臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第323號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王焜生
選任辯護人 賴芳玉律師
廖嘉琳律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院100 年
度易字第3291號，中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第720 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王焜生係仁昶興業股份有限公司（民國92年11月26日設立， 址設新北市○○區○○路763 號2 樓之1 ，下稱仁昶公司） 之負責人，雷慧玲（另案偵查）則擔任仁昶公司總務，負責 會計及其他雜務，均為從事業務之人。仁昶公司資本總額為 新臺幣（以下同）500 萬元，股份總數合計50萬股，由王焜 生、陳阿罕（王焜生之母）、姜佳君（王焜生之前妻，其2 人於88年12月18日結婚，於98年6 月1 日為離婚登記）、姜 信宇（姜佳君之弟）4 人為仁昶公司股東，各擁有4 分之1 即12萬5000股之股份。詎王焜生、雷慧玲均明知公司法第31 6 條第1 項規定股東會對於公司解散之決議，應有代表已發 行股份總數3 分之2 以上股東之出席，以出席股東表決權過 半數之同意行之，故仁昶公司在姜佳君、姜信宇2 人均未出 席股東會之情況下，無法作成有關公司解散之決議；王焜生 因與姜佳君感情交惡，為達成解散仁昶公司之目的，竟與雷 慧玲共同基於行使業務登載不實文書、使公務員登載不實之 犯意聯絡，未通知姜佳君、姜信宇2 人出席仁昶公司於97年 9 月20日召開之股東臨時會，仍於97年9 月20日上午11時許 ，指示雷慧玲轉知該公司委託之文信會計師事務所辦理該公 司解散事宜，雷慧玲即連繫不知情之文信會計師事務所職員 陳珮綺以制式打字製作97年9 月20日仁昶公司股東臨時會議 事錄，記載：「一、時間：民國97年9 月20日上午10時，二 、地點：本公司會議室，三、出席股東及已發行股份總數： 出席股東『4 』人，代表股數計『50』萬股（已發行股份總 數計50萬股），討論事項：本公司擬予解散，並選任王焜生 為清算人。決議：經主席徵詢『全體出席股東』無異議照案 通過。」等內容，將出席股東人數為「4 」人、代表股數為 「50」萬股等不實內容，登載於該業務上作成之文書，且記
載經全體出席股東同意而決議解散仁昶公司、選任王焜生為 清算人等事項，交由王焜生於主席簽章欄上簽名蓋章、雷慧 玲於記錄簽章欄上簽名蓋章，再利用不知情之文信會計師事 務所之會計師陳斯競、職員陳珉儀、鄭珮綺製作「仁昶興業 股份有限公司解散登記申請書」，於97年10月17日連同上開 不實之「仁昶興業股份有限公司股東臨時會議事錄」，持向 經濟部中部辦公室申請辦理解散登記而行使之，足生損害於 股東姜佳君、姜信宇。嗣經濟部中部辦公室不知情之承辦公 務員於形式審查後，以97年10月3 日經授中字第0973320275 0 號函准解散登記，並將該不實解散登記事項登載於職務上 所掌管之仁昶興業股份有限公司變更登記表公文書內，足以 生損害主管機關於職務上製作公文書內容之公共信用性、對 公司登記管理之正確性及股東姜佳君、姜信宇。二、案經姜佳君訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」 ，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信 用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功 能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可 信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷， 二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之立法理由及最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參 照）。經查，本件下列用以證明被告王焜生犯罪之證人姜佳 君、雷慧玲、陳珉儀於偵查中之陳述，均經具結，且自筆錄 內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚 無一望即知之顯不可信之情形，被告及其辯護人亦未指出上 開證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項之規定，該等偵查中之證述自有證據能力。又按，詰問 權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真 實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設 計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬
於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規 定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊 問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當 事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別 。刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖有：「如被告在場者， 被告得親自詰問。」之規定，然而偵查中訊問證人，法無明 文必須傳喚被告使之得以在場，事實上亦難期被告有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據 ，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證 據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告 詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而 禁止證據之使用（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨 參照），被告及其辯護人以上開證人於偵查中未經交互詰問 ，主張其等偵訊時之證述無證據能力，尚有誤會。二、按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人及共同被告等 ）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等 4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證 據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文 。查其餘本件下列所用於證明被告犯罪之被告以外之人於審 判外之供述，公訴人於本院準備程序中表示同意作為證據， 另被告及其辯護人或表示不爭執，或同意做為證據（見本院 卷第52頁反面至53、59頁反面至60頁），其中表示不爭執部 分，迄至言詞辯論終結前，均未再聲明異議，而本院審酌上 開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證 據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告王焜生固不否認97年9 月20日當日股東臨時會並未 通知姜佳君、姜信宇出席，及伊有在當日股東臨時會議事錄 上簽名蓋章等事實，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱： 伊以為該股東臨時會議事錄是會計師事務所之例稿，才會簽 名、蓋章，沒有注意看其內容，且公司處於虧損狀態，辦理 解散沒有造成告訴人損失等語；其辯護人另辯稱略以：被告 無偽造文書之故意，亦未於股東臨時會議事錄登載或指示他
人登載不實事項，本件解散登記係由文信會計師事務所全權 辦理，被告因知悉告訴人姜佳君對其多所控訴，已特意轉知 該事務所留意，詎料該事務所未查，將未參加會議之股東資 料混同於解散登記申請書中，未與被告確認，會計師事務所 具有高度獨立性，不得將其過失論為被告之故意，且仁昶公 司為被告於92年間單獨出資經營，告訴人及姜信宇係因配偶 及妻舅身分為掛名股東，未為任何出資，上開事務所之疏失 而致之錯誤登載，實未生損害於公眾或他人等語。二、經查：
（一）被告為仁昶公司負責人，雷慧玲則擔任公司總務，負責會 計及其他雜務，仁昶公司資本總額為500 萬元，股份總數 合計50萬股，股東為王焜生、陳阿罕、姜佳君、姜信宇4 人，各擁有公司股份4 分之1 即12萬5000股，該公司於97 年9 月20日召開股東臨時會，製有「仁昶興業股份有限公 司股東臨時會議事錄」，上載出席股東4 人，代表股數計 50萬股等情，經被告、雷慧玲分別於主席簽章欄、記錄簽 章欄內簽名蓋章，並委託文信會計師事務所之會計師陳斯 競、職員陳珉儀，於97年10月17日持上開股東臨時會議事 錄，並製作「仁昶興業股份有限公司解散登記申請書」， 向經濟部中部辦公室申請辦理解散登記，經濟部中部辦公 室承辦公務員於形式審查後，以97年10月3 日經授中字第 09733202750 號函准解散登記，並將該公司解散登記事項 登載於職務上所掌管之仁昶興業股份有限公司變更登記表 公文書等情，經被告供述在卷（見偵續字卷第202 至203 頁、原審卷第41頁），另證人雷慧玲、陳珉儀於偵查中之 證述亦大致相符（見偵續字卷第203 頁、偵字卷第48、49 頁），復有仁昶公司設立登記表、發起人會議議事錄、股 東名簿、設立登記資本額查核報告書暨設立登記股東繳納 股款明細表、97年9 月20日「仁昶興業股份有限公司股東 臨時會議事錄」、97年10月2 日之「仁昶興業股份有限公 司解散登記申請書」、仁昶公司委託文信會計師事務所辦 理解散事宜之委託書（見他字卷第14頁、偵字第15781 號 卷第27至33、38、39頁），及經濟部中部辦公室仁昶公司 案卷2 份等在卷可稽，此部分事實首堪認定為真。（二）又仁昶公司上開於97年9 月20日上午10時舉辦之股東臨時 會，並未通知股東姜佳君、姜信宇參加，其2 人亦未實際 出席該會議等情，經證人姜佳君於偵查中證述明確（見他 字卷第20頁），另證人雷慧玲亦於偵查中證稱：伊知道97 年時仁昶公司之股東是王焜生、陳阿罕、姜佳君、姜信宇 等4 人，97年9 月20日只有被告與伊代表陳阿罕出席股東
臨時會等語（見偵續字卷第203 頁），被告亦坦認該次股 東臨時會伊確定姜佳君、姜信宇都未到場，該次股東臨時 會沒有通知姜佳君、姜信宇，也沒有會議簽到簿等語（見 偵續字卷第202 頁，原審卷第41頁），並參諸證人陳珉儀 於本院審理中證稱：被告委託伊事務所辦理解散登記，解 散登記事宜是與仁昶公司會計雷慧玲連繫，在會議之後提 供之議事錄格式，會就委託事項登打相關內容，股東臨時 會議事錄由事務所專門處理工商部分的承辦人鄭珮綺製作 ，鄭珮綺製作完成的物件，必須先給客戶看過、簽名、用 印，才是主管機關要的文件等語（見本院卷第83頁反面至 85頁反面），則上開股東臨時會議事錄所載出席股東4 人 ，代表股數計50萬股等內容，顯屬不實。被告明知實際出 席股東僅有2 人，該股東臨時會僅討論公司解散事宜，此 外無其他內容，議事錄記載寥寥數行，內容一目了然，猶 仍於主席簽章欄內簽名、蓋章，其有將明知為不實之事項 ，登載於其業務上作成之文書之犯行昭然。仁昶公司復委 託文信會計師事務辦理後續解散事宜，將該不實之股東臨 時會議事錄，連同另所製作之解散登記申請書持向經濟部 中部辦公室辦理登記，獲函准解散登記，該不實解散登記 事項自亦由公務員登載於職務上所掌管之公文書內，被告 該等偽造文書犯行，已屬明確。
（三）被告雖辯稱其以為上開議事錄是會計師事務所之例稿，才 會簽名、蓋章，沒有注意看內容，該議事錄誤載是會計師 事務所之過失，其無偽造文書之故意等語。惟查：仁昶公 司自92年11月26日設立迄至被告聲請解散登記，經營已近 5 年，被告擔任董事長，為公司實際負責人，而公司解散 係重大事項，被告勢必瞭解如何辦理公司解散、公司解散 後之後續財產清算等事宜，不得輕率、恣意為之；又公司 法第172 條第2 項規定，股東臨時會之召集，應於10日前 通知各股東，此召開會議之常識應為擔任公司負責人之被 告所應知，被告亦陳稱：於該公司之前每年之股東會均有 發正式之開會通知，請告訴人、姜信宇來簽名等語（見偵 字卷第5 頁），復對照仁昶公司先前於97年6 月16日召開 之董事會，即有通知告訴人、姜信宇出席，有董事會議事 錄、告訴人、姜信宇掛號郵件回執可參（見偵續字卷第77 、78頁），該董事會距離本件97年9 月20日召開之股東臨 時會，時間相近，難認被告有何理由於系爭股東臨時會故 意不為通知姜佳君、姜信宇參加；被告於系爭股東臨時會 前，既未通知告訴人、姜信宇2 股東，即無從率然進行該 會議。且按公司法第316 條第1 項規定，股東會對於公司
解散之決議，應有代表已發行股份總數3 分之2 以上股東 出席；並經證人陳珉儀於本院審理中證稱：在辦理前數月 ，大約在5 、6 月間，被告與雷慧玲有到事務所討論此案 ，伊有向被告解釋辦理解散登記過程，並提醒出席股權要 有3 分之2 ，因被告與其妻股份占各半，伊個人清楚被告 與其妻之問題，故由被告辦理是不可能，伊有告知本件不 能辦理，因為股東人數、股權都未到達法定權數即3 分之 2 等語（見本院卷第84頁反面至85頁反面），核與證人雷 慧玲於偵查中證稱：印象中會計師事務所人員有告訴伊公 司解散要有3 分之2 股數，伊簽完該會議事錄就拿給被告 看等情相符（見偵續字卷第203 頁），則被告對於公司解 散需經股東會特別決議，應有代表已發行股份總數3 分之 2 以上股東出席，以出席股東表決權過半數之同意之法律 規定，已清楚知悉。而系爭股東臨時會實際僅有2 名股東 出席，被告既有參加該會議，當亦明知其事，該人數未達 法定標準，亦無法作成公司解散之決議；是自會議通知缺 漏、出席股東不足等項，均無由作成解散該公司之決議， 其會議紀錄內容應為流會或無法議決，並無可能有系爭股 東臨時會議事錄所載之解散並選任被告為清算人等決議內 容；另參諸仁昶公司先前於97年6 月25日召開股東臨時會 議決議出售公司固定資產，對於出席股東人數亦按實記載 為2 人，此有該日股東臨時會委託書、出席簽到卡、股東 簽到簿、股東臨時會議事錄可憑（見偵續字卷第79至82頁 ），實難認會計師事務所人員受指示製作會議紀錄有何援 引例稿記載錯誤之情形。系爭97年9 月20日股東臨時會， 僅針對公司解散事宜，另無其他討論或決議事項，議事錄 為用電腦繕打，內容簡單、明確，被告於簽名之際，既已 知悉告訴人、姜信宇均未參加股東臨時會，豈有對於出席 股東人數記載為4 人，毫不留意之可能；其既執意召開該 股東臨時會，並違法作成解散決議，更執該議事錄向主管 機關辦理解散登記，則記載不實之出席股東人數、代表股 數之系爭股東臨時會議事錄，顯係被告為達其解散該公司 之目的之首要文書，其諉稱不知該等記載、係會計師事務 所因過失所填載之內容等語，顯偏離事實，衡不可採。（四）又被告雖辯稱仁昶公司為其單獨出資經營，且處於虧損狀 態，辦理解散對告訴人、姜信宇並無損害等語，然經證人 即告訴人姜佳君於99年2 月4 日偵查中證稱其有出資125 萬元等語（見他字卷第20頁），否認被告獨資經營之說， 被告亦於偵查中陳稱：告訴人是公司的財務，且是會計， 資金是告訴人去調的等語（見他字卷第27頁），以仁昶公
司成立當時，被告、告訴人尚為夫妻關係，是其等如何調 借款項、經營公司，自非僅憑被告一端之言所可認定。至 被告所舉臺灣板橋地方法院98年度訴字第2458號判決所載 兩造不爭執事項雖包括該公司係由被告獨資經營一項，然 經告訴人於本院準備程序陳稱：伊認為返還代墊款是自然 人對自然人的請求，但在該民事訴訟中，被告是以法人對 自然人請求，故伊未做太多答辯，並就該判決提起上訴， 經判決後，由被告提起上訴等語（見本院卷第61頁），足 徵被告、告訴人2 人就該事項仍有所爭執。而告訴人、姜 信宇均為仁昶公司之股東，所代表股數各為該公司已發行 股份總數4 分之1 ，有關出資內容及持有股份等，均經登 載於仁昶公司股東名簿、設立登記表（見偵字卷第33、27 至29頁），為公示之事項，形式上可推定為真正，被告主 張該公司全數股款500 萬元均由其出資一節，否定該登記 事項內容，未見其舉證以實其說；其此部分所辯，已乏所 據。且公司決議解散，為經營重大事項，應依循正常途徑 辦理至灼，告訴人、姜信宇為仁昶公司股東，對公司解散 與否、如何選任清算人，自有參加會議、表示意見之權利 ，殊不因公司虧損與否而得異其程序、或得任意虛捏不實 之會議紀錄內容。被告將不實之內容登載於系爭股東臨時 會議事錄，並持向主管機關申請辦理解散登記，自足生損 害於該公司之股東即告訴人、姜信宇2 人。況經濟部中部 辦公室承辦人員據被告委由文信會計師事務所提出之系爭 股東臨時會議事錄，登載於職務上所掌之仁昶興業股份有 限公司變更登記表公文書內，亦足生損害於主管機關職務 上製作公文書內容之公共信用性、對公司登記管理之正確 性及股東姜佳君、姜信宇。
（五）綜上，本件事證已臻明確，被告所辯各節，無非事後卸飾 之詞，均不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。三、按修正後公司法第388 條雖仍規定主管機關對於公司登記之 申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非 俟改正合法後，不予登記，然主管機關僅形式上審查其是否 「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合 法，即應准予登記，不再為實質審查；且公司之設立或其他 登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤 銷或廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事 項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌 之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條 之適用（最高法院96年第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。 故核被告所為，係犯刑法第215 條、第216 條之行使業務登
載不實文書罪、同法第214 條之使公務員登載不實罪。被告 業務上登載不實文書後，持以行使，其登載不實之低度行為 ，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與雷慧玲間， 有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告利用不知情 之鄭佩綺將明知為不實之事項登載於其業務上作成之文書即 前揭股東臨時會議事錄，另利用不知情之會計師陳斯競、會 計事務所職員陳珉儀、鄭珮綺行使不實之仁昶公司股東臨時 會議事錄，據以向經濟部中部辦公室申請辦理公司解散登記 ，使公務員登載不實，均為間接正犯。被告以一行為觸犯上 開行使業務登載不實文書、使公務員登載不實等2 罪名，為 想像競合犯，應從一重之使公務員登載不實罪處斷。四、原審本於同上見解，適用刑法第28條、第214 條、第215 條 、第216 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告與前妻姜佳君關係交 惡，為順利達成解散仁昶公司目的，不惜將不實事項登載於 職務製作文書，並透過會計師事務所持以向主管機關行使， 使主管機關將公司解散之不實事項登載於公文書上之犯罪目 的、動機、手段，所幸尚無重大危害社會經濟秩序之情形， 惡性尚屬輕微，兼衡其前已有因偽造文書遭法院判刑之素行 ，暨其智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有 期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，及說明被告業務 上登載不實之文書不予宣告沒收之理由，經核認事用法均無 違誤，量刑亦稱允當。檢察官循告訴人之請求，對原判決表 示不服而提出上訴略以：被告身為公司負責人之時間非短， 對於股東臨時會之程序應甚明瞭，竟將責任推給部屬及會計 師事務所人員，難認有悔悟之心，原審量刑過輕等語。另被 告亦不服原判決，執前開各辯詞提起上訴，否認犯罪。惟查 ，原審已於理由欄敘明其審酌上開包括上訴意旨所指事項在 內各情，以為量刑輕重之標準，已基於行為人之責任基礎， 斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，並未逾越職權 或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處， 所量定之刑，並無顯然不當，尚難認為違法；另關於如何認 定被告前揭犯行，本院已一一列舉事證及說明如前，被告否 認犯行，執詞爭執，亦不可採；綜上，本件上訴均無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第214 條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書， 足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第215 條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之 文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘 役或500 元以下罰金。
刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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