臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第711號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 顏豪毅
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院99年度訴字第1368號，中華民國101 年2 月3 日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第15535 號
；移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19750
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、顏豪毅明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所明定之第三級毒品，不得持有，竟於民國99 年7 月2 日18時50分許，在新北市○○區○○路1 段99號前 ，向真實姓名年籍不詳綽號「寶弟」之成年男子，以新臺幣 （下同）12萬5 千元之價格，購買愷他命5 包（含袋重合計 505.68公克，總純質淨重約494.03公克）而非法持有之。嗣 因行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊掌握線 報，依法對顏豪毅使用的行動電話監聽，得知顏豪毅當日要 購買毒品，遂在場埋伏而查獲，並扣得上開愷他命5包，而 綽號「寶弟」者則趁隙逃逸。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊報告 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意；又未經證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之5 及 第158 條之3 分別定有明文；末按被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方
法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項規定甚明。本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供 述證據、文書證據等證據），供述證據的部分，檢察官、被 告及辯護人均於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院 審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，依刑事訴訟法 第159 條之5 第2 項規定，得為證據；非供述證據部分，查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告顏豪毅於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱，且經證人即行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機 動查緝隊隊員詹羽平於原審審理時證述屬實，並有行政院海 岸巡防署北部地區巡防局扣押物品目錄表、查緝蒐證記錄表 、行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊查獲涉 嫌毒品危害防治條例毒品初步鑑驗報告單附卷可稽（見99年 度偵字第15535 號卷第16至17、46至69、62頁），而本件扣 得之白色細晶體5 包經送驗後，含袋重合計505.68公克，取 0.19公克鑑定用罄，檢出愷他命成分，純度約99％，推估驗 前總純質淨重約494.03公克，純度約99%，有內政部警政署 刑事警察局99年7月21日刑鑑字第0990092794號鑑定書在卷 足認（見99年度偵字第15535號卷第15535號卷第65頁），足 徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告持有第 三級毒品純質淨重20公克以上之犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品。被告持有之愷他命其驗前總純質淨重達約494.03 公克，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之 持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。檢察官移送併辦 部分（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19750號）與 前揭起訴事實為同一事實，自在本院審判範圍內。三、不另為無罪諭知：
(一)公訴意旨以被告係基於販賣以營利之犯意，而販入愷他命5 包，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16 1 條第1 項已有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足
為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨 參照）。次按刑事法上之販賣毒品罪，不以販入之後，復行 賣出為必要，祇須基於營利之意思而販入或賣出，有一於此 ，犯罪即應成立。故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為 人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於 傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成 立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意 圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的 犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有 相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性， 方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之 方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性， 為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品 量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修 正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性 或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他 國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利 之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之 持有毒品一定數量以上者，予以重罰（最高法院99年度臺上 字第1093號判決意旨參照）。
(三)公訴人雖以每人每日施用愷他命之最大劑量為300毫克，每1 000 公克，約可使用3333次，而認被告所購入之第三級毒品 愷他命之數量，與一般人施用數量之常情有違。惟按關於10 00公克Ketamine依每人每日最大用量計算可使用多久之說明 ，依據Gulf Coast Addiction Technology Transfer Cente r （GCATTC）Implications Research for Treatment ：K etamine 文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50-100毫 克。依據National Highway Traffic Safety Administrati on網站，Ketamine濫用劑量差異甚大，每次肌肉注射約25-5 0 毫克，鼻吸約30-75 毫克，口服約75-300毫克，如以前述 每次施用最高劑量300 毫克計算，1000公克約可使用3333次 。另Ketamine每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時 間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並 無文獻記載人體每日最大用量，但Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man第5 版有記載一名46歲男性因 手術接受靜脈注射100 毫克Ketamine後，40分鐘致死：另有 3 名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射000-0000毫 克Ketamine後致死之案例等情，為行政院衛生署管制藥品管
理局96年8 月17日管檢字第0960008585號函所明示。是Keta mine之每日最大用量，因個人體質、代謝狀況、接觸時間長 短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異。次按購毒之 人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資 力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不 同而生差異，復持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而 持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的 而持有，甚至單純之持有，均有可能，購入毒品之數量為何 與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，仍應參酌其他證據而 決定。查被告於偵查時供稱：伊有施用愷他命，沒有施用其 他毒品，每天都要用約15公克的量，伊是把愷他命磨成粉末 捲成煙抽，一天抽約3 包煙的量，一包20根，所以一支煙約 0.3 公克的愷他命。愷他命是一個綽號「寶弟」的人買的， 跟他買過兩次，第一次是一、兩星期前在林森北路跟德惠街 附近的CEO 酒店遇到，跟他買了100 公克的愷他命，價格3 萬元，這次是他叫伊去三重自強路，買500 公克，價格12萬 5 千元。伊職業是酒店經紀幹部，沒有底薪，是業績制，一 個月收入約8 到10萬，伊是想說以後不要跟他拿了，而且買 大量比較便宜等語（見99年度偵字第15535 號卷第57至58頁 ），而被告自15歲即施用安非他命、搖頭丸及愷他命等毒品 ，曾3 個月用量很大，於97年1 月入伍後企圖自傷及自殺， 97年4 月25日住院近二月，被確定為憂鬱性官能症，而不用 服役，因其透過網路得知愷他命可治癒憂鬱症，故大量購買 愷他命供己吸用，有國軍北投醫院病歷可稽（見原審卷一第 49頁）；證人何逸中於原審亦證稱：因為大頭問伊要不要愷 他命，伊在酒店時有跟顏豪毅一起抽過愷他命，所以伊才問 他，我們都抽很兇，伊喝酒就要抽5 克，一天就要抽10克， 這是最基本的，就伊所知當時顏豪毅用愷他命的量應該跟伊 差不多，伊知道顏豪毅比伊有錢，因為他比伊大手筆，喝酒 、叫小姐都叫很多，有時一次叫2 個小姐等語（見原審卷四 第24頁背面至25頁背面），堪認被告稱每日施用愷他命用量 高達10至15公克，且有財力一次購入較多愷他命等語，尚非 虛妄；且為警查獲後，其尿液檢驗呈現濃度非小之陽性反應 ，此有北部地區巡防局基隆查緝隊緝獲煙毒麻醉藥品案涉案 嫌犯姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 99年7 月14日濫用藥物檢驗報告可稽（見99年度偵字第1553 5 號卷第63頁，99年度第19750 號卷第24頁）。是尚難僅因 本件被告購入愷他命之數量，即推論其必有販賣意圖。(四)公訴人另認被告為警查獲前，有以其所持用之行動電話門號 0000000000號於100年7月1日、同年月2日與證人何逸中通話
聯絡，而對話內容分別為：「B ：你要去處理了沒我再等你 。A ：晚一點阿」、「B ：你處理了沒。A ：等一下一起去 阿。B ：你要多久。A ：等你打完網咖吧，沒關係又不急。 B ：好」等語，以及證人詹羽平就此於原審審理時證稱：這 是何逸中有打電話給顏豪毅，詢問他去處理了沒，顏豪毅說 他晚點會去處理，何逸中也持續撥打電話給顏豪毅，問他處 理了沒，顏豪毅說還不急，顏豪毅就有跟他的上手約在三重 見面交易。伊所述的這幾次譯文，是根據何逸中與顏豪毅的 對話內容來判斷顏豪毅要賣毒品才進貨這件事等語，據以推 論被告係意圖販賣才販入本案的毒品。然證人何逸中就上開 對話內容業於原審審理時證稱：99年7 月1 日22點04分及99 年7 月2 日1 點3 分之通訊監察譯文，這是伊跟顏豪毅的對 話，99年7 月1 日的對話伊沒有印象，99年7 月2 日的對話 中是伊會去找他處理都是處理酒單的錢，客人喝酒欠錢，伊 帶顏豪毅一起去找客人討等語（見原審卷四第24頁背面）， 已明白證稱與毒品之事無涉，是自難據此認定被告有意圖販 賣而販入之事。雖證人詹羽平於原審審理時證稱在查獲被告 之前的監聽期間約有20通之通聯記錄對話，可疑被告有販賣 毒品之情形（見原審卷四第115 頁），惟證人詹羽平並未實 際對此進行調查，甚至就各該通話對象進行查證，實難僅憑 證人主觀臆測之詞，即遽認被告有販賣毒品營利之意圖。(五)公訴人並以被告於警詢及審理時供稱每日施用量不同，且自 15歲時即開始施用愷他命，豈可能至99年7 月間，始因需求 量大而購買毒品？且被告遭查獲當日提領之金額與購毒金額 不符，況被告使用之中國信託000000000000號帳戶交易明細 超出被告所稱之每月收入甚多；又依被告通聯紀錄可知，其 於99年6 月14日電話中使用暗語甚多，且被告所稱之「寶弟 」電話通聯紀錄，自99年5 月19日起，直到被告遭查獲之99 年7 月2 日當日才有與被告連絡之事實，果被告前係少量購 入，本次始第一次大量購入，何以未見被告與「寶弟」先前 聯絡頻繁交易之事實等情，而推認被告有販賣之意圖。惟被 告本即無自證己罪之義務，是公訴人指摘被告自述施用毒品 數量、起迄期間不一，甚或購買毒品金錢來源無法明確交代 各節，均難據以為被告有罪之佐證。至於公訴人指摘被告通 話多暗語，其與寶弟的通聯情況等情，惟本案既乏被告有意 圖販賣的積極事證，自難僅憑可疑的臆測，即為被告不利之 認定。
(六)綜上所述，檢察官認被告係意圖販賣而販入所憑之證據，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證
據足資認定被告確有檢察官起訴販賣第三級毒品之犯行，是 檢察官既無提出其他具相當程度關聯性之補強證據佐證，即 難僅憑上開推論，即逕予認定被告係基於意圖販賣而販入， 或意圖販賣而持有，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之 認定，自不能證明被告有販賣毒品或意圖販賣而持有毒品犯 行。依檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部 不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無 罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一 部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得 就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指 法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在 不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之 範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談 。（最高法院80年度臺上字第7106號、92年度臺上字第1841 號、96年度臺上字第7106號、97年度臺上字第6351 號判決 意旨參照）。檢察官起訴販入毒品部分若有罪與本院前開經 本院論罪科刑之持有毒品罪間，具有高低度吸收之實質上一 罪關係，揆之前開說明，爰就此部分不另為無罪之諭知。四、原審審理結果，認被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之犯行部分罪證明確而適用毒品危害防制條例第11條第5 項 規定；並審酌被告雖坦白犯罪，惟被告持有毒品愷他命之數 量非小，且純度達99％，純質淨重又遠逾立法所定應刑罰性 的規範標準，且若流入市面，對社會危害非輕，被告行為應 非難性甚高等一切情狀，認被告持有第三級毒品純質淨重20 公克以上，處有期徒刑1 年；又被告持有之愷他命既屬第三 級毒品，係違禁物，所持有純質淨重達20公克以上，亦係供 犯罪所用之物，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規 定宣告沒收；另包覆愷他命之外包裝袋，係被告所有用以包 覆愷他命防止裸露、受潮並便於持有攜帶，亦屬供本案犯罪 所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告 沒收；就販賣第三級毒品罪部分，以復查無其他證據足資認 定此部分犯行，而此部分犯行與前開認定持有第三級毒品之 罪間，具有高低度吸收之實質上一罪關係，爰就此部分不另 為無罪之諭知，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之 情形，其結論尚無不合。公訴人上訴意旨，仍認被告主觀上 確有意圖營利而販入上開愷他命之故意，構成販賣第三級毒 品愷他命罪乙節，惟按販賣毒品罪係屬重罪，尚不能因販賣 毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純， 致查獲不易、搜證困難等原因認販賣毒品行為證明之困難， 即改採較寬鬆之證據法則，公訴人若僅能證明被告持有毒品
之事實，而未能有相關之人證、物證，並佐以諸如犯罪動機 、持有毒品之時間、性質、種類、數量、行為人收受毒品時 所存在之意圖等事實背景為補強證據證明，致法院未能得被 告主觀犯意之確信時，自仍無從為被告有罪之認定。是本案 被告固有非法持有第三級毒品愷他命之事實，惟此僅足以說 明被告確有持有上開第三級毒品愷他命，並已達純質淨重20 公克以上之犯行，至被告有無以販賣而持有該第三級毒品愷 他命之意圖，依前揭說明，公訴人自仍應提出其它積極證據 ，證明被告確有意圖販賣第三級毒品愷他命之主觀犯意。公 訴人並未提出佐證證明被告於購入第三級毒品愷他命後，自 何時、何地另起販賣之意圖而持有前揭愷他命，亦未舉證證 明被告所意圖供販賣之對象、方式、地點為何，亦無任何證 人曾證稱被告購買前揭第三級毒品愷他命後，有欲轉賣圖利 之販賣意圖，尚無從據以認定被告有意圖販賣而持有第三級 毒品愷他命之犯行。依毒品交易之動機、標的、數量，因人 因案各有差異，未可一概而論，毒品既為政府嚴加查緝之物 ，平日取得不易，購毒者因長期施用之目的，而一次購入備 妥較多數量以供平日施用所需，甚或為求價格之優待而大量 購入毒品，以致持有純質淨重20公克以上之愷他命，尚難認 有違常理。據此，購入毒品數量之多寡，與有無供販賣營利 之意圖，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，實難 徒以被告持有第三級毒品之數量較為龐大，率爾推測或擬制 被告係意圖販賣而持有第三級毒品。再參酌被告為警查獲當 時並未有何意欲販賣第三級毒品之具體情事，復未扣得諸如 帳冊、分裝袋、電子秤及疑似毒品交易者名單等資料，足資 證明被告有意圖販賣第三級毒品愷他命之證據，更未查獲任 何被告有欲販賣第三級毒品愷他命之對象，實難僅憑扣案之 愷他命5包（含袋重合計505.68公克，總純質淨重約494.03 公克），即逕行推定被告有販賣或意圖販賣而持有第三級毒 品愷他命之犯行。起訴書所列證據及卷內資料，已經本院逐 一論證，參互審酌，仍無從獲得被告犯販賣毒品罪或意圖販 賣而持有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告 之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷 疑之確信程度尚不相當。公訴人上訴意旨仍未提出補強證據 ，可資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，猶以經原審指駁 並摒棄不採之告訴意旨或事證指摘原判決不當，提起上訴， 尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 101 年 4 月 13 日