臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第527號
上 訴 人
即 被 告 林義雄
選任辯護人 李長彥律師
上 訴 人
即 被 告 高瑞祺
指定辯護人 義務辯護律師 呂立彥律師
上 訴 人
即 被 告 胡慶輝
指定辯護人 義務辯護律師 邰怡瑄律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院一００年度訴字第六九一號，中華民國一００年十二月二十
六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年
度偵字第一六二九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林義雄所犯如附表一編號一、四、五部分、高瑞祺及胡慶輝部分，暨其三人所定應執行刑部分，均撤銷。林義雄犯如附表一編號一、四、五主文欄內所示之罪，各處如附表附表一編號一、四、五所示主文欄內之主刑及從刑。林義雄其他上訴駁回。
林義雄第二項撤銷改判部分與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣參萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
高瑞祺販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案搭配室內電話號碼０三─0000000號電話機壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。胡慶輝犯如附表一編號四、五主文欄內所示之罪，各處如附表附表一編號四、五所示主文欄內之主刑及從刑。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。
事 實
一、林義雄前曾因販賣第一級毒品罪，由本院於民國九十年九月 二十八日以九十年度上更（一）字第三四九號判處有期徒刑 十年，並由最高法院於九十年十二月二十日以九十年度台上 字第七七六一號判決駁回上訴而確定，而於九十年十二月二 十日起算刑期，扣除羈押折抵刑期及依行刑累進處遇條例縮 短刑期之日數，原應於九十八年十月十六日縮刑期滿，惟於
九十七年八月二十五日因假釋付保護管束而出獄，迄九十八 年十月十六日假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論 ；胡慶輝前曾因幫助詐欺罪，由臺灣桃園地方法院於九十八 年四月二十三日以九十八年度簡上字第一八八號判處有期徒 刑五月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，而於九 十八年七月二十八日入監執行，迄九十八年十二月二十七日 在監執行完畢。
二、林義雄（綽號「老媽」）明知甲基安非他命業經公告列為毒 品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販 賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以資牟利之犯意，各為下列犯行，總計林義雄前後二次 販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物為三萬三千元：（一）林義雄以其所有搭配門號0000000000號行動電 話一支作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，當 如附表二編號一所示之施蘭裕以其所使用之門號0000 000000號行動話與林義雄所有之門號000000 0000號行動電話聯絡後，即於其後之附表二編號一所 示之地點，由林義雄交付如附表二編號一所示之第二級毒 品甲基安非他命二公克予施蘭裕，施蘭裕則交付價金新臺 幣（下同）五千元予林義雄。
（二）林義雄於附表二編號二所示時間之前一日晚上某時許，前 往附表二所示高瑞祺住處，以口頭商討購買第二級毒品甲 基安非他命之細節後，即於附表二所示之時間，於附表二 所示之地點，以四萬三千元之價格，出售半兩即十八．七 五公克之第二級毒品甲基安非他命予高瑞祺，惟高瑞祺僅 先交付二萬八千元，餘款一萬五千元則暫先賒欠。三、高瑞祺（綽號「蕃薯」）因先前以四萬三千元向林義雄購買 十八．七五公克之第二級毒品甲基安非他命（即每公克約二 千二百九十三．三三元），然尚積欠林義雄價金一萬五千元 ，經林義雄多次催討，詎林義雄亦明知甲基安非他命業經公 告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品 ，不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以資牟利之犯意，向林義雄提議以其另外取得之第 二級毒品甲基安非他命六公克以抵償積欠林義雄之一萬五千 元價金（即以每公克二千五百元之價格），經林義雄答允後 ，高瑞祺即以其向案外人周華偉所購買之門號000000 0000號行動電話一支及其所有之室內電話號碼０三─0 000000號電話機一具或其女友周漪婷所有之門號00 00000000號行動電話一支作為聯絡工具，雙方即於 附表二編號三所示之時間聯絡，再於附表二號三所示之地點
，由高瑞祺分二次各交付一公克、五公克之第二級毒品甲基 安非他命予林義雄以抵償前述一萬五千元之債務，高瑞祺即 藉此牟取價差利益而從中營利。
四、林義雄取得前述高瑞祺因抵償債務而交付之六公克第二級毒 品甲基安非他命後，因施用其中二公克之第二級毒品甲基安 非他命，認品質不佳，欲將之退還予高瑞祺，然高瑞祺避不 見面，林義雄認高瑞祺係胡慶輝（綽號「阿輝」）所介紹認 識之朋友，遂將剩餘之四公克第二級毒品甲基安非他命放於 胡慶輝處，囑其退還予高瑞祺。其間因胡慶輝之友人即真實 姓名年籍不詳綽號「翔凌」之成年男子、綽號「龍五」之成 年男子得知胡慶輝處有林義雄之第二級毒品甲基安非他命後 ，詎林義雄、胡慶輝均係成年人，明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，且安 非他命類藥物業經行政院衛生署分別以六十八年七月七日衛 署藥字第二二一四三三號、六十九年十二月八日以衛署藥字 第三０一一二四號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，復 再於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二九號公告 重申禁止使用在案，係藥事法第二十二條第一項第一款規定 之禁藥，無正當理由不得轉讓，竟共同基於轉讓禁藥之犯意 聯絡，由林義雄使用其所有之門號0000000000號 行動電話一支，胡慶輝則使用其所有之門號0000000 000號行動電話一支作為彼此聯絡之用，而先後為下列轉 讓甲基安非他命禁藥之犯行：
（一）當胡慶輝之友人即綽號「翔凌」之成年男子向胡慶輝表示 需要一公克之第二級毒品甲基安非他命時，胡慶輝即於附 表二編號四所示之時間，以其所有之門號0000000 000號行動電話與林義雄所使用之門號0000000 000號行動電話於電話中洽談，林義雄同意以取得之原 價即一公克第二級毒品甲基安非他命二千五百元之有償價 格轉讓予綽號「翔凌」之成年男子，隨即由胡慶輝於其住 處將一公克第二級毒品甲基安非他命交付予綽號「翔凌」 之成年男子，並因此取得二千五百元後，林義雄隨即於附 表二編號四所示時間，前往胡慶輝住處向胡慶輝拿取二千 五百元。
（二）林義雄於附表二編號五所示之時間，以其所有之門號00 00000000號行動電話與胡慶輝所有之門號000 0000000號行動電話聯絡，告知胡慶輝得以每公克 二千五百元將其餘三公克之第二級毒品甲基安非他命以七 千五百元之原價，有償轉讓予他人，胡慶輝隨即亦於附表 二編號五所示之時間，以前述電話告知已將前述三公克第
二級毒品甲基安非他命以原價即七千五百元在其住處轉讓 予友人即綽號「龍五」之成年男子，綽號「龍五」之成年 男子再於其後將七千五百元直接交付予林義雄。 嗣因警方先向臺灣桃園地方法院聲請對林義雄所有前揭門號 0000000000號行動電話進行監聽後，發現林義雄 有與施蘭裕、高瑞祺、胡慶輝於前揭行動電話中談及交付第 二級毒品甲基安非他命之情事，乃懷疑林義雄、高瑞祺、胡 慶輝有販賣第二級毒品甲基安非他命，遂報請臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官指揮偵辦，並於一００年六月十四日下午 十四時三十分許，持臺灣桃園地方法院搜索票前往林義雄桃 園縣大溪鎮○○○路一０一號住處進行搜索，因而扣得如附 表三編號一至四所示與本案無關供林義雄自己施用第一級毒 品所用之海洛因二包、玻璃球吸食器一個、分裝剷一支及針 筒一支，林義雄因將其所有之門號0000000000號 行動電話一支折斷丟棄而滅失致未扣案；繼於同日下午十七 時三十分許，警方再持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發 之拘票前往桃園縣大溪鎮○○路五十七號胡慶輝住處拘提胡 慶輝，並扣得胡慶輝所有供犯前述轉讓禁藥所使用之門號0 000000000號行動電話一支；再於同日下午十九時 三十分許，亦持檢察官拘票至高瑞祺桃園縣大溪鎮○○路二 ０二號之三拘提高瑞祺，因此扣得高瑞祺所有供犯本案使用 之門號0000000000號行動電話一支，始偵悉上情 。
五、案經臺北市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告林義雄於警詢中之陳述，對被告胡慶輝而言，無證據能 力：
按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同 年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明 文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係 必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外， 得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人張一鴻於調查站 所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其 對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律
規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要 件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問 調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適 合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前 述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕 以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判 中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認 具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分 之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度 台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條 之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人 於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決斟酌黃 ○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為 之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實 存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得 為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判 中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之 理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」（詳最高法院九 十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。經查證人即被告 林義雄於警詢時之陳述，因被告胡慶輝及其辯護人於本院準 備程序時及審理中皆否認其證據能力（詳本院一０一年三月 五日準備程序筆錄第五頁、本院一０一年三月二十八日審判 筆錄第十八頁），且因證人即被告林義雄於偵查時（詳偵字 第一六二九０號卷一第一七一頁至第一七六頁）及原審審理 中（詳訴字第六九一號卷第八八頁至第九三頁）均已到庭作 證而為陳述，故其警詢中之陳述，已不符合刑事訴訟法第一 百五十九條之二之規定，應認無證據能力。
二、被告林義雄、高瑞祺二人於偵查時及原審、本院審理中之自 白，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 林義雄、高瑞祺於偵查時及原審、本院審理中之自白，被告 林義雄、高瑞祺及其二人之辯護人於本院審理中皆表示：沒 有意見，同意作為證據，所述均實在，均出於我的自由意志 等語（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第十八頁至第 十九頁），是被告林義雄、高瑞祺於偵查時及原審、本院審 理中之自白部分自得作為證據。
三、被告胡慶輝於偵查中所為之任意性供述，對被告胡慶輝而言 ，有證據能力：
按「具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告 及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為 訊問，並各別踐行刑事訴訟法第九十五條、第一百八十六條 第二項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應 訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權 利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂 為於法有違。」（詳最高法院九十八年台上字第五九五二號 判決意旨）、「按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一 百五十八條之四定有明文。查本案檢察官於訊問時，疏未告 知上訴人等得行使『拒絕證言權』，固屬違法取證，惟檢察 官於訊問前已向上訴人等宣示『得保持緘默，無須違背自己 意思而為陳述』，告知上訴人等得行使緘默權，足見檢察官 此部分之疏漏，並非惡意，且檢察官在訊問上訴人等前，亦 有詢問上訴人等是否願意作證，於上訴人等皆答以『願意』 後，始告以具結之義務及偽證之處罰，並非逕命上訴人等具 結，是檢察官此部分之違法，無礙上訴人等供述之任意性， 對上訴人等之權益尚無何嚴重之侵害，本院審酌前情，及斟 酌維護選舉公平，乃鞏固國家民主發展之基石，對破壞選舉 公平之人，自應及早繩之以法等公共利益之維護等情，認檢 察官疏未告知上訴人等得行使「拒絕證言權」之違法取得之 證據，仍有證據能力，且此違法取證之程序瑕疵，顯然於判 決結果無影響，自難執為上訴第三審之理由。」（詳最高法 院九十五年台上字第六０九六號判決意旨）。查被告胡慶輝 之辯護人於本院審理時以：被告胡慶輝一００年六月十五日 檢察官訊問筆錄，並未以被告身分訊問，違反不自證己罪原 則沒有證據能力云云（詳本院一０一年三月五日準備程序筆 錄第五頁、本院一０一年三月二十八日審判筆錄第十九頁至 第二十頁），惟依該次被告林義雄訊問筆錄，檢察官係分別 以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第九十
五條告知三項權利、第一百八十六條第二項告知證人有第一 百八十一條之情形者，得拒絕證言等之告知義務，使被告林 義雄瞭解其基於何種身分應訊等情，此有該次偵訊筆錄在卷 可稽（詳偵字第一六二九０號卷一第四九頁），且檢察官在 訊問被告胡慶輝前，亦有詢問被告胡慶輝是否願意作證，於 被告胡慶輝答以「願意」後，始告以具結之義務及偽證之處 罰，並非逕命被告胡慶輝具結，是依前述最高法院判解說明 ，被告胡慶輝於前述偵訊時，不致因身分混淆而剝奪其權利 之行使，且被告胡慶輝於偵查中所為該等陳述，復均具於任 意性，檢察官偵查作為之訊問方式，自難謂於法有違，揆諸 前述說明，自有證據能力。
四、證人即被告林義雄於檢察官偵訊時以證人之身分具結作證之 證言，對被告胡慶輝而言，有證據能力：
按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無 必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第 一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅 賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會 而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第 二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律 規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予 被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」 （詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「 依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二 百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中 為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文 者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須 使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之
偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事 訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於 審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得 採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。 是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪 時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力 ，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條 之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據 。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之 規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據， 其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積 極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外 ，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就 此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院 九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人即被告 林義雄於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述 者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有 不可信之情況者外，自得作為證據，而被告胡慶輝及其辯護 人於本院準備程序時及審理中主張證人即被告林義雄於偵查 中經具結之陳述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任 以證明有何顯不可信之情況，然被告胡慶輝及其辯護人僅泛 稱：因證人即被告林義雄於偵查中之陳述，係屬審判外之陳 述，故無證據能力云云，惟依前揭最高法院判決意旨，此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之 一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「 法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由 之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已 給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據 能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞 例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人即被告林義 雄在偵查中雖未經被告胡慶輝及其辯護人之詰問，惟被告胡 慶輝及其辯護人於原審中已經對該證人即被告林義雄當庭就 先前之陳述進行詰問（詳訴字第六九一號卷第八八頁至第九
三頁），即已賦予被告胡慶輝及其辯護人對該證人林義雄詰 問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據， 而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問 證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆 諸前揭說明，證人即被告林義雄於偵查中之陳述，自得作為 證據。
五、本案對被告林義雄所使用之門號0000000000號行 動電話依法監聽之監聽譯文，有證據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察 機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械 作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人， 司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明 ，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設 備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。 依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法 第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行 通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院 九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被
告林義雄所有之門號0000000000號行動電話施以 通訊監察，事前已經臺灣桃園地方法院依法核發通訊監察書 ，此有臺灣桃園地方法院一００年五月十三日通訊監察書及 電話附表（詳偵字第一六二九０號卷一第七五頁至第七六頁 ）在卷可稽，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作 之監聽譯文（詳偵字第一六二九０號卷一第十九至二六頁、 第一二九頁至第一四五頁），被告林義雄、高瑞祺、胡慶輝 三人及其三人之辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，且經踐行提示前揭監聽譯文供被告林義雄、高瑞祺、胡慶 輝及其三人之辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序 並為辯論（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第四頁） ，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。六、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據 ，惟被告林義雄、高瑞祺、胡慶輝與其三人之辯護人於本院 審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一 年三月二十八日審判筆錄第二頁至第三頁），本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料 均有證據能力。
七、末查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附 表二編號八九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品 管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 ，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬 有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參 見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第二 八二頁、第二九二頁、第二九三頁），可見安非他命與甲基 安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（詳最高法院九十七 年度台上字第四五三六號判決意旨參照）。查本件被告林義 雄於查獲後，經警採尿送驗之結果，認有安非他命類、甲基
安非他命陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司二０一一年六月二十八日濫用藥物檢驗報告（詳偵字第 一六二九０號卷二第二七頁）在卷可佐，再參諸前揭說明， 足證目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，故本案被 告林義雄、高瑞祺、胡慶輝及證人施蘭裕所指之安非他命及 相關筆錄關於安非他命之記載，均係甲基安非他命之誤，且 公訴意旨所指被告林義雄、高瑞祺、胡慶輝販賣之第二級毒 品係屬安非他命，亦屬誤載，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告林義雄部分：
（一）上揭事實欄二（一）、（二）所示之販賣第二級毒品甲基 安非他命予施蘭裕、高瑞祺之犯行，及事實欄四（一）、 （二）與被告胡慶輝共同以原價有償轉讓第二級毒品甲基 安非他命予被告胡慶輝之友人即綽號「翔凌」之成年男子 、綽號「龍五」之成年男子等事實，業據被告林義雄於本 院審理時供承不諱（詳本院一０一年三月五日準備程序筆 錄第二頁稱：「翔凌、龍五部分我是轉讓，我不是買賣， 其他部分我都承認，其他部分原審判太重。．．0000 000000號行動電話是我的，附表編號一、二販賣部 份即販賣給施蘭裕、高瑞祺部分我坦承，至於附表編號四 、五的部分，安非他命是我的，我也有收到這些錢，但是 我沒有賺差價。」等語、本院一０一年三月二十八日審判 筆錄第二一頁、第二二頁稱：「（就原審判決有關販賣第 二級毒品甲基安非他命予施蘭裕、高瑞祺部分）就此部分 我坦承。」等語、「（就原審判決有關販賣第二級毒品甲 基安非他命予綽號「翔凌」之成年男子、綽號「龍五」之 成年男子部分）有此事實，但我是原價轉讓，因為東西是 不好的，我就把他放在胡慶輝那邊，我叫胡慶輝拿給高瑞 祺，但他避不見面，我拿給高瑞祺是要退貨，後來我就交 給胡慶輝處理，我有對胡慶輝說不要讓我虧到，我沒有對 胡慶輝說幫我處理就可以免費取得安非他命施用，我跟胡 慶輝是朋友關係，我請胡慶輝幫我處理是看在他跟高瑞祺 熟識的份上，我沒有答應他給他任何好處，價格、重量是 胡慶輝跟翔凌、龍五所談。」等語），且被告林義雄於偵 查時及原審審理中就其以其所有門號000000000 0號行動電話作為販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之 聯絡工具，於如附表二編號一所示之時間、地點及交易方 式，販賣甲基安非他命予證人施蘭裕，並取得如附表二編 號一所示之財物；再於如附表二編號二所示之時間、地點 及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予高瑞祺，並
取得如附表二編號二所示之部分財物，另與被告胡慶輝共 同以原價轉讓第二級毒品甲基安非他命予綽號「翔凌」之 成年男子、綽號「龍五」之成年男子等事實亦均坦承不諱 （相關筆錄所在卷號及頁碼均參見附表二編號一、二證據 欄及備註欄所示），核與證人施蘭裕於偵查中所結證之情 節相符（相關筆錄所在卷號及頁碼均參見附表二編號一證 據欄及備註欄所示），亦與證人高瑞祺於偵查中所結證之 情節互核一致（相關筆錄所在卷號及頁碼均參見附表二編 號二證據欄及備註欄所示），並有如附表二編號一證據欄 及備註欄所示本院通訊監察書及通訊監察譯文內容附卷可 稽。是被告林義雄上開自白均與事實相符，均應堪採為認 定事實之證據。
（二）就被告林義雄所犯事實欄二（一）、（二）所示犯行部分 之評價：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上 字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決 意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容 易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論。查被告林義雄於事實 欄二（一）、（二）所示時間、地點，分別販賣第二級毒 品甲基安非他命予施蘭裕、高瑞祺，因無從查證被告林義 雄原取得甲基安非他命之成本代價，而確認被告林義雄與 施蘭裕、高瑞祺間交易之「價差」或「量差」或「純度」 謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購 買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或 袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、 需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難 察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價
，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外， 尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政 府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之 理。以本件而論，被告林義雄業於本院審理時供承：就販 賣第二級毒品甲基安非他命予施蘭裕、高瑞祺部分，我坦 承係販賣等語（詳本院一０一年三月五日準備程序筆錄第 二頁及本院一０一年三月二十八日審判筆錄第二一頁）， 參以甲基安非他命毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易 為政府懸為嚴予取締之犯罪，衡情被告林義雄苟無利可圖 ，斷無甘冒遭查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣工作之可能，是被告林義雄販入第二級毒品甲基安非他 命之價格必較售出之價格低廉，應屬合理之認定，自堪認 被告林義雄確有販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取價差 從中牟取利益之營利意圖，況被告林義雄亦自白此二次所 犯事實欄二（一）、（二）之行為係販賣第二級毒品甲基 安非他命，自應認為真實，堪以採信；又按刑事法上之販 賣行為，祇須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一 於此，其犯罪行為即為完成。而所謂賣出，自應以標的物