臺灣高等法院刑事判決 101年度上易緝字第1號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 劉祥弘
選任辯護人 李金澤律師
上列上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院89年易緝
字第246 號，中華民國90年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署88年偵字第9877號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉祥弘明知已無資力，竟仍基於意圖為 自己不法所有之概括犯意，自八十六年七月起至八十八年三 月三十一日止，藉詞居間仲介坐落於臺北縣八里鄉（已改制 新北市八里區，下同）上坑口段一小段八○三號土地買賣等 事件，將可獲得大筆居間報酬為由，連續多次在臺北縣中和 市（已改制為新北市中和區）自強國小、連城路佳福保齡球 館及臺北縣土城市（已改制新北市土城區○○○路六十號七 樓，向吳明憲貸借款項總計新臺幣（下同）二百三十八萬五 千三百六十元，劉祥弘為取信吳明憲，並簽發卷附支票十二 紙及本票十五紙為擔保。詎上開票據屆期提示，均未獲兌付 ，吳明憲始知受騙，因認被告涉連續詐欺取財罪嫌云云。二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。次按，認定 犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就 犯罪事實能為具體之證明者而言；認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據（最高法院 三十年上字第八一六號判例意旨）。如無相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 （最高法院四十年台上字第八六號判例）。又所謂「積極證 據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證 明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀 上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，始得據為有罪認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院七十 六年台上字第四九八六號判例）。刑法第三百三十九條第二 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術 使人交付物以外之一切財產上不法利益為要件，而所謂以詐
術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用 方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪 （最高法院四十六年度臺上字第二六○號判例）。我國刑事 訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義 為輔，檢察官立於原告地位，其對於被告之犯罪事實，本負 有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在 訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑程度 為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照 刑事訴訟法第一六一條之規定，自負積極舉證之責。三、證據能力之說明：
(一)茲按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」刑事訴訟法第159條之5，定有明文。
(二)本判決所引用以下審判外作成相關供述證據，公訴人及被告 、辯護人於法院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭 執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證 據均經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告於訴 訟上防禦權，已受保障，故上開證據資料，均有證據能力。四、公訴人認被告涉刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌，無非 係以上開事實，業據告訴人指述綦詳，並有告訴人提出支票 、本票及退票理由單等可稽，且被告向告訴人調借款項並未 清償，又無法提出確實擔任土地仲介買賣之事證，而認被告 所辯不足採信，資為論據。訊據被告劉祥弘，固坦承有向告 訴人調借款項，及開立支票、本票保證等情事，惟堅決否認 有詐欺犯行，先後辯稱：其因岳母遭人倒會及生病須用金錢 週轉，適手上有幾筆土地仲介案件預期可收入大筆資金，乃 許以收取居間費用後即行還款，而先向告訴人調借金錢週轉 ，熟料仲介土地並未談妥，且遭陳勝天仲介公司假建設公司 之名，私下與介紹之地主張武夫交涉，虛以仲介合約搪塞而 私下完成交易，使其無法收取仲介報酬，致所積欠金錢無法 清償，並無詐騙告訴人行為，事後亦非存心托欠款項等語。 經查：
(一)被告雖係以仲介土地可取得資金為信用之保證，而向告訴人
借得款項，並開具支票、本票等擔保之，然被告所辯稱其確 曾為他人仲介土地乙節，已據告訴人指稱：曾經被告介紹見 過八里土地地主，及曾見過被告提出多筆土地產權證明等語 明確（原審八十九年十一月二十八日訊問筆錄、九十年三月 二日審判筆錄）；又被告所辯其係與陳勝天之公司接觸，後 來陳勝天有交予其一紙合約，亦與告訴人供稱確有見過陳勝 天其人等語相符（原審九十年三月二日審判筆錄），並有卷 附臺北縣八里鄉○○○段壹小段八○三地號仲介合約書為佐 ，可認被告所言並非虛設無據之藉詞。雖被告所提之上開仲 介合約書經見證人顏武男律師到庭證稱係出於他人偽造，顏 武男律師並未見證該合約等語（原審八十九年五月三十一日 訊問筆錄），核與被告所稱其受陳勝天所騙等情尚非不符。 綜上，被告所辯其因仲介土地失敗，致無法償還等語，應非 虛言，其既有實際從事土地仲介，不能僅以其仲介未見成果 率認其係藉以為施用詐術之托詞。
(二)又果如公訴意旨所推論，被告向告訴人陳稱其從事仲介土地 等語，僅為詐取財物之藉詞，則被告如何串謀陳勝天之建設 公司及地主張武夫，又如何提出多筆產權證明取信告訴人， 且告訴人所稱被告自八十六年七月至八十七年十月自告訴人 處借得二百萬元以上（參告訴人呈附被告所借債款表），惟 告訴人於本院審理時所稱數額僅一百八十九萬元，顯見借款 有相當一段期間，且係分批商借，則被告又何須再另冒刑責 ，復於八十七年十月底偽造仲介合約書交告訴人而授之以柄 ？此等合理可疑之處，均查無任何積極證據以明之，自不得 僅憑告訴人或檢察官推測而逕論以詐欺刑責。再者，被告於 偵審中自向告訴人借得款項之始，均未否認其所欠款項，更 曾於八十八年六月四日、九十年三月一日與告訴人協議、和 解，有告訴人所提債務償還協議書、債務償還和解書各一份 附卷為據，足佐被告並無詐欺告訴人之意思。此外，查無任 何積極證據可認被告有公訴意旨所指之詐欺犯行，揆諸首揭 說明，原審為被告無罪之諭知。自無不合。
五、檢察官上訴意旨稱：被告劉祥弘如何基於意圖為自己不法所 有之概括犯意，自八十六年七月起至八十八年三月三十一日 止，藉詞居間仲介坐落於臺北縣八里鄉○○○段壹小段八○ 三號土地買賣等事件，將可獲得大筆居間報酬為由，連續多 次向告訴人吳明憲詐借款項總計新臺幣（下同）二百三十八 萬五千三百六十元，並簽發詳如卷附支票十二紙及本票十五 紙為擔保等情，迭據告訴人吳明憲指訴綦詳，且有卷附支票 、本票及退票理由單影本可稽，參酌被告劉祥弘先後多次向 告訴人吳明憲調借款項高達二百餘萬元，迭未清償，又未提
出確實擔任土地仲介買賣，取得居間報酬之事證，以及提供 所謂「陳勝天」、「朱武夫」之真實姓名年籍以供傳喚查證 ，顯係臨訟編纂，已無足取；況被告劉祥弘所提出之仲介合 約書之見證人顏武男律師經傳喚到庭結證，亦證稱：係出於 他人偽造，並未見證該合約書等語，堪認被告劉祥弘係以上 開不實之仲介合約書，致告訴人誤信其資力而交付款項者甚 明，被告詐欺罪嫌，應堪認定。原判決認事用法，尚嫌未洽 云云。惟查：
(一)刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人 不法所有，以詐術使人交付財物為要件，而所謂以詐術使人 交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法， 不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高 法院四十六年度臺上字第二六○號判例）。本件告訴人於偵 查中、原審及本院審理中，均坦認上開款項交付係分批，且 未設定質權或以何不動產為抵押，更未收取利息等情在卷， 而被告所稱之仲介乙節，與告訴人供稱確有見過陳勝天其人 等語相符（原審九十年三月二日審判筆錄），並有卷附臺北 縣八里鄉○○○段壹小段八○三地號仲介合約書為佐，可認 被告所稱借款之緣由，尚非虛設無據之藉詞。
(二)告訴人於本院審理中就借貸款項亦供稱係分批累積，總額應 僅一百八十九萬元等語，核與被告於原審時經通緝於八十九 年十月二十四日緝獲，與告訴人於九十年三月一日達成和解 所確認金額一百八十九萬三千元相近（原審易緝字246卷152 頁），則告訴人既未收取一定利息，且於原審供稱：被告說 等他土地仲介有成功後，再以仲介的佣金還給伊（同上卷第 121 頁），是被告所稱如有仲介成功時，再付金額給告訴人 云云，即非無憑，則告訴人有否因被告所稱借款緣由而受騙 ，在在可疑。此外，公訴人並未舉證證明被告有施用詐騙手 段，致告訴人陷於錯誤而出借上開款項，核與詐欺罪之構成 要件，即有不該當。況被告經多年通緝於101年1月緝獲到案 ，與告訴人所達成和解內容，亦僅能按月給付二萬元，此有 和解書可憑，益徵被告借款時資力，應係告訴人所能預見， 則告訴人身為國小教師，是否因而受騙，更非無疑。此外， 本院認無依職權調查何項證據之必要，從而，原審綜合調查 證據結果，判決被告無罪，核無不合，檢察官以上詞指摘原 判決不當，核非可取，檢察官上訴核為無理由，應予駁回。六、臺灣板橋地方法院檢察署八十八年偵字第一六六五三號移送 原審併案意旨略以：被告於八十七年間，以臺北縣八里鄉○ ○○段壹小段八○三地號土地仲介合約書取信告訴人，而該 合約書經向見證人顏武男律師求證，實係出於偽造，是被告
另涉偽造文書罪嫌，且認被告另涉之偽造文書罪嫌，與本案 詐欺告訴人吳明憲部分，有牽連之裁判上一罪關係，而移送 併辦。然查，被告所涉詐欺罪嫌，經原審判決無罪並經本院 判決上訴駁回如前，則併案部分與本件即無裁判上一罪關係 ，本院無從審酌，應檢還移案機關，另行偵查處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 章大富
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日