臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第135號
上 訴 人
即 被 告 蔣碧娥
選任辯護人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上列上訴人因妨害信用等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度
易字第2666號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第2056號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔣碧娥無罪。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據
，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第43 65號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號 判決意旨可參），是以本判決所引證人王中侖、林輝龍、陳 通助、歐圭彬、張文榮於偵查中之供述，被告及辯護人均未 釋明有何顯不可信之特別情事，且證人王中崙、林輝龍、陳 通助業經於原審行交互詰問程序，被告及辯護人已行使其對 該等證人對質詰問之權利，調查證據均已完足。至證人歐圭 彬、張文榮部分固未經法院行交互詰問給予被告對質詰問之 機會，然被告及辯護人均表示沒有傳喚之必要（見本院卷第 35頁），應認均有證據能力，並得採為本案事實認定之依據 。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案公訴人、被告2人及辯護人就 以下所引被告以外之人於審判外之書面之陳述，均同意作為 證據，揆諸上開說明，亦具證據能力。
貳、認定無罪之理由：
一、本件公訴意旨略以：被告蔣碧娥前係璽園餐飲事業股份有限 公司所經營位於臺北縣新莊市（現改為新北市新莊區，下同 ）民安路188巷5號8樓「喜相逢婚宴會館」（下稱喜相逢餐 廳）之副總經理，負責與客戶接洽訂席及開立菜單等事宜。 詎其竟因與喜相逢餐廳間之離職及薪資糾紛，心生不滿，而 於民國（下同）99年7月21日離職前後，基於意圖散布於眾 及損害喜相逢餐廳之信用之犯罪故意致電客戶表示「喜相逢 餐廳將結束營業」、「餐廳沒有進貨，可能會用現有庫藏的 東西出菜」，而傳述喜相逢餐廳即將歇業之不實言論，足以 毀損喜相逢餐廳之名譽及信用，因認被告涉犯刑法第310條
第1項之誹謗罪及刑法第313條之妨害信用罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台 上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之 判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者告訴 人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與 事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之 詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷 罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判決意旨參照）。 次按刑法第310條第1項之誹謗罪係以意思散布於眾，而指摘 或傳述足以毀損他人名譽之事為成立要件，此觀諸該法條之 規定自明，是行為人必須基於散布於眾之意圖且有誹謗之故 意，始足當之，如僅告知特定人或向特定機關陳述，即與犯 罪構成要件不符（參見最高法院75年台非字第175號及83 年 台非字第306號裁判意旨）。又刑法第313條之妨害信用罪， 則係以行為人散布流言或以詐術（即以不正之方法欺騙他人 ）損害他人之信用為其構成要件，該罪構成要件所稱「散布 流言」即將無稽之言，廣為散布於眾，俾眾週知之意，是刑 法上開誹謗罪及妨害信用罪，均係以行為人向不特定人或多 數人散布指摘足以毀損他人名譽之事，或將無稽之言散布於 眾損害他人之信用，始克相當。
三、本件公訴人認上訴人即被告（以下均稱被告）涉犯前開罪名 無非以㈠被告供述伊曾於喜相逢餐廳擔任副經理，與客戶接 洽確認菜單、桌數事宜；㈡證人即喜相逢餐廳之總經理之證 述；㈢證人歐圭彬、林輝龍、陳通助、張文榮之證述等資為 論據。訊據被告固坦承其於喜相逢餐廳任職，負責客戶訂席 等業務，而其於99年7月21日離職前後，曾與林輝龍、陳通 助等人通過電話，而該2人嗣後均取消訂席等事情，惟堅決 否認有妨害信用及誹謗犯行，辯稱：伊雖有打電話給前開2 人之行為，然並無對外向不特定之人或多數人散布指摘足以 損害餐廳名譽之事等語。
經查：
①被告自98年初起至99年7月21日止在喜相逢餐廳任職，負責 客戶訂席及菜單設計等業務，後並擔任副總經理，證人林輝 龍、陳通助原於99年7月間各以丹鳳高中家長會、鄰長聯誼 會等名義向喜相逢餐廳訂席，惟經被告於離職前後曾與證人 林輝龍、陳通助等人聯絡後，該2人即取消訂席，而喜相逢 餐廳實際上並未停止營業等事實，固為被告自承在卷，核與 證人王中崙、林輝龍、陳通助於偵查及原審審理中就此部分 所證述之情節相符，並有喜相逢餐廳訂位紀錄1份附卷可稽 ，是此部分之事實堪以認定。
②然查證人陳通助於偵查及原審審理中證稱：吃飯前2天，蔣 碧娥打電話來跟我說餐廳要結束營業了，看伊要不要改訂餐 廳，伊因而取消訂席等語（參見100年度偵字第2056號偵查 卷第18頁及原審100年10月21日審判筆錄第5、6頁）。證人 林輝龍於偵查及原審審理中則證稱：伊在訂桌後，發了帖子 後某日早上8點多，被告打電話給伊，如果伊要在該處用餐 ，餐廳可能會用現有庫藏的東西出菜，伊就跟被告取消訂桌 ，是在訂完後，大概隔了1、2天等語（參見上開偵查卷第35 頁及原審100年11月11日審判筆錄第4頁）。參以證人陳通助 原訂開席之日期係99年7月31日，而證人林輝龍預訂席位之 日期係99年7月20日，有喜相逢婚宴會館訂席紀錄1紙在卷可 憑（見他字卷第9-12頁）。是以證人陳通助接到被告前開電 話之時間應係99年7月28日（吃飯前2日）；而證人林輝龍接 到被告前開電話之時間應係99年7月21日或99年7月22日（訂 完後隔1、2天），2者相距至少有6日以上，以相隔6日以上 之時間接續打電話給喜相逢餐廳客戶2人，且電話內容其1是 告知喜相逢餐廳即將結束營業，其1則是告知喜相逢餐廳沒 有準備伊訂之菜，可能用庫藏的東西出菜，實難推認被告有 以撥打該2通電話，而將通話內容散布於眾之故意。 ③雖告訴人指訴：被告離職前後除前開證人2人之外，尚有新 泰國中、命理協會等多人取消訂席等語，然除前開證人2人 明確證稱係被告打電話告知上情外，檢察官並未舉證證明尚 有何人聽聞被告以何種方式為前開不實言論。證人張文榮於 偵查中證稱：沒有從被告口中得知喜相逢要歇業之事，伊是 從光華警友會社團內聽到的等語（見偵字第2056號卷第25 頁），另證人歐圭彬於偵查中證稱：在原訂日期的前2天， 會長打電話通知改餐廳，伊就問會長林輝龍會長為何會突然 改地點，會長說接到餐廳的通知，說餐廳可能結束營業，所 以才會臨時改餐廳等語（參見上開偵查卷第18頁），此部分 純屬聽聞自林輝龍之傳聞證據，原不得據為認定事實之基礎 ，且亦無從證明被告有對林輝龍、陳通助以外之人告知喜相
逢餐廳要歇業之不實事項，尚不得爰引作為不利被告之證據 ，告訴人前開指訴純係推認而無證據可佐。
四、向特定他人告稱足以傷害他人名譽信用之不實言論，固有損 私德，且就本案而言，該行為尚造成告訴人財產上期待利益 之損失（即因而使證人陳通助、林輝龍因而取消訂席），誠 屬不該，然依罪刑法定之原則，刑法第310條、第313條之構 成要件既限於行為人向不特定人或多數人散布指摘足以毀損 他人名譽之事，或將無稽之言散布於眾損害他人之信用，而 人民有秘密通訊之自由，此為憲法明定之基本人權，被告以 電話通訊之方式向證人陳通助、林輝龍告稱前開不實事項時 ，原無從以該方式散布於陳通助、林輝龍以外之第3人，且 依上開證人2人之證詞，被告並未委託證人陳通助、林輝龍 向不特定多數人告稱餐廳即將歇業或餐廳會用庫藏東西出菜 ，公訴人未能舉證證明被告係於不特定人得以共見共聞之地 點為上開言論，亦未就上開電話內容，有否經由上開2通電 話散布至上開證人2人以外之第3人為舉證，即無證據證明被 告有將前開無稽之論散布於眾之主觀意圖及客觀事實，揆諸 前開說明意旨，被告之犯罪應屬不能證明，自應為無罪之諭 知。
五、原審未詳予論述何以被告有以前開餐廳即將歇業之事散布於 眾之故意即遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴指摘原判決 不當，則有理由，應由本院將原判決撤銷，依法為無罪之諭 知。
六、被告及辯護人聲請本院傳喚證人陳通助、楊明山、張春梅分 別欲證明被告沒有在宴席前兩天打電話告知陳通助餐廳要結 束營業及被告於離職後曾經介紹楊明山、張春梅至餐廳用餐 。然查本案證人陳通助已於原審經交互詰問完畢，給予被告 對質詰問之機會，且上開被告所聲請之待證事實為消極不存 在之事實，亦無從證明，本院認無再傳喚陳通助到庭之必要 ；而證人楊明山、張春梅部分所待證之事實與本案被告被訴 事實並無關聯，爰均駁回其聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日