臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第343號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐伯瑋
唐銘佑原名唐明聰.
徐亦祿
上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院100年
度易字第285號，中華民國100年12月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第17416號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐亦祿部分撤銷。
徐亦祿共同犯非法由自動付款設備取財罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法由自動付款設備取財罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、徐伯瑋①前於民國94年間，因加重竊盜案件，經法院判處有 期徒刑9月確定；②於復同年間，因施用二級毒品案件，經 法院判處有期徒刑5月確定；③於95年間，因加重竊盜案件 ，經法院判處有期徒刑1年3月確定；上揭②③2罪嗣經法院 裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑8月確定，並與①罪接 續執行，嗣於96年1月5日縮短刑期假釋出監，並付保護管束 ，而於96年9月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行 完畢。唐銘佑前於96年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑 1年8月確定，嗣於98年10月20日縮短刑期假釋出監，並付保 護管束，而於98年11月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷， 視為執行完畢。詎其等仍不知悛悔，而為下列行為： ㈠唐銘佑與徐伯瑋因缺錢花用，竟共同基於為自己不法所有之 犯意聯絡，先後於：
⒈99年6月10日下午4時許，共同翻越王淑珠位於臺北市○○ 區○○街320巷7號住宅之圍牆，以此方式踰越牆垣侵入王 淑珠與該住宅附連圍繞之土地後，見該住宅大門未鎖隨即 直接進入（侵入住宅部分未據告訴），由徐伯瑋負責行竊 1樓房間內之財物，唐銘佑則負責行竊房間外財物，而共 同徒手竊取王淑珠所有之黑色背包（內有王淑珠之身分證 、汽車駕照、臺北郵局金融卡及存摺、臺北富邦商業銀行 （下稱富邦銀行）帳號0000-0000-0000-0000號金融卡《
下稱系爭金融卡》及存摺、18K金項鍊2條、18K金戒指1只 、項鍊墜子4只，水晶髮夾1只、耳環一對）得手後，隨即 逃離現場並朋分花用，徐伯瑋並於同年6月15日晚間8時許 ，將竊得之其中1條項鍊以新臺幣（下同）5,000元之價格 ，典當與不知情南新當鋪負責人林株良。
⒉唐銘佑及徐伯瑋竊得王淑珠所有系爭金融卡後，一同前往 臺北市○○區○○路418號「臺北吳興郵局」（下稱吳興 郵局），推由徐伯瑋持上揭竊得之系爭金融卡，於99年6 月10日下午4時53分許，在該郵局自動設備提款機前，未 經授權，插入系爭金融卡，接續5次輸入王淑珠之提款密 碼（因王淑珠將金融卡密碼載於該卡封套上），使櫃員機 之識別系統誤認王淑珠本人或王淑珠授權之人操作金融卡 手續之不正方法，接續由該櫃員機取得2萬元，5次共10萬 元得手後，2人朋分花用。
㈡嗣徐伯瑋持系爭金融卡至桃園縣蘆竹鄉尋找徐亦祿，徐亦祿 明知徐伯瑋所持系爭金融卡為竊盜所得，二人共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，先後於：
⒈同年6月11日凌晨0時52分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路43號 聯邦商業銀行大竹分行，推由徐伯瑋持上揭竊得之系爭金 融卡，在該銀行自動設備提款機前，未經授權，插入系爭 金融卡，接續5次輸入王淑珠之提款密碼，使櫃員機之識 別系統誤認王淑珠本人、或王淑珠授權之人操作金融卡手 續之不正方法，接續由該櫃員機取得每次2萬元，5次共10 萬元得手後，與徐亦祿朋分花用。
⒉同年6月12日凌晨0時29分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段7 號彰化商業銀行南崁分行，推由徐亦祿持系爭金融卡，在 該銀行自動設備提款機前，未經授權，插入系爭金融卡， 接續5次輸入王淑珠之提款密碼，使櫃員機之識別系統誤 認王淑珠本人、或王淑珠授權之人操作金融卡手續之不正 方法，接續由該櫃員機取得每次2萬元，5次共10萬元得手 後，與徐伯瑋朋分花用。
二、徐亦祿另單獨基於意圖為自己不法所有之犯意，持系爭金融 卡，先後於：⒈同年月13日凌晨0時45分，在桃園縣桃園市 ○○路○段2號兆豐商業銀行桃園分行，在該銀行自動設備提 款機前，未經授權，插入系爭金融卡，接續5次輸入王淑珠 之提款密碼，使櫃員機之識別系統誤認王淑珠本人、或王淑 珠授權之人操作金融卡手續之不正方法，接續由該櫃員機取 得每次2萬元，5次共10萬元得手。⒉同年6月14日凌晨1時41 分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段146號蘆竹鄉外社農會，在 該農會自動設備提款機前，未經授權，插入系爭金融卡，接
續5次輸入王淑珠之提款密碼，使櫃員機之識別系統誤認王 淑珠本人、或王淑珠授權之人操作金融卡手續之不正方法， 接續由該櫃員機取得每次2萬元，5次共10萬元得手後，欲離 去之際，因形跡可疑，隨即為警於同日凌晨1時45分許，在 上址盤查，而循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本件判決以下所引供述證據，均經本院當庭 提示，上訴人即檢察官、被告等均無意見，且未於本院言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況， 認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，應具有證據能力。另以下所引非供述證據，並 無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況 與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、得心證部分：
一、事實欄一、㈠所示部分：
㈠訊據上訴人即被告徐伯瑋對於上揭時、地，竊取被害人王淑 珠所有之黑色背包（內有王淑珠之身分證、汽車駕照、臺北 郵局金融卡及存摺、系爭金融卡及存摺、18K金項鍊2條、18 K金戒指1只、項鍊墜子4只，水晶髮夾1只、耳環一對等物） 得手及於上揭時、地持系爭金融卡盜領10萬元得手後，並於 同年月15日晚間8時許，將上開其中1條項鍊以5,000元之價 格，典當與不知情南新當鋪負責人林株良，嗣為警於同年月 30日，在其上開房間內，查獲王淑珠之戒指、耳環、項鍊墜 子、項鍊等情坦承不諱，被告唐銘佑則矢口否認有何事實欄 一、㈠所示犯行，辯稱：本案從頭到尾我都沒有參與，如果 我有參與何以被害人之金飾、金融卡不在我身上找到，我以 前所為竊盜犯行都是習慣1人所為云云。經查： ⒈徐伯瑋上開自白，核與王淑珠（偵卷第18至19、98頁）、 證人即南新當鋪負責人林株良（偵卷第100至102頁）於警 詢之證述大致相符，並有富邦銀行各類存款歷史對帳單1 份（原審卷第65頁）、收當物品資料詳細畫面1份、項鍊 暨當票照片2張、查獲現場照片4張及贓物認領保管單（偵 卷第116、117、120頁）各1紙、查獲贓物現場照片4張在 卷可稽（見偵卷第120至122頁），徐伯瑋上開自白應與事 實相符，足堪採信。
⒉唐銘佑雖否認參與此部分犯行，惟查：
⑴本件業據徐伯瑋於警詢時供稱：當時有共犯，是我朋友 唐銘佑與我一同行竊。當時我們一同從該住宅大門侵入 ，由我侵入該住宅一樓房間行竊，而唐銘佑則在房間外 搜刮其他財物，得手後，便一樣由該住宅大門外出，並 共乘一部機車離開。我們與王淑珠均不相識。是唐銘佑 提議至該處行竊，因他之前有先前往觀察過，於是當日 便趁該住宅無人在家，夥同我前往行竊等語（偵卷第94 至95頁）；於原審準備程序時供稱：犯罪事實欄一、㈠ 是我有一個朋友唐銘佑，他找我去臺北，他帶我去吳興 街，我對那地方不熟，唐銘佑就說要侵入民宅，就翻越 圍牆進入民宅，圍牆裡面有一間獨棟房子，唐銘佑拿了 很多東西出來，就是起訴書所載的物品，當時沒有談好 錢要如何給我，唐銘佑拿來後，就看所得的東西等語（ 原審100年度審易字第2號卷，下稱審易卷，第40頁反） 。而證人即同案被告徐亦祿於偵訊時結證稱：於99年6 月10日中午時，我打電話給徐伯瑋，徐伯瑋在電話中跟 我說他要跟朋友去犯案。徐伯瑋有說系爭金融卡是從「 臺北」偷來的，徐伯瑋說是他跟他「在監獄認識的朋友 」，去別人家裡偷的等語（偵卷第58頁）；復於原審準 備程序時供稱：徐伯瑋說系爭金融卡是跟一個朋友去偷 的等語（審易卷第40頁）；於原審審理時證稱：我有見 過唐銘佑，在本案99年6月10日當日或前1日晚上，徐伯 瑋帶同該友人前來。我於偵訊時所述實在等語（原審卷 第150、151頁），是本件竊盜犯行應非徐伯瑋一人所為 。
⑵另唐銘佑於99年1月至6月份曾租賃「臺北市○○街284 巷36弄16號1樓之5」一情，業據證人即該屋房東高清標 於警詢時證述在卷（偵卷第128頁），唐銘佑亦坦認在 卷（偵卷第72頁、原審卷第154頁），且其於偵訊及原 審準備程序中供稱：99年5月初徐伯瑋曾經到吳興街租 屋處找我，案發當時我確實有騎機車在徐伯瑋，他前1 天晚上住我家，他叫我載他去，隔天傍晚他人出去，後 來打電話給我說他人在我家下面一點的地方，載完後我 就跟徐伯瑋去領錢等語（偵卷第73頁、審易卷第60頁） 。而王淑珠之住處為「臺北市○○區○○街320巷7號」 即在唐銘佑租賃處附近，唐銘佑對被害人住處之地形相 較徐伯瑋自當熟稔。且徐伯瑋於原審審理時證稱：我去 住唐銘佑臺北市○○區○○街住處，僅在偷東西這個晚 上一晚，我事前沒有去勘查王淑珠前揭住處地形等語（ 原審卷第125頁反），是徐伯瑋對王淑珠前揭住處地形
應不熟悉，且於本案案發當日僅假釋1月餘，未免假釋 被撤銷，再陷囹圄，行事自當多所忌憚。再衡酌「白 晝」行竊，日間光線充足，行人往來甚多，且一般人多 正常作息活動中；而夜晚，光線昏暗不明，睡眠時分， 行人相對較少，是「白晝」行竊，遭人察覺之風險，相 較「夜間」行竊為高，一般行竊者敢於白日行竊，多會 事前勘查地形、瞭解該等住戶日常生活作息、進出使用 住宅時間，徐伯瑋甫假釋出獄、且對王淑珠住宅地形、 使用情形均不知悉，竟敢於白晝行竊，苟非居住於王淑 珠住宅附近、熟稔現場地形之唐銘佑提議，並偕同犯案 ，使徐伯瑋鬆懈心防而再涉刑責，徐伯瑋豈敢甫假釋出 獄隨即再犯案？是徐伯瑋警詢指訴係唐銘佑提議、事前 有勘查地形並隨同犯案，自當可採。再細譯徐伯瑋於警 詢時可詳細描述王淑珠住處內部設置一樓有房間等情， 足徵案發時徐伯瑋必當一同進入住宅行竊，自當熟悉該 住宅內部設置，是徐伯瑋於本院行準備程序時辯稱：僅 在外把風云云，顯悖常情，亦不足採信。
⑶另王淑珠前揭財物於99年6月10日下午4時許遭竊後，隨 即於同日下午4時53分許，於53分鐘短時內，隨即遭人 持其所有系爭金融卡，分5次提領共計10萬元一節，而 唐銘佑亦坦認有1天下雨，就是徐伯瑋來住我家的隔天 ，我們有一起去「吳興郵局」提領現金（偵卷第73頁、 審易卷第60頁、原審卷第154頁反），核與徐伯瑋於警 詢及原審審理時之供述相符（偵卷第14、16頁、審易卷 第40頁反、原審卷第154頁正、反），則苟非唐銘佑確 陪同徐伯瑋一同行竊，且因熟稔臺北市○○區○○街之 地形、各項設置，隨即帶同前往提款，徐伯瑋又豈能獨 自一人行竊後，在其不熟悉之地區，隨即在失竊處所附 近找到「吳興郵局」而予盜領？益徵唐銘佑確與徐伯瑋 一同參與本案行竊甚明。再者，衡酌徐伯瑋與唐銘佑係 友人，情誼非疏，徐亦祿與唐銘佑間不甚相熟，並無仇 隙恩怨，此為被告3人不爭執，若唐銘佑確有前揭行竊 之舉，徐伯瑋、徐亦祿當無自陷罪責亦攀誣唐銘佑之理 。且互核徐伯瑋、徐亦祿前揭供述大致相符，唐銘佑亦 不否認居住於被害人王淑珠住宅附近，且坦認有帶同徐 伯瑋提領現金，並有前揭客觀事證足憑，唐銘佑雖以若 有參與何以未在其身上查獲金飾、金融卡，以前習慣1 人犯案云云置辯，然共犯對於犯案後取得財物之分配並 無一定準則，況持有贓物有遭為警查獲之風險，另尚難 以過往之犯罪習慣、手法係獨自1人為之即遽認其不可
能與他人共同犯案，是唐銘佑上開辯解亦不足作為其有 利之認定。
⑷雖徐伯瑋事後翻異前詞改稱：本案係我1人獨自竊取及1 人走路去提領現金云云（原審卷第126頁）、後再改稱 ：我竊取後，去找唐銘佑領錢云云（原審卷第154頁反 ），惟其前後供述互有齟齬，有違常情，顯係基於情誼 ，感受來自在庭唐銘佑之壓力，所為迴護之詞，無足採 信。而徐亦祿雖一度於偵查中供稱：徐伯瑋帶同來之友 人，不是唐銘佑云云（偵卷第70頁），然與徐伯瑋之供 述不符（原審卷第126反至第127頁），徐亦祿於原審審 理時亦改稱：徐伯瑋有帶唐銘佑到我家等語（原審卷第 150頁），足見徐亦祿有迴護唐銘佑之情，是徐亦祿前 揭供述亦不足為有利唐銘佑之認定。
㈡按現行刑法關於正犯、從犯之區別，最高法院所採見解，係 以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆 為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行 為，始為從犯；而按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助 他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人 犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自 己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之 行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為 者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係 助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事 實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪 之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253 號、27年上字第1333號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意 聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年臺上字 第50號判例意旨參酌）。徐伯瑋於原審準備程序時供稱：有 與唐銘佑於前揭時、地，提款，我分得5萬元等語（審易卷 第40頁反），則唐銘佑即分得5萬元，足認唐銘佑與徐伯瑋 主觀上均共同具為自己不法所有之意圖。是以此部分雖係由 徐伯瑋持系爭金融卡提領現金，唐銘佑僅負責搭載徐伯瑋， 然此舉對於其等盜領自動櫃員機現金犯罪過程中，為不可或 缺之犯罪分工，且唐銘佑對於徐伯瑋盜領之行為有認識，亦 未脫逸其等間盜領現金犯意聯絡範圍，承前揭判例意旨，其 等自應在犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任，是唐銘佑
、徐伯瑋就此部分非法由自動付款設備取財犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，堪以認定。
㈢又徐伯瑋於原審準備程序時供稱：事實欄一、㈠所示犯行是 「翻越圍牆」進入民宅，圍牆裡面有一間獨棟房子等語（審 易卷第40頁反），而王淑珠亦於原審審理時證稱其前揭住處 ，有圍牆，住處圍牆上的大門是木門，因為木門前面有階梯 ，從階梯翻過圍牆就很容易。平常其住處圍牆之木門闔上就 會自動上鎖，要開要用鑰匙打開。其家是一個獨棟建築，外 面有圍牆等語（原審卷第127頁反），可見王淑珠前揭住宅 外之圍牆平日均有上鎖，且該圍牆因設有階梯，自有可能翻 越進入，則唐銘佑、徐伯瑋因未持工具無法直接打開門鎖進 入而翻越該處圍牆入內，不無可能。且此特殊翻牆行竊方式 ，乃徐伯瑋於原審準備程序時自白陳述，始查悉王淑珠前揭 住處乃附設圍牆之獨棟住宅，始向王淑珠確認前情證實，苟 非徐伯瑋、唐銘佑等人確有此舉，徐伯瑋斷無虛構加重竊盜 條件致己不利境地之理，是唐銘佑、徐伯瑋係以踰越牆垣之 方式進入王淑珠前揭住宅內行竊，自堪認定。至徐伯瑋事後 翻異前詞改稱：該處內外大門均未上鎖，我係直接打開門進 入行竊云云，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，殊難憑信，附此敘明 。
㈣綜上，足徵唐銘佑確與徐伯瑋，於事實欄一、㈠所示時、地 ，共同竊取王淑珠前揭財物及盜領現金10萬元，灼然至明， 唐銘佑前揭所辯，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，委無足採。二、事實欄一、㈡所示部分：
㈠此部分事實，業據徐亦祿於警詢、偵訊、原審及本院審理時 （偵卷第9至12、58頁、審易卷第40頁、原審卷第154頁反面 、本院卷第82頁反）及徐伯瑋於原審及本院審理時之坦認不 諱（審易卷第40頁反、原審卷第154頁反、本院卷第82頁反 ），並互核相符，亦據王淑珠於警詢時證述在卷（偵卷第18 至19頁），並有扣押物品目錄表、外社派出所贓物認領保管 單、金融卡影本及臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單各1 份 附卷可憑（偵卷第44至45、47頁；原審卷第65頁），足認徐 亦祿、徐伯瑋前揭自白與客觀事實相符，此部分事實，堪以 認定。
㈡徐伯瑋、徐亦祿盜領被害人王淑珠現金10萬元、2次（共計 20萬元）後，每次分別各取得6萬元（2次即取得12萬元）、 4 萬（2次即取得8萬元）元朋分花用一節，業據其等於原審 準備程序時供承不諱（審易卷第40頁正、反），足徵徐伯瑋 與徐亦祿主觀上均共同具為自己不法所有之意圖。是以此部 分雖係由徐伯瑋持系爭金融卡提領現金，徐亦祿僅負責搭載
徐伯瑋，然此舉對於其等盜領自動櫃員機現金犯罪過程中， 為不可或缺之犯罪分工，且徐亦祿對於徐伯瑋盜領之行為有 認識，亦未脫逸其等間盜領現金犯意聯絡範圍，承前揭判例 意旨，其等自應在犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任， 是徐伯瑋、徐亦祿就此部分非法由自動付款設備取財犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，自堪認定。
三、事實欄二、所示部分：此部分事實，業據徐亦祿於警詢、偵 訊及原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第9至12、58頁、審 易卷第40頁、原審第154頁反至155頁、本院卷第82頁反）， 亦據王淑珠於警詢時證述在卷（偵卷第18至19頁），而徐亦 祿為警查獲時扣得系爭富邦銀行金融卡、領取之現金10 萬 元一節，並有扣押物品目錄表、外社派出所贓物認領保管單 、金融卡影本各1份及查獲現場照片4張附卷可憑（偵卷第44 至45、47、52至53頁），復有桃園縣蘆竹鄉農會自動櫃員機 交易明細表5紙、富邦銀行各類存款歷史對帳單1份附卷可按 （偵卷第46頁、原審卷第65頁），足認徐亦祿前揭自白與事 實相符，應堪採信。此部分事實，洵堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，唐銘佑、徐伯瑋、徐亦祿3人前 揭犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
叁、論罪部分：
一、新舊法比較適用部分：唐銘佑、徐伯瑋人為事實欄一、㈠所 示行為後，刑法321條第1項於100年1月10日修正，100年1月 26日公布，於100年1月28日施行，按修正前刑法第321條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年 以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船 艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備 而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者 。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠 頭而犯之者。」修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪 而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣10萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物 、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全 設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯 之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站 、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航 空機內而犯之者。」經比較新舊法之規定，新法增加「得併 科新臺幣10萬元以下罰金」外，並刪除原第1款「於夜間」 之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾 運輸之舟、車、航空機內」之要件，是修正後刑法第321條 第1項第1、2款之規定並未有利於被告2人，比較新、舊法結
果，仍應以行為時法律即修正前刑法第321條第1項第1、2款 之規定對被告2人較為有利。
二、事實欄一、㈠部分：
㈠按牆垣係以土磚製成；而安全設備係指門扇、牆垣以外之其 他依社會通念足認有防盜作用之設備。又刑法第321條第1項 第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越。查 唐銘佑、徐伯瑋翻越王淑珠住宅之圍牆，侵入王淑珠與該住 宅附連圍繞之土地後，侵入王淑珠之住宅行竊，自屬踰越牆 垣無訛。是核唐銘佑、徐伯瑋所為，均係犯修正前刑法第32 1條第1項第2款踰越牆垣竊盜罪（依修正前刑法第321條第1 項第1款規定，並不構成夜間侵入住宅竊盜罪）及第339條之 2第1項非法由自動付款設備取財罪。唐銘佑、徐伯瑋就部分 犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈡起訴意旨認唐銘佑、徐伯瑋事實欄一、㈠之⒈部分所為涉犯 刑法第320條第1項之竊盜罪，尚有未洽，惟因二者基本社會 事實同一，且業經原審蒞庭檢察官當庭更正起訴法條（審易 卷第40頁反），則本院自得審理，並無庸再變更起訴法條， 附此敘明。另事實欄一、㈠之⒉前後5次提款行為，係於密 切接近之時、地實行，侵害同一被害人之財產法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評 價上，應屬數舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價 ，為接續犯之實質上一罪。
三、事實欄一、㈡部分：
㈠核徐伯瑋、徐亦祿所為，均係犯刑法第339條之2第1項非法 由自動付款設備取財罪。徐伯瑋、徐亦祿就此部分犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡事實欄一、㈡之⒈⒉各次所示之前後5次提款行為，均係於 密切接近之時、地實行，侵害同一被害人之財產法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法 評價上，應屬數舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評 價，應分別論以接續犯之實質上一罪。
四、事實欄二、部分：
㈠核徐亦祿所為，均係犯刑法第339條之2第1項非法由自動付 款設備取財罪。
㈡事實欄二之⒈⒉各次所示之前後5次提款行為，均係於密切 接近之時、地實行，侵害同一被害人之財產法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價 上，應屬數舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價， 應分別論以接續犯之實質上一罪。
五、徐柏瑋所犯事實欄一、㈠㈡所示4罪、唐銘佑所犯事實欄一
、㈠所示2罪、徐亦祿所犯事實欄一、㈡及二所示4罪犯行， 均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。徐柏瑋認其犯事 實欄一、㈠之⒉及㈡所示3次之非法由自動付款設備取財犯 行，應論以接續犯，容有誤會，在此敘明。另徐柏瑋、唐銘 佑曾有如事實欄一、所載之犯罪科刑執行情形，有本院前案 紀錄表2份在卷可參，其等受有期徒刑執行完畢，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
肆、上訴駁回、原判決撤銷之理由及科刑：
一、上訴駁回部分：原審就徐柏瑋、唐銘佑所為，適用刑法第2 條第1項前段、第28條，修正前刑法第321條第1項第2款，刑 法第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8 項、第51條第5款之規定，並審酌徐柏瑋、唐銘佑均正值青 壯，不思以正途謀生，任意竊取、詐領他人財物，法治觀念 淡薄，律己力不佳，且其等共同翻越他人住宅圍牆而侵入他 人住宅內行竊，對社會治安危害非微，而所竊財物價值約為 15萬7,000元一節，遭詐領現金達50萬元，王淑珠所受損害 非微，徐伯瑋於原審審理時坦承犯行，犯後態度尚可，唐銘 佑則猶持陳詞否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳及其等所 獲財物數量等一切情狀，分別量處徐柏瑋有期徒刑1年3月、 5月共3罪，應執行有期徒刑2年4月，唐銘佑有期徒刑1年4 月、6月，應執行有期徒刑1年8月。經核原審判決就此部分 認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。徐柏瑋以原 審量刑過重及所犯3次非法由自動付款設備取財犯行應論以 接續犯及唐銘佑仍執詞否認犯罪，提起上訴，均無理由，均 應予駁回。
二、撤銷改判部分：
㈠原審就徐亦祿所為事實欄一、㈡及二所示犯行，認係犯刑法 第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：徐亦祿業與王淑珠達成和解，此有和 解筆錄1份在卷可憑（本院卷第96頁），並據王淑珠於本院 審理時陳述屬實（本院卷第112頁反），原審未及審酌，稍 有未洽。徐亦祿上訴稱犯後已賠償王淑珠損失，其參予犯罪 之情節較為輕微，請求從輕量刑等語，為有理由，此部分自 應由本院撤銷改判。爰審酌徐亦祿不思以己力賺取財物，竟 詐領被害人之存款，應予非難，事後並坦承犯行及賠償王淑 珠程度（查獲當場詐領之10萬元及徐亦祿再提出5萬元，業 經王淑珠具領，依和解內容，徐亦祿另賠償7萬元，目前尚 欠1萬3千元）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑，以資警惕
。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：徐伯瑋持系爭金融卡與徐亦祿共同基於意圖 為自己不法所有之犯意，於同年月13日凌晨0時45分在桃園 縣桃園市○○路○段2號兆豐商業銀行桃園分行自動設備提款 機前，接續分5次，每次提領2萬元，共盜領10萬元。因認徐 伯瑋此部分亦涉犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款 設備取財罪嫌等語（即事實欄二、⒈所示部分）。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據 ；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定 （最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。 再被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限， 若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所 得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯 罪事實唯一之基礎。末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明 文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。叁、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分 別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實 ，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有 罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定 犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條 第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定
犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由 ，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑 之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定 之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實 所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證 明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性 可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起 訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為 無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既 無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實 存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事 項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所 存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以 卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官 起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據 為限，是以徐柏瑋就此部分犯行既經本院認定無罪，本判決 即不再論述所援引有關證據之證據能力。
肆、公訴意旨認徐伯瑋涉有事實欄二、⒈所示非法由自動付款設 備取財罪嫌，無非係以徐亦祿於警詢、偵訊及原審審理時之 自白、王淑珠警詢之指訴及卷附扣押物品目錄表、外社派出 所贓物認領保管單、金融卡影本及臺北富邦銀行各類存款歷 史對帳單等為主要論斷之依據。
伍、訊據徐伯瑋堅詞否認有何於事實欄二、⒈所示時、地與徐亦 祿一同詐領王淑珠現金犯行，辯稱：這次是徐亦祿自己去領 等語。經查：
一、徐亦祿固於警詢、偵訊及原審審理時，曾指證徐伯瑋有於事 實欄二、⒈所示時、地，與其一同詐領王淑珠之現金（偵卷 第11、58頁、原審第150頁正、反），然徐亦祿對於為何最 後於事實欄二、⒉所示時、地，會「獨自」持有系爭金融卡 盜領現金一情，則先於偵訊時供稱：事實欄二、⒈所示時、 地，盜領完錢後，徐伯瑋去我家，系爭金融卡掉在我家，被 我發現，所以我自己於事實欄二、⒉所示時、地，持系爭金 融卡去領錢，就被員警查獲；隔幾個小時，徐伯瑋有打電話 跟我說卡不見了，後來我找到後，打電話給他，但他沒有接 等語（偵卷第58頁）；於原審準備程序中供稱：因徐伯瑋來 我家，我太太說這張卡片是誰，我發現是徐伯瑋，上面有寫 密碼，我自己去領10萬元等語（審易卷第40頁）；嗣於原審 審理時改稱：為警查獲事實欄二、⒉所示犯行當日，是徐伯 瑋將系爭金融卡拿給我去領，他在他家等我，偵查中因為徐
伯瑋說不可以供出他，所以我才說系爭金融卡掉在我家等語 （原審卷第150頁反）。衡情徐亦祿於偵查中已供出徐伯瑋 一同涉犯事實欄一、㈡所示犯行（偵卷第58頁），又豈會因 受脅迫而獨漏未指徐伯瑋亦涉犯事實欄二、⒉所示犯行？是 徐亦祿前揭證述，有悖常情。況徐亦祿復於原審審理時改稱 ：因為警查獲心急，所以才稱是系爭金融卡掉了等語（原審 卷第150頁反），足見徐亦祿前後證述，互有齟齬，顯違常 理，則徐亦祿是否自事實欄二、⒉所示時、地，「始」獨自 詐領現金，即有合理可疑。從而，徐伯瑋是否果於事實欄二 、⒈所示時、地，與徐亦祿一同詐領現金，即啟人疑竇。是 徐伯瑋上開辯解，尚非全然無據。
二、又王淑珠之指訴及卷附扣押物品目錄表、外社派出所贓物認 領保管單、金融卡影本及臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單 等證據，僅能證明王淑珠於事實欄二、⒈所示時、地，確遭 5次盜領2萬元，共計10萬元等情，無法以前揭證述逕認徐伯 瑋有參與前揭詐領犯行。此外，遍觀全部卷證，亦查無徐伯 瑋於事實欄二、⒈所示時、地，在自動櫃員機提款之監視錄 影畫面、或在該處自動櫃員機附近等候提款之監視錄影畫面 、抑或行動電話通聯紀錄顯示基地臺位置係在提款位置附近 等以供佐證，此有桃園縣政府警察局蘆竹分局100年11月15