顯 明有無交給我300元，也沒有跟藥頭說袁顯明要買多少的愷 他命……，99年11月9日晚上，我和袁顯明於中豐路網咖見 面時，只有我們二個人見面，吳勇京並沒有在場」等語(見 原審訴字卷第35頁反面至36頁)。
(4)同上準備程序期日，被告嗣後復稱：「99年11月9日晚上11 點許，在中壢市○○路的網咖前面，袁顯明、吳勇京來找我 ，袁顯明在當晚10點多時，有先打電話到我0000000000的手 機，約定好要在網咖前面見面，見面後，袁顯明親手交給我
300元，向我買愷他命，當時我已向藥頭用300元購買愷他命 1小包，所以和袁顯明見面後，袁顯明交給我300元，我就將 向藥頭買的愷他命交給袁顯明，我有販賣這包愷他命給袁顯 明，但沒有賺取價差。……坦承99年11月9日有以300元的價 格販賣愷他命給袁顯明，但是沒有賺取價差」等語(見原審 訴字卷第36頁反面至37頁)。
(5)於100年11月15日在原審審判期日，被告復稱：「(問：99年 11月9日晚上11時有無在中壢市○○路的網咖，把1包愷他命 賣給他300元？)我沒有，他是跟我朋友一個藥頭交易的，我 不知道藥頭的全名。」、「(問：當時你為何在場？)因為袁 顯明打電話給我，叫我幫他調300元的愷他命，他說他只要 一個，我說我幫他打電話。我就打電話給藥頭，藥頭的綽號 叫猴子，是成年人。因為藥頭不認識袁顯明，就叫我跟著去 娛樂高手網咖的斜對面，我是在藥頭旁邊，我到了之後打電 話給袁顯明，後來袁顯明與吳勇京到場，是袁顯明與藥頭交 易，我人只有站在旁邊，是我帶藥頭到場的，袁顯明的錢是 他們自己藥、錢互換。當時袁顯明是騎車，把錢拿出來給藥 頭」、「(問：當時有無看到吳勇京？)有，他跟袁顯明一部 車一起到」等語(見原審訴字卷第82頁)。
(6)本院審理時，於101年2月15日準備程序時，被告供稱：「他 (指袁顯明)當晚11點之前，他打電話給我叫我幫他調愷他命 ，所以我打電話(給)我這邊的藥頭『猴子』，我就跟他約袁 顯明家附近的網咖，這個地點是袁顯明指定的，後來袁顯明 就跟他朋友來，到了之後，袁顯明就跟藥頭拿，拿了之後袁 顯明就走了，當時藥頭跟我一起去，因為藥頭不認識袁顯明 ，我們到了之後，我就打電話給袁顯明，袁顯明就說他到了 ，我們就在網咖等，袁顯明的朋友我不認識，我跟藥頭在馬 路旁邊等他，袁顯明他們騎車過來，我跟藥頭說是前面那一 個，袁顯明就自己把錢拿出來，藥頭直接把愷他命拿出來， 雙方一手交錢一手交貨，之後袁顯明就跟他朋友就走了，我 跟藥頭也一起走了」等語(見本院卷第27頁)。 (7)於101年3月27日本院審判期日，被告復稱「因為袁顯明說要 毒品，所以我幫他牽線，藥頭是我找來的，藥頭直接把毒品 交給袁顯明，袁顯明沒有拿錢給藥頭」、「(問：你在〈原 審〉審理時說你99年11月9日有收袁顯明300元，是否是賣毒 品的錢？)我那時說錯了，我沒有拿，錢是袁顯明要給『猴 子』的」、「(問：袁顯明是否有拿300元給你？)沒有，袁 顯明的300元是直接拿給『猴子』。袁顯明要買愷他命，所 以我就介紹『猴子』給他，我和『猴子』、袁顯明在99年11 月9日晚上11點左右在中壢娛樂高手網咖，由袁顯明將錢交
給『猴子』，『猴子』將愷他命交給袁顯明，我只有幫忙介 紹而已，當時是我帶著『猴子』到現場。我沒有交愷他命給 袁顯明，我不認識吳勇京，我不知道吳勇京有無看到，但他 當時在法庭上說沒有」、「(問：袁顯明在審理時說，你和 你朋友一起到網咖，你的朋友在離現場2、300公尺以外，你 將毒品交給袁顯明之後，你就和那個朋友騎機車走了，是不 是這樣？)我們三個人是在一起，毒品是由『猴子』直接交 給袁顯明的」、「(問：吳勇京是不是也在場？)吳勇京也有 在」、「(問：究竟是三個人或是四個人在一起？)四個人， 吳勇京也有在場，當時我不認識吳勇京這個人」等語(見本 院卷第38頁反面至39頁)。
(8)綜上所述，被告許智瑋自偵查起歷原審及本院審理，並不否 認其介入『猴子』以1小包300元之價格販賣愷他命予袁顯明 一事，惟被告究竟是基於幫助袁顯明施用愷他命之意而為， 或是基於幫助藥頭『猴子』販賣愷他命而為，甚至是否有與 藥頭基於共同販賣愷他命之意思連絡而為之，即有探究之必 要。又被告於前開交易過程中，有無預先自袁顯明處收受30 0元購毒價金？袁顯明所取得之愷他命1小包，究竟是被告單 獨交付，或者是袁顯明、『猴子』均在場時，由被告交付， 或『猴子』自己與袁顯明一手交錢、一手交貨完成毒品交易 ？均有待釐清。
(二)證人袁顯明關於99年11月9日晚上是否向被告購買愷他命一 節，前後證述內容如下，茲析述之：
(1)證人袁顯明於檢察官偵訊時證稱：「11月9日晚上11、12點 時在中原大學附近的網咖前面，我跟他(指許智瑋)買300元 愷他命1包」、「…在99/11/09晚上11、12時許在中原大學 附近的網咖以300元跟許的朋友買的，我是把錢交給許，我 忘記是許還是他朋友把愷他命給我的」、「我是當天在許家 附近把錢交給許，我是先以手機與許聯絡，拿毒品時是許的 朋友拿給我的」等情(見偵卷第64、80、81頁)。 (2)證人袁顯明於原審作證時先後證述如下：「在99年11月9日 在中壢市○○路上的娛樂高手的網咖門口，剛出門我就打電 話問許智瑋有無愷他命，他說他要帶他朋友過去娛樂高手網 咖，叫我也過去，電話中我就有問許智瑋愷他命多少錢，許 智瑋回答我說300元還是350元我忘記了，我就跟吳勇京一起 到娛樂高手網咖，在網咖前面看到許智瑋，而許智瑋的朋友 在200-300公尺左右的那個人是他朋友，但是那個人都一直 沒有過來，許智瑋就從他身上拿出愷他命給我，我則給了許 智瑋300元或350元，金額是以偵查中所述為準，我不知道我 是向誰買，但是我的錢是交給許智瑋，許智瑋說愷他命是他
朋友賣的，但朋友都一直沒有過去，所以我是跟許智瑋買的 ，許智瑋給我的愷他命不到1公克，約0.8公克，是1小包， 交易過程吳勇京都有看到，他也有看到200-300公尺左右的 人，那個人沒有跟我或許智瑋、吳勇京講話，因為他從頭到 尾都沒有接近我們，也沒有跟許智瑋交換任何物品，交易完 之後，袁顯明是往那個人的方向走，我和吳勇京則共乘一台 機車離開。我沒有注意許智瑋是否和那個人一起走。這次交 易時間是99年11月9日晚上10-12時之間，當天晚上交易後沒 有跟許智瑋電話聯絡，電話都是交易前聯絡的」、「(問： 你第一次〈指99年11月9日〉打電話給許智瑋，是要跟許智 瑋買愷他命還是請許智瑋調貨？)我在電話中問許智瑋那邊 有無愷他命，他說他要跟朋友一起過去娛樂高手網咖，他在 電話中說是他朋友賣的，他說要幫我問問看，且說他朋友那 邊有愷他命，但我在網咖前的交易對象是許智瑋，他朋友是 站在相距網咖200-300公尺處的地方，我的交易對象不是他 朋友」、「(問：你在偵查中說你的錢是在許智瑋他家附近 交給他的)我說的是在我家附近交給他，因為娛樂高手網咖 距離我家很近，騎車不到5分鐘」、「(問：你偵查中稱毒品 是許智瑋的朋友拿給你的，與今日所述不同，為何如此？) 毒品是許智瑋拿給我的，我忘記我於偵查中是怎麼說的。經 我想一想我想起來，99年11月9日許智瑋和他朋友都站在網 咖前面，是我和吳勇京先到網咖前面，許智瑋和他朋友才一 起到，許智瑋和他朋友是騎同一台車來的，在網咖前面，是 他朋友從自己身上拿出1包愷他命給我，是他朋友交給我， 沒透過許智瑋轉手，我拿出300元，忘記是交給許智瑋還是 他朋友。接著我和吳勇京共乘一台機車離開，我沒看到許智 瑋和他朋友有無分配我所交付的300元」等情(原審訴字卷第 57頁反面至58頁、第58頁反面、第59頁)。(三)而在場目睹之證人吳勇京於偵訊及原審證述內容如下：證人 吳勇京於檢察官偵訊時證稱：「(問：是否向許買過毒品？) 沒有，袁向許買毒品的兩次我都在場，我看到他有交付毒品 ，約定價格大概就是3、400元」等情(見偵卷第80頁)；另證 人吳勇京於原審作證時證稱：「99年11月9日我有陪袁顯明 去一間網咖，是在中原大學附近的網咖，當時袁顯明也是去 找被告，當時我是在網咖前的機車上，袁顯明和被告在我旁 邊，但我沒有注意聽他們在說什麼，而網咖前只有我、袁顯 明、被告，並沒有其他人，我確定被告沒有帶朋友來。袁顯 明拿了愷他命給袁顯明，我確定是許智瑋本人交愷他命給袁 顯明，並沒有其他人交愷他命給袁顯明，袁顯明有給許智瑋 現金300元。…」等情(見原審訴字卷第61頁)。
(四)參酌袁顯明所使用之0000000000號行動電話於99年11月9日 之收發話紀錄及基地台分布情形：袁顯明於99年11月9日晚 上10時17分59秒、21分15秒、31分05秒，接連3次撥打被告 許智瑋所使用之行動電話0000000000，之後，於同日晚上10 時43分19秒、同時45分21秒、同日晚上11時02分52秒，則出 現在桃園縣中壢市○○路附近，又袁顯明上開電話於晚上10 時45分21秒、11時01分56秒與吳勇京所使用之0000000000號 行動電話有通話紀錄，而上開時間袁顯明之行動電話基地台 均在桃園縣中壢市○○○路(袁顯明之住處附近)、弘揚路等 地(見偵卷第86頁)，從未出現在桃園縣平鎮市○○路附近， 顯見袁顯明於當晚打電話至被告手機後，從未到桃園縣平鎮 市○○路，是被告上開陳稱「袁顯明於打電話後，在中豐路 附近網咖前」，或證人袁顯明於偵查中所證述「當晚在取得 愷他命之前，在某處已先行交付300元價金給許智瑋」一節 ，是否為真，均不無可疑。又參酌證人吳勇京於偵查及原審 始終證稱99年11月9日晚上，愷他命及現金均是當場完成等 情，又參酌證人袁顯明於原審，及被告於原審及本院審理時 亦曾陳述愷他命、購毒現金300元，均是在中壢市中原大學 附近網咖前面一手交錢、一手交貨等情，足見99年11月9日 晚上袁顯明在中壢市中原大學附近網咖前以300元價金購買 愷他命1小包，係一次完成交易，並無先交付現金300元予被 告等情，足見被告及證人袁顯明所述，有關袁顯明在許智瑋 住家附近(桃園縣平鎮市)或者在袁顯明住家附近，先交付購 毒價金300元給被告一節，即非可採。故99年11月9日晚上愷 他命毒品交易，應以袁顯明、吳勇京與被告均在場時(至於 綽號「猴子」男子是否在場，詳後述)以一手交錢、一手交 付愷他命方式，完成毒品交易為可採。
(五)又參酌上述袁顯明所使用行動電話之收發話紀錄及基地台分 布情形，袁顯明之上開行動電話於同日晚上10時45分21秒、 11時01分56秒，仍有與吳勇京所使用之0000000000號行動電 話通話之紀錄(見偵卷第86頁)，顯示袁顯明與被告等人完成 該次毒品交易之時間，必是袁顯明與吳勇京同聚一處，且出 現於桃園縣中壢市○○路附近網咖時，而依上開行動電話之 收發話紀錄及基地台分布情形判斷，即是99年11月9日晚上 11時2分許，蓋斯時，袁顯明與吳勇京已經結束行動電話之 通話，且袁顯明之手機訊號出現在桃園縣中壢市○○路上， 惟有如此，袁顯明與吳勇京始有可能一起出現在中壢市○○ 路上網咖前，而在此之前，因袁顯明仍有以行動電話，與吳 勇京所使用之行動電話相互連絡之收發電話紀錄，衡酌常情 ，倘袁顯明與吳勇京兩人聚於一處，何必以行動電話互相通
話即可知。
(六)又證人袁顯明自偵查起即證稱：「…在99/11/09晚上11、12 時許在中原大學附近的網咖以300元跟許的朋友買的，我是 把錢交給許，我忘記是許還是他朋友把愷他命給我的」等情 ，倘若並無「被告之朋友」介入該次毒品交易，則袁顯明於 本案案發時因已發生毆打被告，且因被告報警致遭警查獲其 施用毒品愷他命犯行，袁顯明實無理由為使被告脫罪而虛構 交易情節，足見99年11月9日晚上被告與袁顯明完成愷他命 交易一情，確有藥頭即綽號「猴子」之男子參與其中，應堪 認定。又被告自原審起迄本院審理時，均稱是藥頭直接與袁 顯明完成交易，其僅是牽線而已等情，堪認該次確因有藥頭 即綽號「猴子」男子提供愷他命1小包，始得與袁顯明完成 愷他命交易，至於被告雖曾於原審行準備程序時供稱，係其 與袁顯明以300元完成愷他命1包之交易云云(即上述一、(一 )之(4)所述)，然被告於本院審理時已否認該次陳述之真實 性，辯稱伊說錯了等語，參酌該次準備程序筆錄記載，被告 係在法官諭知若偵審均自白可依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後，始為上開自白，是被告為求儘速審結 ，並邀法律寬典而為不實自白之可能性非無，誠難單憑被告 一時自白陳述，即遽行論斷被告確有販賣愷他命予袁顯明之 犯行，以免冤抑。又證人吳勇京雖自偵查、原審審理時，均 證稱99年11月9日晚上之愷他命交易，除袁顯明、被告與其 本人外，並無其他人出現等情，惟其於原審亦不否認，其未 留意被告與袁顯明在說什麼等情，是證人吳勇京縱然在場， 但因事不關已，且交易係在晚上進行，倘藥頭著黑色、暗色 衣物，審酌一般人因未仔細留意，致未發現另有他人在周圍 ，亦非無可能，是尚難僅因證人吳勇京證稱99年11月9日晚 上交易並未看到有其他人出現，即遽行否定藥頭「猴子」出 現毒品交易現場之可能性。
(七)另參酌證人袁顯明證稱：「…我就打電話問許智瑋有無愷他 命，他說他要帶他朋友過去娛樂高手網咖，叫我也過去…」 、「(問：你第一次〈指99年11月9日〉打電話給許智瑋，是 要跟許智瑋買愷他命還是請許智瑋調貨？)我在電話中問許 智瑋那邊有無愷他命，他說他要跟朋友一起過去娛樂高手網 咖，他在電話中說是他朋友賣的，他說要幫我問問看，且說 他朋友那邊有愷他命，…」等情(詳上述)，再參酌袁顯明所 使用行動電話之基地台分布情形及受發話紀錄，袁顯明致電 被告至完成毒品交易之時間，僅費時約30分鐘即完成，足見 被告對藥頭貨源充足，有充分認識。又參酌被告顧慮到藥頭 不認識購買毒之袁顯明，而親自帶路，並為藥頭指稱袁顯明
、吳勇京二人何人是要買毒之人，凡此均足證明被告於接獲 袁顯明致電稱「你那邊有無愷他命無」時，即意在幫助藥頭 「猴子」男子販賣愷他命之意意，高於幫助袁顯明施用愷他 命，又本件有意購毒之袁顯明，與販毒之「猴子」，二人素 昧平生，毫無連絡管道，若無被告從中牽線，促成本次毒品 交易，根本不可能有該次愷他命交易可言，而被告於本院審 理中亦供述，其並未從中獲得任何好處等語，足見被告從中 牽線促成本件毒品交易之目的，僅意在幫助綽號「猴子」之 男子販賣愷他命，已足認定。
(八)按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然 按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（ 最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。本案綽號「 猴子」之成年男子經由被告之幫助，而得以1小包300元之價 格販賣愷他命予袁顯明，因被告無法指陳販毒者，致無從追 查該販毒者即綽號「猴子」男子取得毒品愷他命之來源及取 得成本，本院固無從查悉其本件毒品交易可獲取利潤之確切 金額。惟愷他命係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 為法律嚴禁之違禁物，凡施用、移轉、販賣者即足以構成犯 罪，且具有一定之交易價值，如無特殊情由，販賣者倘非牟 利，衡諸一般經驗法則，豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之 理？本案固無從明確查悉販賣者「猴子」交易毒品之利得金 額，惟袁顯明與販毒者綽號「猴子」男子素昧平生，且是第 一次交易，而販毒者於毒品交易之際，當場向袁顯明收取現 金對價，復無跡證顯示係綽號「猴子」之男子以同一價量委 買或轉售，應認被告對於「猴子」與袁顯明進行毒品交易， 主觀上有營利之意圖及販賣之故意為被告所認識。而被告亦 從未爭執販賣者即綽號「猴子」男子於該次交易中有從中牟 利之事實，是被告基於幫助販賣愷他命之犯意，促成綽號「
猴子」男子與袁顯明間之愷他命毒品交易，應堪認定。(九)綜上所述，被告關於本次愷他命毒品交易之經過，雖前後供 述略有出入，惟其始終未否認確有該次愷他命毒品交易一節 ，亦不否認綽號「猴子」之男子與袁顯明完成愷他命交易， 係其從中牽線之結果，僅辯稱是幫忙袁顯明調貨，或稱是介 紹藥頭給袁顯明云云，惟參酌被告之陳述及證人袁顯明、吳 勇京之證述，並與袁顯明所使用行動電話基地台分布、受發 話紀錄等事證互相佐證，本件被告係基於幫助綽號「猴子」 之男子販賣愷他命之犯行，其事證明確，被告空言否認犯罪 ，容非可採，其幫助他人販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵 堪認定，應予依法論科。
二、有關事實欄二部分：
(一)訊據被告固坦承其於上述時、地遭袁顯明取去原欲供己施用 之愷他命等事實，惟矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱 ：係袁顯明撥打電話問伊有無愷他命，伊回答沒有，實拗不 過袁顯明要求先行見面再說，孰料見面即遭袁顯明強取置放 機車車內之愷他命云云。辯護人為被告辯護：有關轉讓上開 愷他命之價格、透過電話商議見面交易之經過，證人袁顯明 、吳勇京之證詞迭有出入，況且其等所稱賒欠之交易過程更 與一手交錢、一手交貨之交易習慣不合，顯見不利於被告之