臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第567號
上 訴 人
即 被 告 張志豪
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第
3272號，中華民國101 年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地法院檢察署99年度偵字第21529 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張志豪前於民國89年間因施用第2 級毒品案件，其中刑事責 任部分經原審法院以89年度簡字第1482號判決判處有期徒刑 5 月確定。復於89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經原審法院以90年度訴字第104 號判決判處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，經本院以91年度上訴字第1404 號判決駁回上訴，再經最高法院92年度臺上字第1084號判決 駁回上訴確定。又於92年間因竊盜案件，經臺灣臺東地方法 院以93年度簡字第1 號判決有期徒刑6 月確定。再於93年間 因偽證案件，經原審法院以94年度訴字第761 號判決有期徒 刑5 月確定。嗣上開4 罪，經原審法院以96年度聲減字第28 17號裁定施用第2 級毒品、竊盜、偽證罪分別減為有期徒刑 2 月又15日、3 月及2 月又15日，並與不得減刑之違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件部分合併定其應執行有期徒刑5 年4 月確定，於96年7 月27日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付 保護管束，於98年5 月2 日因保護管束期滿，未經撤銷假釋 ，視為執行完完畢。
二、詎張志豪仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於99年3 月4 日（起訴書誤載為99年3 月5 日）下午5 時前某時許， 前往臺北市中正區○○○路○ 段72巷1 號5 樓（頂樓加蓋） 于善疆及其配偶楊麗蓁之住處，並以不詳方式毀壞與該住處 門扇結合在一起之門鎖，致使該門鎖失其效用後，開啟該房 屋之門扇入內（無故侵入住宅部分未據告訴），竊取如附表 所示之財物（價值約新臺幣100 萬元）。嗣于善疆、楊麗蓁 於同日下午5 時許接獲其等家人來電告知上址遭竊，旋報警 處理，警方到場後，在上開遭毀壞門扇旁之櫃子上扣得沾有 汗液之塑膠手套1 只，嗣經送臺北市政府警察局採驗該手套 上之DNA -STR型別並加以比對後，發現與檔存之張志豪DNA- STR 型別相同，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告已於本院準備 程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第36頁、第46頁 、第47頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院 審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定 ，本院亦認為均應有證據能力。
二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，並例行性當然有鑑定之必要者，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（最高法院99年度臺上字第2224號判決意旨參照）， 故本件卷附有關DNA 型別鑑驗書，雖係經臺北市政府警察局 中正第二分局送請鑑定，惟依前開說明，亦應有證據能力。三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第47頁、 第48頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其 證據能力均不爭執（見本院卷第36頁、第47頁、第48頁）， 且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書 部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行 調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併 此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張志豪矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊
從未去過案發現場，不知道現場為何會有沾有伊汗液的手套 ，可能是有朋友要陷害伊云云。惟查：
（一）參諸證人即被害人于善疆於警詢時證稱：在99年3 月4 日 約17時伊接獲家人來電，指稱鄰居告訴伊岳母說他家（臺 北市中正區○○○路○ 段72巷1 號5 樓（頂樓加蓋）門有 被撬開要他回家查看是否也有同樣情形，伊岳母返家後發 現家中大門門沒鎖，進入家中有遭翻動情形，才驚覺遭竊 等語（見99年度偵字第21529 號卷第11頁反面）；於原審 審理時證稱：99年3 月4 日當天伊家有遭竊，係伊岳母回 家看看是否遭竊，結果確實遭竊，外面的門鎖本來有上鎖 ，但被破壞了，如附表所示物品係伊遭竊物品等語（見原 審卷第169 頁背面至第170 頁背面），並有刑案現場照片 影本31幀附卷可參（見同上偵查卷第18頁至第25頁反面） ，是被害人于善疆及其配偶楊麗蓁上開住處於99年3 月4 日大門門鎖遭人破壞，並侵入行竊，並損失如附表所示物 品等事實，應堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，然查：
1、參諸證人于善疆於原審審理時證稱：伊曾在遭竊前在該住 處的4 樓與5 樓樓梯的中間聊天，就是該住處3 樓遭竊的 同1 天等語（見原審卷第170 頁反面至第171 頁），及被 告於警詢中供稱：99年1 月22日臺北市中正區○○○路○ 段72巷1 之1 號3 樓遭竊當天，伊與陳佑在在3 樓至4 樓 樓梯間坐，陳佑在叫伊等他等語（見同上偵查卷第6 頁） ，雖被告供稱坐在那個樓層中間樓梯乙節，核與證人于善 疆上揭證述不符，但已可認被告確曾於99年1 月22日無故 至臺北市中正區○○○路○ 段72巷之大樓，堪認被告對該 棟大樓住戶及設備已有一定程度之認識無訛。
2、徵諸證人即現場勘查員警鐘憲祥於原審審理時證稱：伊於 99年3 月4 日至案發現場勘查，該址為頂樓加蓋房屋，門 鎖有被敲過的痕跡，於遭破壞大門旁邊有發現1 只手套， 被害人表示該手套並非其所有且於失竊當日上午出門時還 沒見過該手套，嗣採集手套上之DNA 送驗等語（見原審卷 第44頁反面至第45頁）。另按DNA （去氧核醣酸，Deoxyr ibo NucleicAcid ），係存在於所有生物細胞之染色體上 的雙螺旋狀遺傳因子，此遺傳因子之表現在任一生物個體 均不完全相同，但基本上仍延續某部份遺傳特性。DNA 是 體內細胞之原子物質，每個原子有23對染色體，而男性精 子細胞與女性卵子細胞各有23個染色體。當精子與卵子結 合的時候，各從生父、生母處獲得一半之染色體。除同卵 雙生之雙胞胎外，每人的DNA 皆係獨一無二，如同指紋同
樣準確，因之DNA 鑑定於現今已廣用於刑案及親子鑑定， 為目前最準確之鑑定方法，此為刑事鑑識及審理實務上所 週知之論理。查在上開竊案現場採得之手套，經抽取DNA 檢測，檢出DNA-STR 型別鑑定，經比對結果，發現與被告 DNA-STR 型別相符，該型別在臺灣地區中國人基因分布期 望頻率預估為1.25×10的負11次方等節，有臺北市政府警 察局鑑驗書（實驗室案件編號：000000000C26）1 份在卷 可參（見同上偵查卷第27頁），是倘被告未曾到過現場， 破壞上開于善疆及其配偶楊麗蓁住處之大門門鎖，何以上 開現場遺留之手套上會有被告DNA ，核與常情顯有違。被 告辯稱未到過案發現場云云，核與上開事實顯然不符，自 難採信。至現場雖未扣得其他證物足資佐證上開手套係供 被告犯案時所用，惟參以被告有多次竊盜前科，有本院被 告前案紀錄表1 份在卷為憑（見本院卷第18頁至第30頁） ，顯見其素行不佳，衡情其在行竊時，為免遭查獲，理應 小心為之，避免留下證物，是本件尚難以現場並未扣得其 他證物佐證上開手套係被告犯案時所用，即採為被告有利 之認定。
（三）至被告於本院審理中雖固聲請調閱案發當日現場監視錄影 畫面，以證明被告於案發當日並未曾至現場之事實。惟查 ，本件案發時間係99年3 月4 日，迄今已逾2 年多，已逾 一般監視錄影畫面之保存時間，能否調得，已有疑問。況 縱認調得之監視錄影畫面上並無被告之影像，亦難據此遽 認被告未涉有本件竊盜犯行，而採為有利被告之認定。是 本院認被告上揭調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。（四）綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信 。從而，本件事證明確，被告上開加重竊盜犯行，堪予認 定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26日修正 公布，於100 年1 月28日生效施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。修 正前之刑法第321 條第1 項，原條文規定：「犯竊盜罪而有 左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於 夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之 者。……六、在車站或埠頭而犯之者。」；而修正後刑法第 321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰 金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之者。……六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、
空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，比較修正前 後之規定，修正後該條項於第1 款刪除「於夜間」之文字， 於第6 款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟 、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使 部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後 改論以加重竊盜罪論罪科刑（但第3 款並無修正），並增加 得併科罰金10萬元之規定，比較修正前後之規定，以修正前 之規定對被告較有利，是應依刑法第2 條第1 項前段規定， 適用行為時之法律即修正前刑法第321 條第1 項。三、按門鎖為安全設備之一種（最高法院32年上字第589 號判例 意旨參照），毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321 條第1 項 第2 款之毀壞安全設備竊盜罪。惟此處所謂門鎖，係指附加 於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖） ，則應認為毀壞門扇（最高法院64年7 月15日64年度第4 次 刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告以不詳之方法毀壞 上開于善疆及其配偶楊麗蓁住處門扇上之鎖，而經被告毀壞 之鎖，係結合於房屋門扇上，業經證人于善疆證述無訛，並 有刑案現場照片影本6 幀在卷可參（見同上偵查卷第18頁反 面至第19頁），依上揭決議意旨，自應構成門之一部，被告 毀壞上開住處門鎖，應屬毀壞門扇。是核被告張志豪所為， 係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇竊盜罪。 又查被告犯罪時間雖係於99年3 月4 日下午5 時前某時，但 並無積極證據足資證明行竊之確切時間，足資認定被告侵入 于善疆及其配偶楊麗蓁住處時係屬夜間，依「罪證有疑，利 歸被告」原則，本件尚難認被告係構成修正前刑法第321 條 第1 項第1款 之夜間侵入住宅竊盜罪，附此敘明。查被告有 如犯罪事實欄所載之前案執行紀錄之事實，有本院被告前案 紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5 年以內， 故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
四、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第2 條第1 項 前段、第47條第1 項，修正前第321 條第1 項第2 款之規定 ，並審酌被告正值青壯年，不思循合法途徑獲致財物，竟貪 圖私慾而罹罪章，素行不佳，造成被害人財物損失鉅大，惡 性非輕，且犯後否認犯行，毫無悔意，兼衡其暨其生活狀況 、智識程度等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑1 年， 尚屬妥適，而量處有期徒刑1 年，並敘明扣案之手套因被告 否認犯罪，且無積極證據足資認定係被告所有，自無從併予 宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告 上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第321條第1項第2款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。附表：
一、ELLE牌領帶夾1付。
二、OKWAP牌橘色滑蓋式手機1支。
三、國際牌DV攝影機1台（含充電器）。
四、凱迪拉克牌鑲鑽滿天星銀色對錶1支。
五、萬寶龍牌鋼珠筆1支。
六、宏碁牌黑色筆記型電腦1台（含筆電袋、滑鼠、耳機）。七、微星牌筆記型電腦1台。
八、美金3000元。
九、珍珠飾品1組（含10mm珍珠項鍊1串、耳環1付）及單顆珍珠 項鍊1條。
一○、1.3克拉鑽戒1只及其保證書。
一一、小紅寶石戒1只。
一二、結婚金手環1對、項鍊5條、戒指4只、印地安酋長K金戒指 1只及數量不詳之兒女滿月與結婚金飾、。