臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第504號
上 訴 人
即 被 告 黃柏翰
選任辯護人 蕭晴旭律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院一００年度訴字第五九一號，中華民國一００年十二月
二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十九
年度偵字第一六七０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃柏翰所犯如附表一編號一至四所示之罪，各處如附表一編號一至四所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑參年，扣案之第二級毒品大麻參包（驗餘總淨重玖點伍玖公克）沒收銷燬、包裹上開第二級毒品大麻之外包裝袋參只、電子磅秤貳台、搭配門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、黃柏翰明知大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品大麻以資牟利之犯意，先購入電子磅秤二台作 為販賣第二級毒品大麻秤重時所用，另以其所有搭配門號0 000000000號之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支作為販 賣第二級毒品大麻之聯絡工具，而於下列之時間、地點，分 別為販賣第二級毒品大麻之犯行：
（一）黃柏翰先於民國九十九年六月十一日前之某日時，向綽號 「小東」之吳奇鴻以不詳之價格，先販入重量不詳之第二 級毒品大麻後持有，再伺機販賣：
１、當附表一編號一所示之張哩蒙與其女友湯文璇欲購買第二 級毒品大麻時，隨即推由張哩蒙以湯文璇所使用之門號0 000000000號行動電話，於附表一編號一所示之 九十九年六月十一日晚間，撥打至黃柏翰所有之門號00 00000000號行動電話，約定至黃柏翰當時位於臺 北市中山區○○○路○段一一三巷七弄九號二樓住處樓下 即臺北市中山區○○○路○段一一三巷七弄六號之「全家 便利商店」碰面，張哩蒙旋騎乘機車搭載湯文璇至前述約 定地點「全家便利商店」，由張哩蒙、湯文璇各出新臺幣 （下同）二千五百元總計五千元交付予黃柏翰後，再由黃 柏翰將第二級毒品大麻四公克交付予張哩蒙；嗣於九十九 年八月五日上午八時許，湯文璇、張哩蒙遭警方查獲，並
扣得二人因施用後所剩餘之第二級毒品大麻（驗餘重六． 八三公克，湯文璇、張哩蒙所犯非法持有第二級毒品犯行 部分，另案由臺灣士林地方法院九十九年度士簡字第九六 四號刑事簡易判決各判處拘役五十日，如易科罰金以新臺 幣一千元折算一日），乃向警方供述其二人持有之第二級 毒品大麻之來源係黃柏翰而偵悉黃柏翰上述販賣第二級毒 品大麻之犯行。
２、又附表一編號二之王建仁於九十九年六月十八日晚間二十 時三十一分許，以其所使用之門號0000000000 號行動電話，撥打至黃柏翰所有之門號00000000 00號行動電話，向黃柏翰表示要購買五千元之第二級毒 品大麻，雙方並相約在臺北市○○○路與民權路口附近交 付價金及第二級毒品大麻，迨王建仁駕車於同日晚間二十 一時三十七分許抵達約定地點後，因王建仁試用黃柏翰所 交付第二級毒品大麻之結果，覺得上開第二級毒品大麻之 品質不佳，二人遂未交付價金及第二級毒品大麻，王建仁 旋駕車離開而未購買，致黃柏翰此次販賣第二級毒品大麻 之行為尚屬未遂。
（二）黃柏翰另於九十九年七月十三日向真實姓名年籍不詳綽號 「Ｐ仔」之成年男子以一萬四千元之價格，再販入重約十 六公克之第二級毒品大麻後持有，並伺機販賣： １、當附表一編號三所示之黃柏豪（施用第二級毒品犯行部分 ，因經觀察、勒戒無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺北 地方法院檢察署以九十九年度毒偵字第二六九０號、第三 ０二六號案件為不起訴處分）以其所使用之門號0000 000000號之行動電話撥打至黃柏翰所有之門號00 00000000號行動電話，向其詢問是否有第二級毒 品大麻可出售，黃柏翰即於九十九年七月十五日中午十二 時十九分許，以其所有之門號0000000000號行 動電話回電予黃柏豪之前述門號0000000000號 行動電話，告知一袋第二級毒品大麻價金為九千五百元， 並於同日中午十二時二十二分許傳簡訊要黃柏豪先匯款至 其郵局帳號，黃柏豪遂自其「中國信託商業銀行」帳戶轉 帳一萬元予黃柏翰郵局帳戶後，再於下班後約同日晚間十 八時五十八分許，前往黃柏翰前揭住處內，向黃柏翰拿取 第二級毒品大麻一包（毛重約八．五公克），黃柏翰則交 還匯款五百元差價予黃柏豪。
２、又附表一編號四之張瓈文（施用第二級毒品犯行部分，因 經觀察、勒戒無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺北地方 法院檢察署以九十九年度毒偵字第二九九八號案件為不起
訴處分）於九十九年七月十五日下午十三時五十九分許， 以其所使用之門0000000000號行動電話傳送簡 訊予黃柏翰所有之門號0000000000號行動電話 表示要購買第二級毒品大麻，黃柏翰與張瓈文二人再分別 於同日下午十六時四十分許、十七時四十二分許，以簡訊 互相約定買賣交易之時間，當日下午張瓈文遂自其「中國 信託商業銀行」帳戶內提領九千元後，再依約於同日晚間 十九時二十一分許，由張富凱駕駛車號ＤＷ─六一六六號 自用小客車搭載張瓈文，前往黃柏翰前揭住處樓下之「全 家便利商店」，由黃柏翰下樓進入前述號ＤＷ─六一六六 號自用小客車後，即由張瓈文交付九千元價金予黃柏翰， 張瓈文因此取得第二級毒品大麻一包（毛重約七．八五公 克，經送驗後驗餘淨重六．八三公克）。
嗣因警方另案偵辦吳奇鴻販賣第二級毒品大麻案件，發現其 有與使用門號0000000000號行動電話之黃柏翰於 電話中提及出售第二級毒品大麻予黃柏翰事宜，遂事先向臺 灣士林地方法院聲請核發通訊監察書，經法院核准後，持續 上線監聽黃柏翰所使用之前揭門號0000000000號 行動電話，而監聽查知黃柏翰分別與前述附表一編號二、三 、四之王建仁、黃柏豪、張瓈文於電話中洽談購買賣第二級 毒品大麻之情事，並事先得知黃柏豪、張瓈文欲於九十九年 七月十五日向黃柏翰購買第二級毒品大麻，乃實施跟監埋伏 ，並於九十九年七月十五日晚間二十時許，在黃柏翰住處樓 下之「全家便利商店」前等候當日晚間前往黃柏翰住處購買 第二級毒品大麻下樓之黃柏豪，當場在黃柏豪身上起獲其甫 向黃柏翰購得之第二級毒品大麻一包，及其另外取得施用剩 餘之第二級毒品大麻一包（前述二包第二級毒品大麻，經送 驗後認總重約八．五一公克，驗餘總重八．四七公克），另 於同日晚間二十時二十分許，在「全家便利商店」前所停放 之車號ＤＷ─六一六六號自用小客車內，當場查獲與張瓈文 剛交易完畢之黃柏翰，並於張瓈文身上起獲其向黃柏翰購得 之第二級毒品大麻一包（毛重七．八五公克，驗餘重六．八 三公克），旋於同日晚間二十時四十分許，經黃柏翰之同意 進入黃柏翰前揭住處內執行搜索，復再扣得黃柏翰因前述事 實欄一（二）２販賣第二級毒品大麻予張瓈文後所剩餘之第 二級毒品大麻三包（大麻驗餘總淨重九．五九公克、另有包 裹上開第二級毒品大麻之外包裝袋三只）、黃柏翰所有供販 賣第二級毒品大麻所用之電子磅秤二台、搭配門號0000 000000號之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支，及如附表二 編號一至十二所示與本案無關之物；又附表一編號一所示之
湯文璇、張哩蒙因於九十九年八月五日上午八時許，遭警方 查獲，乃向警方供述其二人持有之第二級毒品大麻之來源係 黃柏翰而偵悉黃柏翰有販賣第二級毒品大麻予湯文璇、張哩 蒙之上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 黃柏翰於偵查、原審審理時及本院審理中之所為之自白，被 告黃柏翰及其選任辯護人於本院審理中表示：沒有意見，同 意作為證據，被告黃柏翰復供述：我所述均實在，都是出於 我自由意志所為陳述等語（詳本院一０一年三月二十八日審 判筆錄第十二頁），故被告黃柏翰前揭任意性供述，自得作 為證據。
二、本案對被告黃柏翰所使用之門號0000000000號行 動電話依法監聽之監聽譯文，有證據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察 機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械 作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人， 司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明 ，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設
備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。 依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法 第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行 通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院 九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被 告黃柏翰所有之門號0000000000號行動電話施以 通訊監察，事前已經臺灣臺北地方法院依法核發通訊監察書 ，此有臺灣士林地方法院九十九年六月四日通訊監察書（詳 本院卷）、臺灣士林地方法院九十九年六月三十日通訊監察 書（詳偵字第一六七０七號卷第四三頁）在卷可稽，程序未 見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告黃 柏翰及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執， 且經踐行提示前揭監聽譯文供被告黃柏翰及其選任辯護人辨 認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院一０ 一年三月二十八日審判筆錄第六頁），依上開說明，本案卷 內相關監聽譯文應有證據能力。
三、另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十 八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體 ，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之 需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞 或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為 證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞 證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或 因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要 者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有 無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團 體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日 法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公 報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑 託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯
罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴 訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院 辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０ 號判決要旨參照）。查法務部調查局為臺灣高等法院檢察署 檢察長事前概括選任之鑑定機關，是法務部調查局所出具之 法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年八月十一日調科壹字 第０九九二三０一八０一０號鑑定書（詳偵字第一六七０七 號卷第一四九頁），自具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據 ，惟上訴人即被告黃柏翰與其選任辯護人於本院審理時均陳 明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年三月二十 八日審判筆錄第二頁至第四頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第 一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄一（一）１、２及（二）１、２所示之事實：（一）業據被告黃柏翰迭於偵查（詳偵字第一六七０七號卷第一 三四頁至第一三六頁、第一四一頁至第一四二頁、第一五 二頁至第一五三頁、聲羈字第三八號卷第四頁至第六頁） 、原審審理時（詳訴字第五九一號卷第二九頁背面、第四 九頁背面、第六四頁背面）及本院審理中（詳本院一０一 年三月五日準備程序筆錄第二頁及詳本院一０一年三月二 十一日審判筆錄第十三頁）均坦承不諱。
（二）上開被告黃柏翰任意性自白，核與以下證人證述之情節相 符：
１、事實欄一（一）１之證人湯文璇於警詢時（詳偵字第一六
七０七號卷第一０四頁至第一０八頁）及偵查中（詳偵字 第一六七０七號卷第一一一頁至第一一四頁）、證人張哩 蒙於警詢時（詳偵字第一六七０七號卷第一一六頁至第一 二０頁）及偵查中（詳偵字第一六七０七號卷第一二三至 一二五頁）之證述；
２、事實欄一（一）２之證人王建仁於警詢時（詳偵字第一六 七０七號卷第九一頁至第九五頁）之證述；
３、事實欄一（二）１之證人黃柏豪於警詢時（詳偵字第一六 七０七號卷第二三頁至第二六頁）及偵查中（詳偵字第一 六七０七號卷第六五頁至第六六頁、第八六頁至第八八頁 ）之證述；
４、事實欄一（二）２之證人張瓈文於警詢時（詳偵字第一六 七０七號卷第二七頁至第三一頁）及偵查中（詳偵字第一 六七０七號卷第六九頁至第七十頁、第八四頁至第八六頁 、第八八頁）之證述；
５、本案承辦之行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防 局機動查緝隊員警邱士豪於原審審理時之證述（詳訴字第 五九一號卷第六四頁背面至第六九頁）。
（三）被告黃柏翰所有之門號0000000000號行動電話 經警依法監聽，並有如下之監聽譯文可資佐證： １、於事實欄一（一）２所示之時間，與證人王建仁通話之內 容，有監聽譯文（詳偵字第一六七０七號卷第九六頁至第 九七頁）在卷可稽。
２、於事實欄一（二）１所示之時間，與證人黃柏豪通話之內 容，有監聽譯文（詳偵字第一六七０七號卷第五一頁背面 至第五二頁）在卷可稽。
３、於事實欄一（二）２所示之時間，與證人張瓈文傳送簡訊 與通話之內容，有監聽譯文（詳偵字第一六七０七號卷第 五六頁背面）在卷可稽。
（四）被告黃柏翰出售予事實欄一（一）１之湯文璇與張哩蒙、 事實欄一（二）１之黃柏豪、事實欄一（二）２之張瓈文 之物，確係第二級毒品大麻等情，亦有如下之證據可證： １、事實欄一（一）１之證人湯文璇、張哩蒙於九十九年八月 五日上午八時許遭警方查獲，向警方供述其二人持有之第 二級毒品大麻來源係於九十九年六月十一日向被告黃柏翰 購得，於九十九年八月五日為警扣其所施用剩餘之第二級 毒品確係大麻，驗餘重六．八三公克等情，有臺灣士林地 方法院檢察署檢察官九十九年偵字第一三七二九號聲請簡 易判決處刑書及臺灣士林地方法院九十九年度士簡字第九 六四號刑事簡易判決書（附本院卷）；
２、查獲當日之九十九年七月十五日，因警方事先監聽，得知 事實欄一（二）１之證人黃柏豪、事實欄一（二）２之證 人張瓈文欲於晚間向被告黃柏翰購買第二級毒品大麻，因 而事先埋伏在被告黃柏翰住處樓下之「全家便利商店」前 ：
（１）當證人黃柏豪向被告黃柏翰購得第二級毒品大麻下樓後， 即於九十九年七月十五日日晚間二十時許，先予攔查逮捕 ，並扣得其甫向被告黃柏翰所購得之第二級毒品大麻一包 ，及其另外持有之第二級毒品大麻一包，經送驗結果認均 係第二級毒品大麻，原總重八．五一公克，驗餘重八．四 七公克等情，有臺灣臺北地方法院一００年度聲字第五一 四號裁定在卷可稽（附本院卷）。
（２）當證人張瓈文於車號ＤＷ─六一六六號自用小客車內，向 被告黃柏翰購買第二級毒品大麻一包，警方即於九十九年 七月十五日晚間二十時二十分許，查獲扣得證人張瓈文向 被告黃柏翰購得之第二級毒品大麻一包，經送驗結果認係 第二級毒品大麻，驗餘重六．八三公克等情，亦有臺灣臺 北地方法院一００年度聲字第二三九號裁定在卷可稽（附 本院卷）。
（五）上述事實欄一（二）１之證人黃柏豪證述如何與被告黃柏 翰傳送簡訊後，再由自己「中國信託商業銀行」帳戶先轉 匯一萬元至被告黃柏翰郵局帳戶內等情，亦有中國信託商 業銀行股份有限公司九十九年八月三日中信銀字第０九九 二二二七一二０八六三一號函送證人黃柏豪之帳戶歷史交 易查詢資料（詳偵字第一六七０七號卷第一０一頁至第一 ○二頁，其中記載跨行轉一萬元至0000000000 000000號帳戶，適與同卷第五一頁背面，被告黃柏 翰傳送至證人黃柏豪門號0000000000號行動電 話簡訊內容：中華郵政：00000000000000 號完全相同）；上述事實欄一（二）２之證人張瓈文證述 購買毒品當日之九十九年七月十五日下午，係由自己「中 國信託商業銀行中山分行」提領九千元後，交付予被告黃 柏翰作為購毒價金等情，亦有中國信託商業銀行股份有限 公司九十九年八月四日中信銀字第０九九二二二七一二０ 八六六三號函送張瓈文帳戶歷史交易查詢（詳偵字第一六 七０七號卷第一三八頁至第一三九頁）等附卷可稽。（六）九十九年七月十五日晚間二十時四十分許，當警方已查獲 事實欄一（二）１、２之證人黃柏豪、張瓈文，再前往被 告黃柏翰住處，經被告黃柏翰之同意實施搜索，當場扣得 第二級毒品大麻三包、被告黃柏翰所有供販賣所用之電子
磅秤二台、搭配門號0000000000號之ＮＯＫＩ Ａ牌行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）及附表二編號一至 十二所示之物等情，有被告黃柏翰自願受搜索同意書、海 巡署台北機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄、收 據（詳偵字第一六七０七號卷第六頁至第十三頁、第三六 頁）、查獲及現場照片（詳偵字第一六七０七號卷第三八 頁至第三九頁、第八一頁）等附卷可稽，並有前述扣案物 扣案可資佐證，而扣案之第二級毒品三包，其鑑定結果認 「一、送驗煙草檢品二包，均含第二級第２４項毒品大麻 成份，合計淨重二．三二公克（驗餘淨重二．三一公克， 空包裝總重一．五六公克）。二、送驗碎塊狀煙草檢品一 包，含第二級第２４項毒品大麻成份，淨重七．三０公克 （驗餘淨重七．二八公克，空包裝總重０．八一克）。」 等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年八月十一 日調科壹字第０九九二三０一八０一０號鑑定書（詳偵字 第一六七０七號卷第一四九頁）在卷可佐。
（七）至檢察官起訴書雖認被告黃柏翰於事實欄一（二）１所示 之時間，出售予黃柏豪之第二級毒品大麻一包，重約十公 克乙節，惟依據被告黃柏翰於原審羈押訊問時係供述：最 近一次出售予證人黃柏豪係在九十九年七月十五日晚上七 點到八點，在其住處出售予證人黃柏豪，價金是一萬元， 重八．五公克，另最近一次出售予張瓈文時間係在九十九 年七月十五日晚間八點，在其住處樓下，重七公克，價金 九千元等語（詳聲羈字第三一八號卷第五頁），於偵查中 供述：賣給黃柏豪的第二級毒品大麻成本是六千元，但我 賣黃柏豪九千五百元等語（詳偵字第一六七０七號卷第一 三五頁），參酌前述臺灣臺北地方法院一００年度聲字第 五一四號裁定認：扣案前述被告黃柏翰出售予黃柏豪之第 二級毒品大麻一包，連同黃柏豪另外持有之第二級毒品大 麻一包，二包第二級毒品大麻，原總淨重八．五一公克， 驗餘淨重八．四七公克等情，另觀諸證人黃柏豪復於偵查 中證稱：我以往向黃柏翰買一袋十公克的價金是一萬元至 一萬二千元，但我昨天向黃柏翰買了九千五百元等語（詳 偵字第一六七０七號卷第六六頁），足見黃柏豪此次向被 告黃柏翰購買之第二級毒品大麻應少於十公克，顯證被告 黃柏翰自白出售予證人黃柏豪一包第二級毒品大麻重量約 八．五公克，應較接近於前述裁定之內容，是檢察官起訴 此部分之意旨，應有誤會。
綜上所述，被告黃柏翰前揭任意性自白，核與事實相符，應 堪採信，被告黃柏翰確有事實欄一（一）１、２及（二）１
、２之販賣第二級毒品大麻既遂、未遂之犯行均臻明確，堪 以認定。
二、又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六 五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照） 。且販賣大麻係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論。查本件被告黃柏翰自承：其向綽號「Ｐ仔」之成年男子 ，於查獲前二日即九十九年七月十三日，以一萬四千元之價 格，販入第二級毒品大麻十六公克等語（詳偵字第一六七０ 七號卷第二十頁），則其每公克第二級毒品大麻取得成本應 為八百七十五元，然其卻將前述向綽號「Ｐ仔」之成年男子 販入之第二級毒品大麻，各於事實欄一（二）１及２之時間 ，以九千五百元出售八．五公克予黃柏豪，另以九千元之價 格出售七．八五公克予張瓈文，亦即以一千一百十七．六四 元至一千一百四十六元之價格各出售予黃柏豪、張瓈文，另 觀諸被告黃柏翰於偵查中復自承：賣給黃柏豪的第二級毒品 大麻成本是六千元，但我賣黃柏豪九千五百元等語（詳偵字 第一六七０七號卷第一三五頁），足證被告黃柏翰與黃柏豪 、張瓈文間之交易確有賺取價差而謀取利潤，另近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品之人當無輕易將所持有之大麻任意轉售他人而甘冒 於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且 不論是瓶裝或袋裝之大麻均可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需 要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁 森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查 重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被
告黃柏翰與其餘交易對象湯文璇、張哩蒙、王建仁均非至親 ，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理， 是被告黃柏翰有營利之意圖，可以認定。
三、被告黃柏翰上訴意旨以：（一）被告黃柏翰有供出前揭事實 欄一（一）之第二級毒品大麻來源為綽號「花小東」之黃柏 翰，請求依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其 刑云云（詳一０一年一月十九日刑事上訴理由狀及本院一０ 一年三月五日準備程序筆錄第二頁）；另被告黃柏翰之選任 辯護人於本院審理時，另以言詞陳述：被告黃柏翰有供出前 揭事實欄一（二）之第二級毒品大麻來源係綽號「Ｐ仔」之 林宗諭云云（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第十五 頁）。然查：
（一）按毒品危害防制條例第十七條第一項係規定「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，故得以依上 開法條減刑者，除須供出其毒品之來源外，尚須因而查獲 ，因此，「該項所稱『因而查獲』，自係指施用第一級毒 品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如： 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪 之公務員因而對之『發動偵查』，並『查得該毒品來源者 之犯罪』而言。」（詳最高法院九十九年度台非字第二九 三號判決意旨）、「毒品危害防制條例第十七條第一項之 所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，係指被告 具體供出毒品來源之有關資料，諸如前手姓名、年籍、住 居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務 員因之發動調查或偵查並破獲而言。」（詳最高法院一０ ０年度台上字第四八八七號判決意旨）、「被告之『供出 毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或 偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關 係，非謂被告一有『自白』、『指認』毒品來源之人，而 破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來 源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足 以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲 與被告之『供出毒品來源』間，即欠缺先後且相當的因果 關係，自不得適用上開規定予以減刑。」（詳最高法院九 十七年度台上字第一四七五號判決意旨）。查： １、有關案外人吳奇鴻由偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查 ，並起訴判刑之販賣第二級毒品大麻案件，僅本院一００ 年度上訴字第一七一九號違反毒品危害防制條例案件，而 上開吳奇鴻遭起訴及判決之內容均係吳奇鴻販賣第二級毒
品大麻予梁源峰及袁式一等情，此有吳奇鴻臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表及本院一００年上訴字第一七一九號 違反毒品危害防制條例案件附卷可稽（詳本院卷），另案 外人林宗諭並無未由任何有偵查犯罪之公務員因而對之發 動偵查其販賣第二級毒品大麻之行為等情，亦有林宗諭臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表（詳訴字第五九一號卷第 五三頁），且迄本院辯論終結前，案外人吳奇鴻、林宗諭 皆未由檢、警偵辦其二人販賣第二級毒品大麻予被告黃柏 翰之犯行，則依前述說明，被告黃柏翰縱供述其第二級毒 品大麻係吳奇鴻、林宗諭，然吳奇鴻、林宗諭二人並未因 被告黃柏翰之供述而由偵查犯罪之公務員對吳奇鴻、林宗 諭二人發動偵查，已難認被告黃柏翰之行為係屬於「因而 查獲」。
２、本案承辦之行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防 局機動查緝隊員警邱士豪於原審審理時證述：「（問：本 案被告黃柏翰在九十九年六、七月間販賣大麻的案件是否 由你承辦的？）是的。（問：另案由士林地檢署指揮偵辦 的吳奇鴻販賣第二級毒品的案件是否由你承辦的？）是的 。（問：黃柏翰與吳奇鴻兩案件你承辦的順序為何？）是 先偵辦吳奇鴻，之後才偵辦黃柏翰的。（問：你偵辦黃柏 翰的緣由為何？）我們在偵辦吳奇鴻毒品案件時，有發現 黃柏翰與吳奇鴻有毒品的交易，才另案切出來偵辦。通訊 監察有聽到。（問：吳奇鴻的案件何時偵辦的？）九十九 年二月。（問：黃柏翰的案件何時開始偵辦？）九十九年 五月份。（問：這份譯文是否你剛剛提到在偵辦吳奇鴻案 件有聽到黃柏翰與吳奇鴻毒品交易的通訊監察譯文？提示 士林地檢署九十九年度偵字第一四九七九號卷第四三頁吳 奇鴻案件通訊監察譯文並告以要旨）是的。（問：林宗諭 的部分是否由你偵辦？）沒有。（問：林宗諭的綽號依照 黃柏翰的陳述是綽號『Ｐ仔』，有無偵辦過林宗諭的部分 ？）Ｐ仔的部分在黃柏翰案件監聽中有聽到，但是我沒有 偵辦到林宗諭的部分。（問：本案臺北地檢署林達檢察官 有無指揮你定期偵辦林宗諭的部分？）沒有，後續沒有。 （問：士林地檢署的檢察官余秉甄有無指揮你偵辦林宗諭 的部分？）沒有。．．（問：以你辦案經驗，如果黃柏翰 有查到毒品，而且有供出毒品上源，對你們的辦案有無幫 助？）我們已經在通訊監察，所以他們的關係我們都很清 楚。．．（問：在這次逮捕及訊問中，黃柏翰有供出吳奇 鴻為他毒品的上源？）在第一次的訊問中有供出。（問： 所以在吳奇鴻的販賣毒品案件中，黃柏翰應該是鞏固他犯
罪事實的主要證據之一？）是的。（問：何以在有關吳奇 鴻的毒品案件中，卻沒有看到任何有關本案被告黃柏翰有 向他買受毒品的事實？）在第一次警詢筆錄中黃柏翰就到 吳奇鴻的綽號小東而已，但是犯罪事實沒有交代清楚，後 來黃柏翰在林達檢察官那邊是否有交代比較清楚，我不知 道。我們逮捕黃柏翰時所查獲的毒品，據黃柏翰說的來源 是從Ｐ仔的身上來的，至於之前他有無跟吳奇鴻買過毒品 ，黃柏翰當時是有提到，但是我們這次查獲的毒品不是從 吳奇鴻那邊買來的。（問：這次警訊筆錄是否由你製作的 ？提示九十九年度偵字第一六七０七號卷第頁並告以要旨 ）是的。（問：何以全部筆錄內容均只有提到『Ｐ仔』， 其中無任何有提及『小東』？）應該是沒有把它寫在筆錄 裡面。．．（問：這個筆錄如果跟吳奇鴻沒有關連，對於 你們後來的偵辦吳奇鴻還有什麼幫助？）士林地檢署余檢 察官說他從林達檢察官那邊聽到說黃柏翰有在林達那邊有 指證吳奇鴻，就沒有請我們再製作一次筆錄。（問：依照 你剛剛所言對於黃柏翰的訊問，是對於吳奇鴻的偵辦有幫 助，但是依照你現在所言，對於吳奇鴻的案件有何幫助？ ）這樣看來是沒有幫助。．．（問：為何有這個資料，卻 根本沒有記載，因為若無記載送到哪個地檢署也都沒有差