選罷法
臺灣高等法院(刑事),上訴字,101年度,378號
TPHM,101,上訴,378,20120426,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第378號
上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　余家松
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣桃園
地方法院100年度選訴字第8號，中華民國100年12月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度選偵續字第5
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余家松共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。褫奪公權壹年。
事 實
一、余家松與劉惠珍均係99年度第12屆桃園縣中壢市復華里里長 候選人，該次復華里里長係於民國（以下同）99年6月12日 選舉。余家松與其宗親余遠漢（余遠漢涉犯違反公職人員選 舉罷免法案件，已由臺灣桃園地方法院檢察署以101年度選 偵字第18號另行提起公訴，現由原審法院受理調查中），均 明知劉惠珍為當時桃園縣中壢市復華里第11屆現任里長，亦 明知桃園縣政府、養樂多股份有限公司（以下簡稱養樂多公 司）、日月光半導體製造股份有限公司（以下簡稱日月光公 司）並無支付回饋金給與中壢市復華里，且中壢市復華里集 會所並無轉讓他人之情事，詎余家松竟與余遠漢共同基於意 圖使該次參選之復華里里長候選人劉惠珍不當選之犯意聯絡 ，由余遠漢於99年6月11日前某時，在余家松位於桃園縣中 壢市○○○街31號競選總部，將內容載為：「請問復華里里 民..環保回饋金用到哪裡...您知道嗎？」，「二問復華里 里民...養樂多對復華里的回饋金，怎麼用您知道嗎？」， 「二問復華里里民...日月光給復華里的回饋…，怎麼用您 知道嗎？」，「再問復華里里民...活動中心已經被轉讓出 去了，您知道嗎？」等語之不實草擬手稿，交與不知情之余 家松成年女兒余素蘭以電腦繕打成文宣傳單後，再交與余遠 漢轉交余家松之不知情之成年兒子另行委請真實姓名、年籍 不詳之不知情成年人印製完成不實內容之文宣傳單（以下簡 稱系爭不實文宣），再由余家松於99年6月11日下午某時， 率領競選團隊及助選人員於沿街拜票時，指使真實年籍姓名 不詳之不知情成年助選員，將上開不實文宣傳單，沿街發放 散布予不特定人，藉此散布影射上開里長候選人劉惠珍私下 收受前述回饋金及轉讓復華里集會活動中心等不實之事實， 足生損害於劉惠珍之名譽及桃園縣中壢市復華里民對於復華



里里長候選人之判斷，而生損害於公眾；嗣經劉惠珍輾轉收 受上開文宣後，始悉上情。
二、案經劉惠珍訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已 放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之 精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據 經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另 當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本 判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據， 公訴人、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非 供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各 該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、本件訊據被告余家松固供承其與告訴人劉惠珍同時參加99年 度第12屆桃園縣中壢市復華里里長之競選，而同為復華里里 長之候選人，且告訴人劉惠珍亦為該里第11屆之里長等情事 ，惟矢口否認有何公訴人所指稱之意圖使候選人不當選散布 不實罪之犯行，辯稱：1.余遠漢係其同宗姪孫，世居中壢市 ，係其宗親會常務理事，然並非其助選工作人員，惟余遠漢 在未與其本人討論，又在其不知情下，私擅印製不實文宣， 且又自行作主指示工作人員發送，造成對前里長劉惠珍女士 甚大困擾。2. 其參選此次中壢市復華里第12屆里長選舉， 所有協助其參選之工作人員，從文宣製作、印刷、折配、發 送，都有一定流程，尤其印刷部分都以固定商家編排印刷。 3.本次99年6月12日復華里里長選舉之前一天一早，其即依 既定行程至里公園學校向早起運動者拜票，再至座談會發表 作最後衝刺。當時其對於余遠漢在座談會所談及告訴人劉惠 珍女士有收取廠商回饋金之相關不當言論曾予以阻止余遠漢 陳述該議題。其對於余遠漢在座談會上陳述該文宣內容，完



全始料不及，且事先不知情，更不知余遠漢從何處得知該文 宣內容之訊息，更非其本人授意。4.其女兒余素蘭曾明確證 述，是依照余遠漢所指示交付之稿子內容繕打後，再直接交 還余遠漢，其他之事一概不知，亦證稱其本人自座談會結束 後，繼續拜票行程，不在競選總部。5.本件余遠漢亦自承製 作該不實之文宣完全未告知其本人，可見製作該不實之文宣 是余遠漢個人行為所致，並非被告所授意。6.其自參選後， 文宣之繕打與影印，確為其兒女二人共同協助無誤。惟上開 系爭不實之文宣實際為余遠漢自行撰稿後，直接要其女兒余 素蘭繕打，嗣經其女兒繕打完畢後，即交還余遠漢，並經余 遠漢個人持以印刷，並非檢察官所稱一概由其女兒處理。7. 上開系爭之不實文宣係余遠漢個人聽聞後撰稿而交與其不知 情之女兒余素蘭，且其女兒亦證稱其本人完全不知情，而余 遠漢則承認是他個人行為。8.本次選前一晚為最後造勢活動 ，因是基層選舉，故其依然到處拜票，而所有宣傳品、行進 路線與配備，均由助選人員妥適安排。至於出發前，現場有 無有放置上開系爭不實文宣，其並未發現，更非其本人所能 掌控。9.其身為參選人，就造勢掃街部分，已責成相關人員 協助，故有造勢掃街就一定有宣傳單。其於造勢掃街出發前 ，未發現亦未注意有該不實文宣出現，嗣其於拜票造勢掃街 時，一直於隊伍最前方向街坊鄰居拜票，故認造勢掃街隊伍 後方所散發之文宣完全是其本人所知悉之宣傳廣告單，故其 眼前只有跟選民招手、拜票，怎可能顧及後方一切事務。 10.
本案系爭之不實文宣，其自開始參選競選至選舉完畢，不論 對內對外，完全未對該系爭文宣內容作任何散播，係在其完 全不知情下，所出現之不實文宣。11.其不承認有以不實文 宣而於選舉前將之投入信箱之情事。12.集會所係蓋在二樓 ，本為共同管理，每個里管理半年，後分成樓上、樓下各一 里，並非轉讓。
二、本院查：
（一）、被告余家松與告訴人劉惠珍二人均同時參加99年度第12 屆桃園縣中壢市復華里里長之競選，而同為復華里里長 之候選人，且告訴人劉惠珍為上開中壢市復華里第11屆 里長各等情，除據告訴人劉惠珍於99年7月20日在檢察 官偵查時指訴明確外（99年度他字第3543號偵查卷影印 本第9頁），復據被告余家松於99年12月15日在檢察官 偵查時供承在卷（99年度選偵續字第5號偵查卷影印本 第17頁），並經被告余家松於100年10月28日在原審準 備程序時所不爭執（原審卷第12頁），此外並有中壢市



第十二屆市民代表暨里長選舉公報（影本）與告訴人劉 惠珍當選桃園縣中壢市復華里第11屆里長之當選證書（ 影本）各在卷可證（99年度選偵續字第5號偵查卷影印 本第86頁）。由此足證告訴人劉惠珍確係參與上揭公職 人員選舉之桃園縣中壢市復華里第12屆里長候選人，且 為當時現任桃園縣中壢市復華里第11屆里長至明。（二）、被告余家松於99年12月15日於檢察官偵查時供稱，余遠 漢係其宗親，其於競選期間余遠漢有時兩、三天、三、 五天至一星期至其競選總部幫忙處理競選之遊行、辦造 勢活動、幫忙演講，或幫忙主持活動等業務等語在卷（ 99年度選偵續字第5號偵查卷影印本第16頁、17頁）； 核與證人余遠漢於99年7月27日、100年1月3日、100年 11 月28日各於檢察官偵查與原審審理時證稱，被告余 家松係其宗親，其有去被告余家松的競選總部擔任總部 成立與政見發表會之司儀、幫忙造勢及拿文宣給助選員 等語大致相符（99年度他字第3543號偵查卷影印本第15 頁、99年度選偵續字第5號偵查卷影印本第27頁、原審 卷第29頁正、反面）。是由證人余遠漢上開證述與對照 被告余家松前揭供述可知，證人余遠漢於被告余家松參 加本次桃園縣中壢市復華里第12屆里長競選期間顯然有 從中幫忙輔選，且參與著力被告余家松此次里長選舉選 務活動甚深，而屬於被告余家松此次里長選舉之團隊核 心成員之一甚明。
（三）、被告余家松於99年7月20日、12月15日、100年3月14 日 分別在檢察官偵查時供稱：其曾於99年6月10日下午， 有聽到余遠漢在其本人之競選政見座談會場上公開論及 告訴人劉惠珍有收取廠商回饋金事項時，當時余遠漢有 講日月光公司與養樂多公司及環保回饋金等事，其於當 場有制止余遠漢，並告知余遠漢沒有證據的事不要講； 復華里並沒有焚化爐的回饋金，就其所知，焚化爐的回 饋金只發放到文化里；復華里有無環保回饋金其並不知 道，養樂多公司與日月光公司有無提供回饋金給予復華 里一事其並不知道等語（99年度他字第35 43號偵查卷 影印本第10頁、99年度選偵續字第5號偵查卷影本第19 頁、83頁）；復據其於100 年10月28日在原審準備程序 時供稱：「在99年6月10 日余遠漢在座談會上說這件事 情，我當時有把他拉下來，、、。」，「（問：你在99 年6月10日聽到余遠漢說劉惠珍有收取廠商回饋金時， 你是否有問過他有無證據？）余遠漢當時沒有指名道姓 ，他只說「廠商的回饋金用到哪裡，你們知道嗎？」，



我就問他什麼回饋金，你不知道不要亂講，他就說他有 證據。」（原審卷第11頁正、反面）；而證人余遠漢於 10 0年11 月28日在原審審理時證稱，其於被告余家松 參與里長選舉活動期間，擔任總部成立與政見發表會之 司儀，在選前星期四晚上之被告余家松政見發表座談會 上，由其擔任司儀，在長興街那場政見發表座談會，有 提及清潔隊、日月光公司與養樂多公司回饋金的事情； 另一場在復興里活動中心政見發表座談會上，有提到活 動中心被轉讓的事；嗣於上開政見座談會第一場及第二 場所提到關於清潔隊、日月光、養樂多之回饋金及活動 中心轉讓之事，被告余家松於會後有對其表示是否有證 據，如沒證據不要亂講各等語在卷（原審卷第29頁正、 反面、第30頁）。由此可見，被告余家松於選前確已知 悉甚且制止余遠漢不要發表上開有關復華里收取回饋金 等之不實言論至明。
（四）、
1.被告余家松於100年3月14日在檢察官偵查時供稱：上揭文宣係 余遠漢先將內容擬好草稿後，再交由其女兒余素蘭繕打列印， 列印出來後，交給其兒子，不知委由何人印刷（99年度選偵續 字第5號偵查卷影印本第76頁）；復於100年10月28日在原審準 備程序時供稱：「（問：你曾經在偵查中有提及你在99年6月 10 日下午之座談會有聽到余遠漢說告訴人有收取廠商回饋金 ，你叫他沒有證據不要亂講，但余遠漢說他有證據，後來隔天 你們去拜票後，余遠漢就製作文宣發送，有何意見？）在99年 6月10日余遠漢在座談會上說這件事情，我當時有把他拉下來 ，據我所知余遠漢是隔天（指11日）早上製作該文宣，文宣做 好後交給我女兒打電腦，後來再交給別人印刷，我問的結果好 像是交給我兒子拿去印。印好後都交給余遠漢去處理。」（原 審卷第11頁）及於100年11月28日在原審審理時供稱：「對於 我兒子有拿到文宣詢問余遠漢應該印幾份，我是事發之後聽我 兒子說，是印好後交給余遠漢。」，「、、，系爭文宣真的是 余遠漢打的，、、。」（原審卷第34頁背面、第37頁背面）各 等語在卷。
2.證人余素蘭（被告余家松之女）於100年4月27日在在檢察官偵 查中證稱：其認識余遠漢，余遠漢是其宗親，其稱呼余遠漢為 哥哥。上開99年他字3543號偵查卷影印本第5頁所示之系爭文 宣，是於99年6月12日投票前一天（即6月11日）由余遠漢在競 選總部將該上開文宣稿子交給其本人，該文宣稿子是用手寫的 ，當時余遠漢要其本人依照該文宣稿子內容打字完成文宣後再 交給余遠漢他本人，其只負責依該文宣稿子內容打字，製作完



成文宣。其所製作完成文宣是與前述文宣稿子內容一致，其在 製作文宣過程時，余遠漢都在旁邊。其於打字時知道上開文宣 稿子內容，惟內容是否真實，並未特別去想；其於打字完成後 ，即列印一張交給余遠漢等語明確（99年度選偵續字第5號偵 查卷影印本第81頁、82頁）。而證人余遠漢於同上期日在檢察 官偵查訊問其對證人余素蘭之證述有無意見時，亦證稱：「、 、，原本手稿是寫請問里長，我要證人余素蘭改成請問里民， 該文宣上載有關於活動中心被轉讓出去之內容，是當時在旁觀 看的某位我不認識的人在旁要求加上去的，其於證人所述實在 。」，惟證人余素蘭則當庭證稱：「（問：對上開余遠漢所講 ，是否真有此事？）證人余遠漢所述不實在，我是依余遠漢交 付的稿子打字完成。」等語在卷（99年度選偵續字第5號偵查 卷影印本第82頁、83頁）。
3.證人余遠漢於99年7月27日、100年1月3日分別在檢察官偵查中 證稱：「（問：（提示宣傳單），是否為你所製作？如何製作 ？）宣傳單其實是競選團隊很多人一起討論的，其實原本文宣 是有指名道姓的，因為我之前有競選經驗，他們當初有問我意 見，我是覺得不用指名道姓，改用問里民的方式表現在文宣上 面，最後就由支持的選民自己去發送。」，「（問：被告競選 時之文宣，你是否有參與製作或討論內容？）那張文宣是最後 一天有一群人在討論，有人過來問我，我就說不要指名，會有 法律問題。」等語（99年度他字第3543號偵查卷影印本第15頁 、99年度選偵續字第5號偵查卷影印本第26頁、第27頁）。嗣 於100年11月28日在原審審理時亦證稱：其是在投票前一天， 將手寫修改的本件系爭文宣稿子，交給余家松的女兒余素蘭繕 打，之後余家松的兒子有問其本人要印幾份等語明確在卷（原 審卷第31頁正、反面、33頁、34頁）。
4.綜合上開被告余家松之供述與證人余素蘭及另一證人余遠漢等 之上開證述內容對照比較以觀，可見上開系爭文宣係由余遠漢 先將文宣內容予以書寫擬好手稿後，再交由被告余家松之不知 情之女余素蘭予以繕打列印，嗣於列印出來後，再交與被告余 家松之成年兒子，隨後再交與不詳姓名之不知情成年人予以印 製完成上揭系爭文宣傳單等情至明；而上開印製完成之系爭文 宣傳單內容係登載：「請問復華里里民..環保回饋金用到哪裡 ...您知道嗎？」，「二問復華里里民...養樂多對復華里的回 饋金，怎麼用您知道嗎？」，「二問復華里里民...日月光給 復華里的回饋…，怎麼用您知道嗎？」，「再問復華里里民.. .活動中心已經被轉讓出去了，您知道嗎？」等語，亦有上開 系爭文宣傳單（影本）一張在卷可資佐證（99年度他字第3545 號偵查卷影印本第5頁）。




5.另告訴人劉惠珍於100年1月24日在檢察官偵查時，經檢察官訊 問時指訴稱，於選舉結束後，證人余遠漢有至其辦公室與其本 人討論關於本案系爭文宣散發之事，嗣其於本案檢察官開庭時 亦有陳稱，當時證人余遠漢至其辦公室時亦親自對其本人表示 ，本案系爭文宣之執筆人是余遠漢本人，且余遠漢亦有對其表 示他握有證據等語（99年度選偵續字第5號偵查卷影印本第39 頁、20頁）之後，隨後經檢察官訊問證人余遠漢，當天是否曾 對告訴人劉惠珍表示，前揭系爭文宣為證人余遠漢所書寫執筆 ，並握有證據一節，證人余遠漢亦證稱其於當天確有對告訴人 劉惠珍表示，上開系爭文宣為其所書寫等語明確在卷（99年度 選偵續字第5號偵查卷影印本第39頁）。故證人余遠漢如非是 被告余家松之競選團隊核心成員之一，豈可決定被告於選前最 後一天衝刺之前述系爭文宣內容，並將上開系爭文宣稿子交與 被告余家松之不知情女兒余素蘭繕打並予列印，隨後再委由不 知情之成年人予以製作成系爭文宣傳單交由不知情之助選員發 放散布？
（五）、
1.按桃園縣中壢市垃圾焚化爐回饋金，係依據「桃園縣區域垃圾 處理廠（場）營運階段提供回饋金管理自治條例」及「桃園縣 區域性垃圾處理廠（場）回饋金運用管理暨營運監督委員會設 置準則」等規定辦理，依上開自治條例第3條就回饋範圍所為 之規定，中壢市僅有內定里、文化里、成功里、永福里、和平 里、忠孝里及復興里7里在回饋範圍內，其中內定里、文化里 、成功里、和平里皆屬回饋範圍，其餘3里僅部分區域為範圍 內一節，此有上開管理自治條例、設置準則及桃園縣政府環境 保護局100年2月15日桃環廢字第1000009902號函（影印本）一 紙等各在卷可證（99年度選偵續字第5號偵查卷影印本第57頁 至第59之1頁）。該函文中所謂其餘3里，顯係指上揭7里扣除 內定里、文化里、成功里、和平里4里後剩餘之永福里、忠孝 里及復興里此3里，換言之，被告競選之復華里，根本非回饋 金發放之範圍（不論全部或部分）。由此可知，系爭復華里並 未在回饋金範圍之內至明。
2.又養樂多公司與日月光公司均未以回饋金方式捐助復華里各等 情，此有養樂多股份有限公司100年2月15日養（管）字第1000 01函、日月光半導體製造股份有限公司中壢分公司100年3月3 日光人資字第1000225號函（均影印本）各在卷可稽（99年度 選偵續字第5號偵查卷影印本第54頁、第71頁）。由此可見， 上開復華里並未接受養樂多公司與日月光公司等二家公司之回 饋金亦明。
3.另按里活動中心依桃園縣中壢市里集會所管理辦法規定，為加



強桃園縣中壢市各里集會所之使用與維護管理，並鼓勵市民善 用里集會之公共空間，增進市民福祉，強化里之自治管理，特 訂定上開管理辦法，而該辦法之主管機關則為桃園縣中壢市公 所，承辦單位則為中壢市公所民政課，此依上開管理辦法第一 條、第二條規定至明，並有上揭桃園縣中壢市里集會所管理辦 法（97年1月16日中市民字第0970003289號令修正發布）一紙 在卷足憑（99年度選偵續字第5號偵查卷影印本第22頁、23頁 ）。由上說明可知，里活動中心係公有財產，該里活動中心並 非登記為系爭中壢市復華里或里長個人所有，從而自難由當時 之第11屆復華里現任里長即告訴人劉惠珍個人所能私擅移轉處 分甚明。
4.依上所述，可見前述系爭文宣傳單內容所載：「請問復華里里 民..環保回饋金用到哪裡...您知道嗎？」，「二問復華里里 民...養樂多對復華里的回饋金，怎麼用您知道嗎？」，「二 問復華里里民...日月光給復華里的回饋…，怎麼用您知道嗎 ？」，「再問復華里里民.. .活動中心已經被轉讓出去了，您 知道嗎？」等語，顯然不實至明。
（六）、證人余遠漢於99年7月27日在檢察官偵查時亦證稱，上 開製作散發之系爭文宣傳單之時間因為是在選前一天（ 即99年6月11日），故沒時間查證等語明確在卷（99年 度他字第3543號偵查卷影印本第15頁）。由此可知，上 開系爭不實文宣傳單於製作過程前顯然未盡查證之責甚 明。
（七）、上開系爭不實文宣傳單係於選前最後一天即99年6月11 日下午，由被告余家松之競選團隊於拜票時所散發等情 ，亦據被告余家松於99年12月15日在檢察官偵查時供承 在卷（99年度選偵續字第5號偵查卷影印本第17頁、18 頁），並據證人余遠漢於99年7月27日、100年1月3日分 別在檢察官偵查時證稱，上開系爭文宣傳單是於選前一 天（即99年6月11日）製作，於當天晚上六點多準備要 掃街，由其騎機車做前導，里民將該文宣放在前面，那 些里民有穿背心，其中一名穿背心里民之女子將一疊用 塑膠袋裝的文宣放在其機車腳踏板上，那些發文宣的人 走在隊伍最後面，當時其會騎機車從隊伍最前面騎到最 後面，將上開文宣拿給隊伍後面在發放文宣的女助選員 ，其於回到競選總部時有看到一張系爭文宣等語明確在 卷（99年度他字第3543號偵查卷影印本第15頁、99 年 度選偵續字第5號偵查卷影印本第27頁、28頁）；且證 人余遠漢復於100年11月28日在原審審理時證稱，其於 選前最後一天即99年6月11日早上九點多至晚上整個競



選活動結束，都在被告余家松之競選總部，當天競選團 隊要出發掃街時，被告余家松已返回競選總部和所有幹 部在一起，從競選總部出發要進行掃街拜票，嗣於掃街 拜票完畢，其返回競選總部時，在競選總部門口桌上有 看到一張系爭文宣等語在卷（原審卷第33頁背面至第34 頁、28頁）。由上所述可知，上開系爭不實文宣傳單確 係於選前最後一天即99年6月11日自被告余家松之競選 總部於進行掃街拜票時，由助選員幫忙散發等情無訛。（八）、查被告雖於其「競選總部成立大會」之競選文宣上，臚 列競選團隊成員姓名（主要指文宣上列名之總幹事、副 總幹事等人，至於文宣上冠以主任委員頭銜者，均只是 掛名之地方人士）（99年度選偵續字第5號偵查卷影印 本第42之1頁）。惟經上開證人即總幹事廖文男、副總 幹事戴沛琪、宋慈瑜、王德瑞於檢察官偵查時，與證人 即副總幹事羅吉萍、彭信澄等二人於原審審理時，均證 稱：渠等均僅係掛名或純粹提供勞力幫忙，被告競選期 間均未實質參與競選策略之擬定各等語在卷（99年度選 偵續字第5號偵查卷影本第38頁、62頁、63頁、64頁； 原審卷第21頁背面至第28頁）。另參照證人余遠漢於前 述檢察官偵查、原審審理中均自承其確曾參與、修改登 載上開系爭文宣草稿之起草，惟文宣之繕打及影印，則 分別委由被告之女兒及兒子處理等情，亦據被告余家松 於前述檢察官偵查與原審審理中供承在卷，均如上述。 由此可知，足認被告余家松於民國99年6月間參與本次 桃園縣中壢市復華里第12屆里長選舉期間，就選舉核心 事務之決定（諸如競選策略之擬定、政見之內容、活動 之地點、方式等），均係由被告與其親屬自行議定，再 請託掛名總幹事、副總幹之鄰居友人提供勞力，在場張 羅、協助執行層面之細瑣事務。又上揭系爭不實文宣傳 單，係由真實年籍姓名不詳之被告助選員，於選前最後 一天（99年6月11日）下午，跟隨被告掃街拜票隊伍發 放等情，已如上述。準此，上開不實文宣既係被告選前 最後一天衝刺之唯一文宣，其對選情拉抬之影響及效用 ，不言可喻，以上揭不實文宣之重要性，及被告本身即 為候選人，且居於競選決策核心之地位，對此重要文宣 豈有不知之理？再者，前開系爭文宣手寫草稿確係證人 余遠漢於被告之競選總部交與被告不知情之女余素蘭繕 打完成後，即列印一張交給余遠漢等情，已如前述。何 況證人余遠漢於原審審理時亦證稱，被告余家松之兒子 曾有詢問上揭系爭文宣要印幾份等語（原審卷第33頁、



34頁、28頁）；而被告余家松於選前最後一天即99年6 月11日之當天競選團隊要出發掃街時，被告余家松則已 返回競選總部和所有幹部在一起，並從競選總部出發要 進行掃街拜票；且證人余遠漢亦於選前最後一天之早上 九點多至晚上整個競選活動結束，都在被告余家松之競 選總部，並於被告余家松與其競選團隊出發掃街拜票時 ，幫忙將上開系爭文宣拿給隊伍後面之發放文宣女助選 員等情，均如前述。又被告余家松於選前確已知悉甚且 制止余遠漢不要發表上開有關復華里收取回饋金等之不 實言論，已如前述。依上說明可知，顯然被告余家松對 於證人余遠漢手寫草擬上開系爭文宣內容業已知悉，且 同意予以製作甚明，倘被告未對上開內容不實文宣有所 授意，身為被告助選人員之余遠漢，又豈會一意孤行， 刻意在選前最後一天，擅自違反被告意願，起草、修改 上揭不實系爭文宣內容後，再由被告之不知情之女繕打 ，嗣委由不詳姓名之成年人大量製作文宣，並私忖被告 在文宣發放過程中，都不會發現，藉此遂行余遠漢個人 意志？此顯有悖於常情事理至明。抑且，證人余遠漢亦 於原審審理中證稱：選前最後一日掃街後，曾在被告競 選總部桌上看到上揭系爭內容不實文宣，已如前述。由 此益證被告於選前最後一天，於其競選總部整隊出發掃 街拜票前，顯然已知悉上揭內容不實系爭文宣，業已備 妥於競選總部，俾供不知情之助選人員發放及民眾取閱 甚明。證人余遠漢於偵查中與原審審理時雖另陳稱，製 作系爭文宣傳單當天，因被告一整天都在外面跑選舉， 故未通知被告，製作前也未通知被告（99年度他字第35 43號偵查卷影印本第15頁）；其於被告余家松之競選總 部時，當時有里民給其如99年度他字第3543號偵查卷影 印本第15頁所示之系爭文宣內容，只是當時該文宣第一 行是寫請問里長，嗣經其與競選總部幾位穿背心的人討 論，其認為「請問里長」的話已經是作人身攻擊，故其 建議修改為「請問里民，並加上問號來做，當時被告余 家松不在場，故未與被告余家松討論製作系爭文宣內容 ；且其因非競選團對幹部，故未決定製作系爭文宣，亦 無法過問上開系爭文宣是否有經過被告余家松之同意才 散發云云（原審卷第30頁背面至第32頁），無非事後迴 護被告余家松之詞，自不足採。
（九）、查被告余家松身為本屆復華里里長候選人，明知其宗親 余遠漢草擬並利用其不知情之女余素蘭繕打上開不實系 爭文宣內容，再委由不詳姓名之成年人予以製作文宣後



，交由不知情之助選員予以發放散布，足以讓復華里之 選民誤認當時身為現任復華里里長之告訴人劉惠珍有收 受上開回饋金且私擅移轉復華里之活動中心，卻未公布 週知，圖利告訴人劉惠珍自己，使上開選民誤認質疑告 訴人劉惠珍品德操守有問題；何況被告又係在99年6 月 12日本次第12屆復華里里長選舉投票之前一日虛構捏造 上開不實之系爭文宣並於掃街拜票時由不知情之助選員 予以發放散布，藉以攻擊對造之同為參選復華里里長之 告訴人劉惠珍，誤導選民，造成選民為錯誤之判斷，致 使參選之告訴人劉惠珍無從即時回應說明。可見被告主 觀上顯然有意圖使告訴人劉惠珍不當選之犯意昭然若揭 。
（十）、綜上所述，被告余家松辯稱，余遠漢並未與其本人討論 系爭文宣內容，係余遠漢私擅印製上開系爭不實文宣， 且又自行作主指示工作人員發送，其並不知情；製作上 揭不實之系爭文宣是余遠漢個人行為，並非其本人所授 意，其並未違反選罷法云云，所辯無非事後卸責之詞， 顯難採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。三、論罪科刑部分：按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人 不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠 言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同 時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪，與公職人員選 舉罷免法第92條（即現行法第104條）之意圖使候選人不當 選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係， 致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以 適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第 92條（即現行法第104條）規定論處（最高法院91年度台上 第438號刑事判決與同院87年度第6次刑事庭會議決議參照） 。
（一）、查被告余家松之前述宗親余遠漢於如事實欄第一段所述 之99年6月11日前某時，在被告余家松前開競選總部將 草擬系爭文宣手稿內容交與不知情之被告余家松成年女 兒余素蘭以電腦繕打成文宣傳單後，再交與余遠漢轉交 被告余家松不知情之成年兒子另委請真實姓名、年籍不 詳之不知情成年人予以印製完成系爭不實文宣，嗣再由 被告余家松於99年6月11日下午某時，自其競選總部率 領競選團隊及助選人員於沿街拜票時，而由不知情之成 年助選員，將上開不實系爭文宣傳單，沿街發放散布予 不特定人，藉此散布影射上開里長候選人即告訴人劉惠 珍私下收受前述回饋金及轉讓復華里集會活動中心等不



實之事實，足生損害於告訴人劉惠珍之名譽及復華里民 對於復華里里長候選人之判斷等情，已如前述。核被告 余家松所為，係犯公職人員選舉罷免法第10 4條之意圖 使候選人不當選以文字散布不實之事，足以生損害於公 眾及他人罪。
（二）、被告余家松與余遠漢二人間，就所犯上揭犯行間，互有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告余家松等 利用不知情而無犯罪故意之成年女兒余素蘭與成年兒子 及真實姓名、年籍不詳之不知情成年人分別予以繕打系 爭文宣，再予印製完成系爭不實文宣傳單，嗣再交與不 知情之成年助選員發放散布上開不實系爭文宣傳單各等 情，均應論以間接正犯。
四、撤銷原判決理由部分：原審判決疏未詳予勾稽各項事證，遽 為被告無罪之諭知，自有未當。檢察官就此提起上訴，指摘 原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另 為適法之判決。
五、
（一）、爰審酌被告余家松為參選此次中壢市復華里第12屆里長 ，竟以上開不實之系爭文宣內容於選前最後一日於沿街 拜票時交由不知情之助選員予以發放散布，藉以攻擊同 為參選之現任復華里里長即告訴人劉惠珍，損害劉惠珍 名譽，嚴重危害基層選舉文化之清廉及基層選舉之公正 性與公平性，敗壞選風甚鉅，對於國家民主進程之負面 影響甚大，犯後猶否認犯行，並無悔意等一切情狀，爰 改判處如主文第二項所示之刑為有期徒刑6月，並諭知 如易科罰金以新台幣2千元折算1日之標準。
（二）、又公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之 罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上 之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該法並未規定褫奪公權 宣告之期間標準，而公職人員選舉罷免法為刑法之特別 法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之， 故褫奪公權宣告之期間標準即應適用刑法第37條第2項 之規定。經查，被告所犯之本罪，既經本院宣告有期徒 刑以上之刑，已如上述，自應依公職人員選舉罷免法第 113條第3項之規定，對被告併予宣告褫奪公權1年。（三）、又卷附之上開內容不實之系爭文宣一張（99年度他字第 3543號偵查卷影印本第5頁），係告訴人劉惠珍於偵查 中所提出，並非自被告處所查扣，是上開系爭文宣傳單 一張尚難遽認仍屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘 明。




據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
公職人員選舉罷免法第104條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。