臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第330號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李黃麗芬
選任辯護人 黃敬唐律師
黃丁風律師
黃雅羚律師
上列上訴人因被告傷害致重傷案件，不服臺灣基隆地方法院99年
度訴字第578號，中華民國100年11月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第5404號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李黃麗芬成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李黃麗芬為成年人，自民國97年9 月28日起，受閔○○（真 實姓名詳卷）之託付，擔任閔○○與李○○（真實姓名詳卷 ）所生女兒李ＯＯ（96年5月生，真實姓名年籍均詳卷，下 稱李童）之保母，於98年9月11日晚上，在基隆市安樂區○ ○○路116號3樓之2住處（亦即受託照顧李童之處所），因 李童不聽管教，明知李童為未滿12歲之兒童，竟持塑膠鞋拔 毆打李童之雙腳，致李童受有右下肢3處挫傷、左下肢4處挫 傷之傷害。嗣閔○○於同日深夜將李童接回家中，發現李童 身上有明顯傷痕，於翌（12）日凌晨帶李童至長庚醫療財團 法人基隆長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）治療及驗傷，始悉 上情。
二、案經告訴人閔○○、李○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹：程序部分(證據能力之判斷)：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1條第2項 定明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第29
04號、99年度台上字第488號判決參照）。查告訴人閔○○ 於偵查中所為歷次供述（偵查卷第12至14、29至32、64至66 頁），性質固屬被告李黃麗芬以外之人於審判外之言詞陳述 ，惟其於99年3月3日經檢察官諭知改以證人身分接受訊問後 ，業已依法供前具結，其餘各次均係經檢察官以告訴人身分 傳喚到場接受訊問，本無庸具結（最高法院96年度台上字第 3527號、97年度台上字第1373、2175號等判決意旨參照）， 供述之程序並未違反刑事訴訟法第158條之3規定，再觀諸各 該筆錄所載訊問內容，前開供述作成時亦無顯不可信之情況 ，辯護人於本院主張此部分之證據能力應予排除，惟未能指 出上揭閔○○之陳述有何顯不可信之情形，自難排除刑事訴 訟法第159條之1條第2項規定之適用，應認上開告訴人閔 ○○於偵查中之陳述，應得作為本案證據。
二、李童於偵查中所為供述（偵查卷第61至65頁），性質同屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，然其係經檢察官以被害人 身分傳喚到場接受訊問，本無庸具結，且其未滿16歲，依刑 事訴訟法第186條第1項規定亦不得令其具結，故其供述之程 序並無違法，再觀諸該筆錄所載訊問內容，前開供述作成時 尚無顯不可信之情況，辯護人於本院主張此部分之證據能力 應予排除，惟未能指出李童之陳述有何顯不可信之情形，自 難排除刑事訴訟法第159條之1條第2項規定之適用，應認上 開李童於偵查中之陳述，應得作為本案證據。
三、被告主張李童98年10月21日基隆長庚紀念醫院診斷證明書、 李童98年11月10日、98年12月22日馬偕紀念醫院診斷證明書 、馬偕紀念醫院99年7月23日馬偕醫精字第0990002951號函 及基隆市政府心理咨詢師心理諮商報告、李童之馬偕紀念醫 院病歷等均屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，應予排 除其證據能力。惟從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得 為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。被告指前 開有關李童就醫之診斷證明書、心理諮商報告、病歷等，係 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 ，依其作成或取得之狀況，並無非法或不當取證情事，亦無 顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就 各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之4第 2款規定，亦有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5分別定有明文。查本案經本院引用之其 餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業 經本院於審判程序對當事人、辯護人提示並告以要旨，檢察 官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議，應認已獲一 致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違 法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關 連性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳 聞證據均得作為證據。
貳：實體部分：
一、犯罪事實之認定：
㈠前開犯罪事實，業據被告李黃麗芬(下稱被告)於偵查中、原 審及本院審理時坦白承認（見偵查卷第13頁、第14頁、第51 頁；原審卷第142頁；本院卷101年2月16日準備程序筆錄第6 頁、101年4月10日審判程序筆錄第2頁、第8頁、第9頁）， 並經告訴人閔○○於98年12月17日檢察官訊問時指述明確（ 見偵查卷第12頁），復有長庚醫院於98年9月12日開立之李 童診斷證明書1紙、該院以99年8月11日（99）長庚院基法字 第182號函檢送之李童98年9月12日急診病歷1份及驗傷照片8 張在卷可資佐證（見偵查卷第4頁；原審卷第8、22至23頁） ，足認被告上開自白係出於任意性陳述且與事實相符，堪以 採信。
㈡被告受託擔任李童之保母，固非不得依李童父母明示或默示 之授權，於實施保護教養所必要之範圍內代為行使懲戒權， 然其以造成李童身體明顯傷痕之手段為之，實已逾越行使懲 戒權之必要範圍，要難謂無傷害之犯意，自仍應負刑事責任 。本案事證明確，被告對李童此部分之傷害犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠被告李黃麗芬所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。 ㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，此項規定為少 年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法， 特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處 理法適用。本案行為時，被告為滿20歲之成年人，李童則為 未滿12歲之兒童，被告傷害李童身體之犯行，該當兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對兒童
犯罪」之加重刑責要件，應依前揭規定加重其刑。三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告自98年7、8月間某日起，基於普通傷害 之接續犯意，逾越正當管教之程度，不時徒手或以不明器物 毆打李童，其客觀上雖能預見不時逾越正當管教程度毆打李 童，可能導致年幼之李童受有難以復原之精神創傷，且依情 形亦無不能注意之情事，竟疏未注意，而接續不時逾越管教 程度毆打李童，或將李童關在浴室，或以膠帶黏貼李童嘴巴 ，復於98年9月11日，徒手或持鞋拔等器物毆打李童，嗣閔 ○○將李童接回後發覺事態嚴重，即將李童送往基隆長庚紀 念醫院治療，經診治後發現李童受有右下肢三處挫傷、左下 肢四處挫傷(此部分業據判處傷害罪如前)、「下陰部1處挫 傷及2道表淺損傷」之傷害，後因覺李童有情緒易怒及缺乏 安全感等異常狀況，遂再帶同李童前往基隆長庚紀念醫院、 馬偕紀念醫院進一步診治，始發現李童係長期性創傷後壓力 疾患、精神受虐兒童、情緒或心理受虐兒童，並患有強迫症 ，若未接受1週1到2次，至少5年之長期心理治療，並由母親 整日陪伴至少2年，恐於青少年時期出現自殺之後遺症，或 再多次復發，已罹患重大難治之精神傷害，因認被告涉犯刑 法第277條第1項之傷害（身體部分）、第2項後段之傷害致 重傷（精神部分）罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法以 為裁判之基礎；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目 的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認 ；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號、52年台上字第1300號、76年台 上字第4986號等判例意旨參照）。
㈢檢察官認被告涉犯上開罪嫌，主要係以證人即告訴人閔○○ 、被害人李童於偵查中所為證述、長庚醫院98年9月12日、 98年10月21日診斷證明書、馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院） 98年11月10日、98年12月22日診斷證明書、99年7月23日馬 院精醫字第0990002951號函、李童病歷及基隆市政府心理諮 商師心理諮商報告等為主要論據。訊據被告則堅決否認有公
訴意旨所指自98年7、8月間起，接續不時逾越管教程度毆打 李童，或將李童關在浴室，或以膠帶黏貼李童嘴巴，致李童 受有「下陰部1處挫傷及2道表淺損傷」，及導致李童罹患長 期性創傷後壓力疾患、強迫症等重大難治精神傷害之犯行， 辯稱：除98年9月11日當天李童欲以鐵製髮夾插入電插座孔 ，為教導李童免於電擊，其曾以鞋拔毆打李童腿部外，其並 無其他毆打、傷害或凌虐李童之行為，亦無致李童生長期創 傷壓力之疾患等語；被告之辯護人亦為被告辯稱：案發當日 告訴人閔○○將李童送到被告住處時，李童之下陰部即有1 道瘀傷，被告曾詢問告訴人閔○○原因，告訴人閔○○表示 可能是李童在家爬上爬下弄傷的，該部分傷勢顯非被告所為 ，若被告長期毆打、傷害或凌虐李童，何以並無李童98年9 月12日以前之就醫紀錄？李童於委託被告照顧時，約1歲4個 月，還不會走路、講話，身體及心理發育顯有遲緩延滯之情 形，並有自閉、怕生之性格，被告擔任保母多年，一向以正 確態度照顧幼童，不會虐待幼童，李童精神上異常之狀況並 非遭被告長期虐待毆打所導致，且被告僅於98年9月11日當 日毆打李童，非通常社會觀念上所謂之凌辱，自不該當刑法 第286條第1項之凌虐幼童之罪等語。
㈣經查：
⒈李童於98年9月12日經醫師診斷受有「下陰部1處挫傷及2道 表淺損傷」之傷害乙節，固有前揭長庚醫院診斷證明書可稽 ，並經告訴人閔○○於偵查中指稱李童曾告知「壞阿嬤黃麗 芬」捏其下體之事(見偵查卷第30頁)，惟上開告訴人閔○○ 之說法係聽聞李童所述，究竟李童陳述之內容為何？告訴人 閔○○所理解李童陳述之內容是否與李童表示之內容一致， 尚待其他證據佐證，不能遽採。雖檢察官於99年4月22日偵 查中訊問李童「『鼻鼻』(代表陰部)、屁屁、腳腳有被打？ 」，李童答稱「有，要擦藥藥」(見偵查卷第63頁)，然李童 就被打部位之陳述原係「他打我後面」、「被打後面(指著 背部下方、再指另一個娃娃說頭部被打)，臉臉也有被打， 手手好像有」，並未提及陰部(見偵查卷第61至63頁)，是女 童關於陰部被打之陳述，前後並不一致，其陳述可能係在誘 導下所為，憑信性非無疑問。再者，被告既已坦承於98年9 月11日持塑膠鞋拔毆打李童腿部，李童於同日經醫師診斷受 有「右下肢3處挫傷、左下肢4處挫傷」之傷害係被告行為所 致，被告並對刑法第277條第1項之傷害罪為認罪之答辯，如 被告行為亦可能造成李童下陰部之傷勢，法律上係屬一罪， 衡情應無否認此部分傷害之必要。另觀諸長庚醫院病歷及馬 偕醫院精神科心理治療紀錄之記載，李童於98年3月4日在長
庚醫院小兒科、精神科門診時，即經醫師診斷為「粗動作與 平衡發展遲緩」、「動作協調障礙」（見原審卷第18頁背面 、第19頁、第97頁背面），至98年12月9日、24日前往馬偕 醫院精神科接受心理治療時，仍「有扁平足與內八問題，可 獨立走路，但步態不穩」（見偵查卷第75頁），告訴人李○ ○復於審判中陳稱李童「走路不太會走，平衡比較不好」（ 見原審卷第146頁），可知與一般幼童相比，李童於攀爬嬉 戲時失去平衡而向下跌落之機會較大，故李童自己不慎碰撞 堅硬或尖銳物體，造成下陰部傷勢之可能性可能存在，被告 所辯尚非全無採信之餘地。此外，卷內亦無直接、明確證據 足證女童「下陰部1處挫傷及2道表淺損傷」係被告之行為所 致，自無法推認被告有此部分之傷害犯行。
⒉就被告有無自98年7、8月間起不時虐待李童部分，儘管告訴 人閔○○於偵查中指述：「自98年7、8月左右起我就陸續發 現我女兒身上有一些傷痕，例如上嘴唇整片黑掉、臉頰瘀黑 、手腳瘀青，最嚴重的一次是脊椎有一小圈瘀血，98年9月 12 日前2週左右，我女兒肚臍下方接近女性器官處，也有一 片瘀血，我發現之後每次都有詢問保母，但被告都說應該是 在我家撞的，不然就說她不清楚」、「98年7、8月我發現後 ，有詢問我女兒，我女兒說是壞阿嬤黃麗芬捏她下體」、「 我女兒一直到98年11月才願意在聊天中跟我說一些經過」、 「在家裡我女兒有提到嘴巴被貼膠布」等語（見偵查卷第29 至30、64頁），告訴人閔○○陳述既係以使被告受刑事訴追 為目的，是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。查 告訴人閔○○所稱李童上嘴唇、臉頰、手腳、肚臍下方、脊 椎等部位自98年7、8月間起陸續受傷等情，並無任何醫療院 所出具之診斷證明書或發現後拍攝之傷勢照片足以佐證；即 令其所述李童受傷情形屬實，告訴人閔○○早有相當理由（ 例如：經李童在「顯然可信」之情況下告知）懷疑李童係在 被告住處受傷、甚至是遭被告虐待致傷，依其所述李童受傷 之頻率及程度，基於為人父母者疼惜保護子女之天性，告訴 人閔○○理應儘快帶李童前往就醫接受治療、追問被告李童 受傷原因，或設法為李童更換保母，詎告訴人閔○○於98年 9月12日前均未為上開舉措，其所述理由諸如「被告的管教 很嚴苛，如果我問太多，我怕小孩又會被打」、「這樣就去 看醫生，人家會覺得我小題大作」、「如果因此跟保母撕破 臉，我怕我女兒會被打的很慘」、「我女兒很怕陌生人，我 怕換保母他會適應不良」、「我的工作繁忙，不是說請假就 可以請，加上我的小孩比較黏人，沒有辦法馬上換保母」、 「因為小孩黏人，且我們工作也很忙，要更換保母需要時間
，所以才讓被告繼續帶，帶到98年9月底，我們家附近那時 都找不到保母」、「98年7、8月的傷是輕微的，我們認為可 能是教養小孩造成的」、「因為與被告相處過，知道被告個 性很硬，小孩也倔強，所以怕小孩與保母硬碰硬，小孩也說 如果小孩說出阿媽會打得更慘」、「無法明確判斷是受傷還 是被打，我自己覺得沒那麼嚴重，會懷疑小孩跌倒，不要直 接就怪人家」（見偵查卷第29至30頁；原審卷第144頁；本 院101年4月10日審判程序筆錄第10頁、第11頁）其反應不但 悖於常情，且所謂「小孩會被保母打」與「換保母會適應不 良」更屬矛盾，實難採憑。若果被告確有長期虐待、毆打李 童情事，告訴人閔○○儘速解雇被告猶有未及，豈會擔心得 罪被告，而仍將李童置於遭虐待、毆打之險境。再者，告訴 人閔○○於偵查中指訴李童自98年7、8月起身上即有傷痕， 例如：「上嘴唇整片黑掉」、「臉頰瘀黑」、「手腳瘀青」 、「脊椎有一小圈瘀血」、「接近女性器官處，也有一片瘀 血」(見偵查卷第29頁)，若果上開指訴為真，則告訴人閔○ ○何能不帶李童就醫或緊急撤換保母，反而覺得情況沒那麼 嚴重，且「無法明確判斷李童係遭毆打還是自己跌倒」？是 本案尚無法依卷內證據推認李童於98年7、8月至98年9月11 日間確有受傷情事，更無從推認該傷勢係遭被告毆打、虐待 所致。
⒊告訴人閔○○除指述李童疑似屢遭被告虐傷外，於偵查中又 指稱其親眼看過被告打同期間照顧之何小妹妹及「恩恩」， 被告是用手打小朋友的頭、捏小女生的手臂（見偵查卷第30 頁），然證人即何小妹妹（何亦菲）之母親徐清渝於偵查中 證稱：我女兒從95年11月左右到98年農曆年左右由被告當保 母照料，期間沒有發生什麼異狀，沒有發現我女兒身上出現 過不明傷勢，我女兒也沒有說過被保母打罵的情形，但保母 如果因為我女兒不乖，有打我女兒屁股的話，保母自己會跟 我說有處罰她，不一定是打屁股，但是都沒有外傷，我女兒 不會抗拒去保母家，現在假日都還會去保母家玩，我知道李 童，她跟我女兒有同時在保母那邊照料，我去都會看到她， 沒有看過李童被保母打或她身上有何外傷，保母對2個小孩 都會照顧，因為我女兒比較大，所以保母花在照顧李童的時 間還比較多等語（見偵查卷第40至41頁），證人即「恩恩」 （陳盛恩）之母親汪湄淇於偵查中證稱：我兒子從98年6月 底到8月底由被告當保母照料，期間沒有發生什麼異狀，沒 有發現我兒子身上出現過不明傷勢，我兒子還不會講話，也 沒有用其他方式表達看似被保母打罵，他不會抗拒去保母家 ，我知道保母還有帶李童，每次去接我兒子時都會看到，沒
有看過李童被保母打或她身上有何外傷等語（見偵查卷第42 至43頁），證人陳永宗亦於偵查中證稱：我從出生開始到念 幼稚園給被告帶，被告不會無緣無故打我，除非做錯事，小 時候會亂動東西，如果保母跟我說過我又去用，保母就會用 手打我屁股，但不曾打到讓我受傷，我不會不喜歡去保母家 ，到現在一直都還有跟被告保持聯繫等語（見偵查卷第82至 83頁），上開證詞均與告訴人閔○○所述不符，且相當程度 地反證：被告不至於動輒、無端懲戒所照顧之幼童，更何況 有虐待其所照顧幼童之情節。是告訴人閔○○於偵查中指述 之情節，尚不足採為認定被告有長期虐待李童之依據。 ⒋被害人李童雖曾於99年4月22日檢察官訊問時，在諮商師劉 育姍及告訴人閔○○之協助下，供稱：「（問：為何奶媽壞 壞？）她打我，把我關廁所，不給我喝水」、「（問：她打 妳哪裡？）她打我後面」、「（問：壞壞阿媽會做什麼，你 要躲起來？）我不要讓她看到，被她看到她就用手打我，我 要把她（指著代表壞壞阿媽的娃娃）摔到地上，要讓壞阿媽 哭哭」、「（問：妳在家裡會不會被打？）那個阿媽會打人 」、「（問：你以前有被阿媽打？打哪裡？）有，被打後面 （指著背部下方，再指另一個娃娃說頭部被打），臉臉也有 被打，手手好像有」、「（問：『鼻鼻』【代表陰部】、屁 屁、腳腳有被打？）有，要擦藥藥（擦2次藥）」、「（問 ：妳還要不要去壞阿媽家玩？）不要」等語（見偵查卷第61 至64頁），似在指證被告有毆打李童、將李童關在浴室等虐 待行為，惟觀諸該次偵訊筆錄之記載，李童另於檢察官問「 她為何不給你喝水？」時答稱「我被打，她停不下來」、問 「你為何會叫壞奶媽？」時答稱「耳朵壞壞」、問「為何會 耳朵壞壞？」時答稱「她亂打我，我腳藏起來，不要呼呼」 、問「在家裡你有沒有喜歡的人？」時答稱「沒有」、問「 在家裡你最喜歡誰？」時答稱「媽媽」、問「喜不喜歡爸爸 ？」時答稱「也喜歡豬豬（代表姑姑），還喜歡紙張」、問 「你是誰？」時答稱「我是魔鬼」、問「如果魔鬼把媽媽抓 走好不好？」時答稱「好」、問「你下次要不要來這裡？」 時答稱「我不要回家」、問「你聽到什麼不高興」時答稱「 我聽到颱風結果不高興」，一再出現答非所問或前言不對後 語之情況，其理解成人口頭問句、精確表達自己意思及陳述 事實（而非情緒、想像）之能力顯有疑問。參以前揭馬偕醫 院病歷、心理治療紀錄均顯示李童十分黏母親，抗拒、排斥 與他人互動（見偵查卷第72至73、75頁），李童於同日偵訊 時陳稱「『恩恩』耳朵壞壞」、「我不喜歡何小妹妹」（見 偵查卷第62至63頁），告訴人閔○○又於同日偵訊時陳稱「
我昨天跟我女兒說今天要來找警察阿姨，我說如果壞壞奶媽 有不乖的話，你要跟警察阿姨講，他才會被警察阿姨抓走」 （見偵查卷第64頁）等情，亦不能排除李童係因無法適應由 母親以外之人照顧、須與其他成人及幼童相處之生活，心理 極度恐懼與母親分離，在主觀懷疑被告施虐之告訴人閔○○ 鼓勵下，始為上開不利「奶媽」供述之可能性，是李童所述 自不能遽認屬實。
⒌檢察官所提出長庚醫院98年10月21日診斷證明書固記載對李 童之診斷為「受虐兒童、特發於兒童期與青春期之其他或混 合性情緒障礙」，醫囑為「病患因上述原因有情緒易怒，缺 乏安全感，攻擊他人的行為，很可能和受虐經驗有關，宜維 持恆常及包容的照顧環境，持續追蹤觀察」（見偵查卷第5 頁）；馬偕醫院98年11月10日診斷證明書固記載李童之病名 為「未明示之特發於兒童期與青春期之情緒障礙、受虐兒童 、創傷後壓力疾患、強迫症」，醫師囑言為「目前有攻擊別 人，情緒不穩情形，很可能與過去受虐經驗有關，目前已開 立相關藥物，宜安排長期遊戲治療，並結構化生活環境」（ 見偵查卷第6頁）；馬偕醫院98年12月22日診斷證明書固記 載李童之病名為「長期性創傷後壓力疾患、精神受虐兒童、 情緒或心理受虐兒童、強迫症」，醫師囑言為「據患童訴被 保母打屁股，捏腳底，關燈後將患童關在浴室，嘴巴貼膠帶 等，目前患童出現噩夢，情緒不穩，十分黏母親，易失控， 提到或遇到保母就失控...等創傷後壓力症候群症狀，及一 直要洗手的強迫症狀，建議接受長期心理治療，一週一道兩 次，至少五年，以免青少年期出現自殺的後遺症，建議目前 需要母親整日陪伴至少二年；此疾若未接受完整治療很可能 會再多次復發」（見偵查卷第17頁）。然李童於上開時間前 往長庚醫院或馬偕醫院門診，均係由雙親或母親陪同，「被 保母虐待」等主訴內容無非來自告訴人閔○○或李○○，縱 李童本人曾有類似之表達，不無可能係因無法適應由保母照 顧之生活，心理極度恐懼與母親分離，而在母親鼓勵下所為 ，已如前述，上開診斷證明書或認定李童所罹患「情緒障礙 」、「創傷後壓力疾患」、「強迫症」很可能與受虐經驗有 關，或逕認定李童為「受虐兒童」，其認定之基礎恐非確實 ；況依證人徐清渝於偵查中所為證述，李童於「98年農曆年 以前」之情形常為「都是坐著移動，不太會跟人家互動，我 去要跟她玩，她不太會理你，她也不太喜歡玩玩具，給她玩 具她會丟掉，她也不大講話，很少聽她講話」（見偵查卷第 41 頁），依證人汪湄淇之證述，李童於「98年6月底以後」 之情形仍為「比較怕生，叫她妹妹，她就會躲在角落」（見
偵查卷第42頁），甚至告訴人李○○曾於98年3月4日帶李童 至長庚醫院復健科門診、進行「早療評估」，經診斷李童有 「輕度粗動作發展遲緩合併低張力，輕度（邊緣）精細動作 發展遲緩」之情形（見原審卷第17頁背面門診紀錄單、第97 頁背面國立臺灣大學醫學院附設醫院精神鑑定報告書參照） ，足見可能早在委託被告擔任保母之前李童已出現若干發展 障礙之徵象，被告所辯於照顧李童之初，李童身體及心理發 育即顯有遲緩延滯，並有自閉、怕生之性格乙節，應非全然 無稽。在此背景及無證據證明被告有毆打、虐待李童之前提 下，更不能遽論李童於案發後經醫師診斷之重大精神症狀， 係因被告行為所致。
⒍本件經原審法院囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺 大醫院）就「李童目前之行為徵狀及心理、精神狀態，是否 與一般同齡兒童有異？」、「如果有異，李童究竟係罹患自 閉症、創傷後壓力症候群，抑或其他心理、精神疾病？」、 「李童現罹疾病之成因為何？是否可能因長期遭受虐待、毆 打所致？」等事項為鑑定，該院依序審閱司法卷宗、進行李 童之觀察評估、告訴人閔○○與李○○之會談評估、李童之 心理衡鑑、李童之觀察評估與會談評估後，於100年8月12日 以校附醫精字第1004700112號函檢送李童之精神鑑定報告書 到院，上開精神鑑定報告書詳為分析本件案情摘要，李童之 出生史、發展史、家族史、家庭成員之互動等情形，長庚醫 院及馬偕醫院病歷影本資料，心理諮商摘要報告，告訴人閔 ○○與李童於家中對話譯文，法庭偵訊有關李童之陳述或表 現之筆錄摘要，李童之觀察評估與會談評估經過，理學檢查 及精神狀態（包括身高、體重、意識、外觀、態度、注意力 、知覺、情緒、言語、行為及遊戲、思考、認知、問題解決 能力、趨力、食慾、身體不適症狀等）檢查結果，心理衡鑑 報告（含行為觀察、使用測驗量表與結果【克氏行為量表及 家長晤談、智力、發展、情緒、行為模式、語言溝通表達】 ），李童之人格、情緒及行為問題、各種精神症狀及疾患等 項目，作成之鑑定結論為：「一、李童接受鑑定時之行為癥 狀及心理、精神狀態，確實與一般同齡兒童有異。二、李童 接受鑑定時罹患有廣泛性發展性障礙、分離焦慮症及動作發 展障礙。李童於案發前後所呈現的長期強烈嚴重情緒行為反 應症狀，是否完全符合創傷後壓力障礙症之表徵，仍須有所 保留。三、李童之廣泛性發展障礙及動作發展障礙之成因應 屬於是先天的，而持續存在的分離焦慮症、強烈嚴重情緒行 為症狀及曾經出現的強迫症症狀，則應屬於先天加上後天環 境之因素所促成的。四、李童之廣泛性發展障礙及動作發展
障礙應非為長期遭受虐待、毆打所致。五、李童持續存在的 分離焦慮症、強烈嚴重情緒行為症狀及曾經出現的強迫症症 狀，不一定為長期遭受虐待、毆打所致。六、被告以器物打 李童至產生身體出現明顯傷痕之行為，已明確達到身體虐待 之定義，但被告對李童是否存在嚴重長期虐待之情形，則有 賴法庭依調查證據判斷。若確實存在被告對李童嚴重長期虐 待之情形，則可推斷其為李童長期強烈嚴重情緒行為症狀之 重要加重要素。」（見原審卷第96至102頁背面，精神鑑定 報告書中稱被害人為「A女」），鑑定人並研判「98年3月4 日於基隆長庚醫院早療評估時，未記載有關廣泛性發展性障 礙的特徵，有可能是當時未有足夠之時間評估，或是案父母 提供之資訊有所不全，或是當時之特徵尚屬輕微之故」、「 馬偕醫院診治紀錄中之診斷未述及廣泛性發展性障礙，有可 能存在受提供資訊之侷限及李童之嚴重情緒行為症狀的遮蔽 效應等因素之影響」、「心理諮商評估中未述及廣泛性發展 性障礙，有可能存在受提供資訊影響之侷限、李童之嚴重情 緒行為症狀的遮蔽效應及評估診斷經驗等因素之影響」（見 原審卷第102頁）。本院認臺大醫院鑑定之程序、方法及上 開精神鑑定報告書記載之完整性、合理性均無明顯瑕疵可指 ，鑑定時間距離案發固然較久，卻足以有效降低李童與父母 親分離之焦慮及嚴重情緒行為症狀影響鑑定之程度，使鑑定 過程及鑑定結果反趨於客觀，較先前之醫師診斷更為可信， 自無不予採納之理由。上開臺大醫院精神鑑定報告書既已具 體指出李童「於案發前後所呈現的長期強烈嚴重情緒行為反 應症狀，是否完全符合創傷後壓力障礙症之表徵，仍須有所 保留」、「廣泛性發展障礙及動作發展障礙應非為長期遭受 虐待、毆打所致」、「持續存在的分離焦慮症、強烈嚴重情 緒行為症狀及曾經出現的強迫症症狀，不一定為長期遭受虐 待、毆打所致」，且與前揭各項事證顯示李童可能本有發展 障礙、與他人互動困難之情形相符，自應為有利被告之認定 ，即李童經醫師診斷之重大精神症狀，並無證據證明係遭被 告長期虐待、毆打所造成。
7.綜上所述，依據卷存證據，本院尚不能形成「李童之重大精 神症狀係遭被告長期虐待、毆打所致」之確信，揆諸前揭說 明，此部分公訴意旨所指被告犯罪，自屬不能證明，本應諭 知無罪之判決。然因檢察官認被告「自98年7、8月間某日起 ，不時徒手或以不明器物毆打李童」、「於98年9月11日徒 手或持鞋拔等器物毆打李童，致李童受有下陰部1處挫傷及2 道表淺損傷」等傷害犯嫌，與經本院論罪科刑之「於98年9 月11日持塑膠鞋拔毆打李童，致李童受有右下肢3處挫傷、
左下肢4處挫傷」之傷害犯行間有接續犯之實質上一罪關係 ，另認被告「接續不時逾越管教程度毆打李童，或將李童關 在浴室，或以膠帶黏貼李童嘴巴，致李童罹患重大難治精神 傷害」之傷害致重傷犯嫌，與經本院論罪科刑之傷害犯行間 有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。四、對原審判決之評價：
原審判決認被告於98年9月11日持塑膠鞋拔毆打李童，致李 童受有右下肢3處挫傷、左下肢4處挫傷之傷害犯行，罪證明 確，而予論罪科刑，另對被告自98年7、8月間某日起，不時 徒手或以不明器物毆打李童、於98年9月11日徒手或持鞋拔 等器物毆打李童，致李童受有下陰部1處挫傷及2道表淺損傷 等傷害及因上開傷害、毆打致李童罹患重大難治精神傷害傷 害致重傷犯嫌部分，雖罪證不足，然與前開有罪部分有接續 犯或想像競合之一罪關係，而不另為無罪之諭知，固非無見 。惟：㈠刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院 有裁量之權。但個案裁量權之行使，除應以行為人之責任為 基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，亦應 受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、 輕重得宜。本件原審判決論被告傷害罪，量處拘役50日，並 諭知易科罰金之折算標準，然被告受託照顧李童，其明知李 童之身、心發育較為遲緩，應以更大的包容與愛心照顧李童 ，其竟持塑膠鞋拔毆打李童腿部，致李童受傷，犯後就此部 分犯行雖已認罪，但尚未誠意與告訴人閔○○與李○○達成 和解，被害人所受傷害及痛苦未能平復，就被告行為整體觀 之，應予較高之非難評價。原審僅判處被告拘役50日，尚嫌 輕縱，罪罰顯不相當。㈡原審判決後，兒童及少年福利法已 於100年11月30日修正更名為兒童及少年福利與權益保障法 ，原兒童及少年福利法第70條，改列為兒童及少年福利及權 益保障法第112條，原判決未及適用新法，引用舊法為判決 基礎，尚有未洽(修正前後條文內容並無更正，尚不生新舊 法之比較問題)。
五、對檢察官上訴理由之准駁：
檢察官上訴主張：㈠依臺大醫院鑑定報告第12頁壹拾柒、第 八點；第12頁壹拾捌、第三點至第五點之意見被告對於李童 施以身體虐待之行為與李童合併出現嚴重情緒行為障礙及強 迫症之症狀間，有因果關係存在，被告自該當刑法第277條 第2項後段之傷害致重傷罪。㈡依臺大醫院鑑定報告第12頁 壹拾捌、第六點認定被告以器物打李童至產生身體出現明顯 傷痕之行為，已明確達到身體虐待之定義，是被告對李童施 以身體之虐待，自該當刑法第286條之對未滿16歲之女子施
以凌虐罪，原審判決僅論以刑法第277條第1項之傷害罪，尚 有疑義。㈢被告雖坦承對李童凌虐之犯行，卻在犯後仍意圖 推卸傷害致重傷之責任，犯後態度不佳，無誠意與被害人和 解，毫無悔意，原審量刑過輕，違反罪責相當原則等語。經 查：㈠檢察官認被告行為涉犯刑法第277條第2項後段之傷害 至重傷罪，為加重結果犯。而刑法之加重結果犯，係指行為 人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能 預見將發生一定之結果，然行為人卻因過失而主觀上未預見 該結果之發生；易言之，就基本行為，具有犯罪之故意，就 行為之加重結果，卻未預見而有過失，且此未預見僅係行為 人（主觀上）一方之過失，實則客觀上一般人通常能夠預見 ，始就此結果之發生，予以加重刑責之法律評價(最高法院 100年台上字第2800號判決意旨參照）。本案依卷附證據僅 能證明被告有於98年9月11日晚上，持塑膠鞋拔毆打李童之 雙腳，致李童受有右下肢3處挫傷、左下肢4處挫傷之傷害犯 行，其餘檢察官所指被告「自98年7、8月間某日起，不時徒 手或以不明器物毆打李童」、「於98年9月11日徒手或持鞋 拔等器物毆打李童，致李童受有下陰部1處挫傷及2道表淺損 傷」等傷害犯嫌，均屬犯罪無法證明，業如前述，則單依被 告98年9月11日之傷害犯行，在一般客觀情形下，一般人通