臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第744號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭如棻
選任辯護人 連兆宗律師
被 告 蔡忠佑
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院100
年度訴字第294號，中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第32361號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告蕭如棻、蔡忠佑均係 犯刑法第216、210條行使偽造私文書罪，蔡忠佑處有期徒刑 6月，減為有期徒刑3月，蕭如棻處有期徒刑4月之刑，並均 諭知易科罰金折算之標準為新台幣（下同）1000元折算一日 ，認事用法及量刑均無不當；另就被告蕭如棻被訴犯刑法第 342條第1項背信罪部分諭知無罪等，亦無不合，均應予維持 ，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。
二、公訴人上訴意旨略以：(一)有罪部分：按刑事審判之量刑， 旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑 ，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感 情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。然原審於判決 理由中並未審酌被告2人均尚未與告訴人達成和解、或予以 賠償，僅判處被告2人有期徒刑3月、4月之刑，量刑顯然過 輕，與罪刑相當原則有違。(二)被告蕭如棻背信無罪部分： 1、被告蕭如棻未依「土城市○○里○○路社區都市更新會 （下稱更新會）」章程第14條、第24條、第29條之規定召集 更新會理監事或會員大會作成決議，即擅自聯繫永聯營造工 程股份有限公司（下稱永聯公司）進行施作鄰房現況鑑定之 事實，業據證人張錦松、胡金鳳於偵查、審理中證述明確， 且遍觀更新會94年1月7日起至96年12月9日之會議記錄影本 ，並無相關將鄰房現況鑑定交由永聯公司施作之會議記錄， 又證人張錦松、胡金鳳於查覺永聯公司進行施工圍籬等工程 後，未立即向被告蕭如棻提出質疑，亦可能係因證人個性敦 厚，僅為懷疑尚不至大動干戈，而破壞渠等與被告蕭如棻間 之情誼，原審僅以此逕認證人張錦松、胡金鳳之證述不可採
，遽採為有利於被告蕭如棻之認定，似嫌速斷。2、更新會 95年7月5日理監事會議固有「本會拆除前之臨（「鄰」之誤 ）房現況鑑定已接近尾聲，預定鑑定報告將於7月20日左右 完成」之記錄，惟可能係因永聯公司欲向更新會請款，故被 告蕭如棻須向更新會說明支付該筆款項之用途，尚難以此推 認被告蕭如棻將鄰房現況鑑定等工項交由永聯公司施作，有 經過更新會理監事或會員大會決議。3、因施作甲種安全圍 籬、施工大門、安全走廊工程，並不須大型機具，亦不至產 生巨大震動，且後續之拆屋工程，係於96年4月7日始為投標 ，將鄰房現況鑑定於拆屋前1年餘即先行施作，倘於鑑定後 至拆屋前，鄰房現況產生變化（例如又發生地震），勢必須 再為鑑定，故被告蕭如棻於95年2月10日將甲種安全圍籬、 施工大門、安全走廊及鄰房現況鑑定，交由永聯公司施作， 並無必要性與緊急性。4、被告蕭如棻與永聯公司於上開委 託書中約定：本工程後續發包倘由永聯公司得標，本費用（ 按：包括鄰房現況鑑定費用在內）得由總工程款中扣抵，不 另給價（如再另行發包其中已完成之工項不予再編列）等語 ，將使永聯公司更有利於取得更新會後續拆屋或重建工程之 標案，因扣除該等費用後，永聯公司之工程總價勢必比其他 投標之廠商低廉，使永聯公司更易取得更新會後續拆屋或重 建工程之標案。5、永聯公司直接援用先前德寶公司與更新 會簽約編列之185萬元鄰房現況鑑定費標準，以相等價格承 包同一工項實屬過高：證人即輝昌公司（按上訴書誤載為瑞 昌公司）工務部經理林瑞和於審判中證述：鄰房損壞鑑定費 ，就是包含鑑定、修復之費用，德寶公司、永聯公司本案估 價單，裡面編列鄰房現況鑑定費用，應有包含預估之修復費 用，通常這個金額的計算是以合約總價的0.1%來編列等語。 然查：永聯公司當時僅承攬更新會之甲種安全圍籬、施工大 門、安全走廊及鄰房現況鑑定等工項，因無須操作大型機具 ，更不會產生大量震動，損害鄰房的機率甚小，何以須預估 修復費用？且永聯公司承攬該等工程，總價僅為238萬6,061 元，工期亦僅為數日，竟援用工程總價1億6,480萬元，工期 為數年之德寶公司與更新會簽約編列之185萬元，顯然過高 。為此提起上訴。
三、被告蕭如棻上訴意旨為：就偽造文書部分認罪，伊因一時大 意始便宜行事，現已知錯，希望能從輕量刑並為緩刑宣告云 云。
四、經查：【被告蕭如棻、蔡忠佑二人有罪部分】 刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘量刑 時未逾越法律所規定之範圍，亦未濫用權限致明顯失出或失
入而違背正義，即不得任意指摘為違法。本案原審法院於量 刑時已審酌被告蔡忠佑、蕭如棻皆不思依循正常程序，藉適 法方式承攬包工與討論決策，便宜行事致生本案，並因而足 生遭其等冒用名義者與行使對象之損害，手段、動機俱有可 議，惟念及其等能於事後尚自白大部分犯行，亦坦然面對更 新會，僅因與更新會間對既成工事仍有認知分歧部分而難達 成和解，且被告兩人實際行為，尚難遽論已然於本案產生實 際之財產損害，及參酌檢察官之求刑（按原審公訴檢察官於 原審100年11月30日審理時對被告蔡忠佑具體求刑有期徒刑6 個月，被告蕭如棻二罪應執行有期徒刑1年。惟被告蕭如棻 被訴背信罪部分並不成立犯罪）等一切情狀，就被告蔡忠佑 量處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，蕭如棻量處有期徒刑 4月之刑，均得易科罰金，尚難認有過輕情事。至檢察官上 訴意旨以原審於量刑時未審酌被告二人未與告訴人達成民事 上和解，亦有不當云云。惟原審於量刑時已審酌本案被告二 人與更新會間因對工事仍有爭執故尚未達成和解一情，並非 全未斟酌，檢察官猶執前詞上訴指摘原審量刑過輕，即無理 由。至被告蕭如棻上訴請求從輕量刑及能為緩刑宣告云云， 查：被告蕭如棻身為其社區更新會首屆理事長，竟違背整體 社區住戶所託，而犯本案行使偽造私文書罪，已有不該，原 審量處被告蕭如棻有期徒刑4月之刑，並無不當；且其與更 新會間就被告蔡忠佑所經營之永聯公司以185萬元代價承作 社區之鄰房現況鑑定一事（即以下無罪部分），尚有極大爭 議，社區更新會對被告蕭如棻仍不諒解，本院綜核上情，認 本案並無不執行其刑為適當情形，故不為緩刑宣告，其上訴 亦無理由。
五、次查：【被告蕭如棻無罪部分】
㈠被告蕭如棻於擔任其社區更新會理事長期間，於95年2月10 日間代表更新會與永聯公司簽訂「委託書」，以185萬元代 價，委託永聯公司為鄰房鑑定，有該「委託書」暨估價單一 份在卷（2453號他卷第27頁背面、28頁正面）。惟依卷內證 據，尚難認定被告蕭如棻確實未依更新會章程相關規定召開 更新會理監事或會員大會作成決議，業據原審於判決理由中 一一論述綦詳（原審判決第10-13頁理由四㈠、㈡、㈢）。 況依卷附更新會94年11月6日會員大會會議記錄所示，更新 會於該次會議已議決「不給德寶蓋，立即進行廢標處理」， 有該會議記錄一份可稽（2453號他卷第98頁背面），則更新 會會員既明知該工程已不會由德寶公司施工，永聯公司於95 年2月間復進場施作，衡情且更新會任何成員於施工期間可 察知工程之進行甚明，該工程顯非被告蕭如棻個人可以不經
開會而輕易瞞騙施作，則更新會成員明知該工程之施作及完 工，竟均不加爭執，至99年間始由更新會成員張錦松代表更 新會對被告蕭如棻提出本案刑事告訴，指稱被告蕭如棻未有 召開會議，本件係其私下簽約云云，自難採信。 ㈡又本案鄰房鑑定工程，德寶公司原先估價即為185萬元，被 告蕭如棻辯稱：與永聯公司關於鄰房鑑定之費用即直接以德 寶公司之估價185萬元為準一節，並非無據，自難以此即認 被告蕭如棻有意圖為永聯公司不法之所有或有損害更新會之 故意。再德寶公司原先估價185萬元，戶數為「至少100戶」 ，而更新會95年2月10日間與永聯公司所簽訂「委託書」之 估價單上則記載戶數為「178戶」，故依形式上而言，永聯 公司以185萬元代價承包本件鄰房鑑定工程，尚難認有過高 情事，且與其後施作重建工作之輝昌公司鑑定費用相較，亦 無過可言等各節，亦據原審於判決理由中加以說明（原審判 決第15-16頁理由四㈥）。至上訴理由另所指證人即輝昌公 司工務部經理林瑞和於原審所證：鄰房損壞鑑定費，就是包 含鑑定、修復之費用，德寶公司、永聯公司本案估價單，裡 面編列鄰房現況鑑定費用，應有包含預估之修復費用，通常 這個金額的計算是以合約總價的0.1%來編列等語，而永聯公 司當時僅承攬更新會之甲種安全圍籬、施工大門、安全走廊 及鄰房現況鑑定等工項，因無須操作大型機具，更不會產生 大量震動，損害鄰房的機率甚小，並不預估修復費用，及永 聯公司承攬該等工程，總價僅為238萬6,061元，工期亦僅為 數日，竟援用工程總價1億6,480萬元，工期為數年之德寶公 司與更新會簽約編列之185萬元，自然過高云云。惟查：永 聯公司與更新會所簽上開「委託書」工程係指「鄰房現況鑑 定費」、「甲種安全圍籬安裝工料」、「甲種圍籬大門工料 」、「人行道安全走廊」等四項工程，費用則係含營業稅及 管理費、利潤等合計238萬6,061元，該四項工程並非證人林 瑞和所指之總工程甚明，此自「委託書」上復記載「委託永 聯公司依德寶營造股份有限公司工程估價單中部份急需施作 工項：甲種安全圍籬、施工大門、安全走廊及鄰房現況鑑定 等工項，先代為施作，其明細和費用如附表（含管理費及加 值稅），唯本工程後續發包倘由永聯公司得標，本費用得由 總工程款中扣抵，不另給價（如再另行發包其中已完成之工 項不予再編列），上列工項全部完成並取得鄰房鑑定報告書 時，一次計價付款。」即可查悉（2453號他卷第28頁正面） 。可知，本件關於系爭鄰房鑑定工程尚有所謂之「總工程」 ，若其後永聯公司得標承包該「總工程」，可扣除該費用， 並非上訴理由所指「總工程」僅「238萬6061元」，並據此
指摘更新會猶支付永聯公司185萬元鄰房鑑定費用顯不相當 一節顯非事實。
㈢綜上，本案更新會與永聯公司簽訂「委託書」，尚難認為係 被告蕭如棻基於更新會理事長之權限私下所簽訂，且該費用 185萬元，於簽約當時，依形式上而言，尚難認有過高或顯 不相當情事，均不足認定被告蕭如棻有何違背任務之背信罪 故意可言。至永聯公司事後並未承包後續重建工程，其所取 得之185萬元鄰房鑑定費用是否有違原「委託書」訂定之契 約本旨，或有無溢付情事，則係另一問題，雙方若有爭議， 應循民事訴訟途徑解決。原審同此認定，以被告蕭如棻並無 公訴意旨所指之背信罪犯行，基於無罪推定原則，對被告蕭 如棻被訴背信罪部分諭知無罪，並無不合，檢察官猶執前詞 上訴指摘原審此部分無罪判決不當，為無理由。六、綜上所述，原審認被告蕭如棻、蔡忠佑犯刑法第216、210條 行使偽造私文書罪並予科刑，認事用法均無不合，量刑亦稱 妥適，被告蕭如棻及檢察官之上訴均無理由；及原審就對被 告蕭如棻被訴背信罪部分諭知無罪，並無不合，檢察官此部 分上訴亦無理由，本件上訴均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
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