臺灣高等法院刑事判決 100年度金上更(一)字第9號
上 訴 人
即 被 告 張翠芳
輔 佐 人
即被告女兒 周君潔 19歲民.
選任辯護人 陳政峰律師
上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第
1944號，中華民國98年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方法院檢察署96年度調偵字第40號），提起上訴，本院判決
後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張翠芳於民國91年間，在臺北市○○區○○街從事臨時清潔 工作，因而結識楊秋樺，其等二人明知非銀行不得經營收受 存款業務，亦不得以收受投資為名義，向多數人或不特定之 人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，竟基於 共同違反銀行法規定之犯意聯絡，於91年5月間起至92年9月 止，在臺北市○○區○○街103巷8 號之7不知情賴國傳經營 汽車修理廠旁倉庫內，由楊秋樺負責記帳、收受款項、發放 紅利，共同向附表所示親友或輾轉知悉此事吳麗梅、賴繼炮 、楊燕、丁徐秀蘭、賴國傳、李純慧（原名李褰）、張楊秋 美等不特定人，陳稱其等從事水果進口生意，以貨櫃自國外 載運水果進口，販售至國內各大賣場，利潤可期，投資及結 算獲利方式以新臺幣（下同）20萬元為1單位，15日為1期， 每期每單位可領取與投資成本顯不相當之利息即紅利15,000 元，紅利若不領取可計入投資額，出資及發放紅利均以現金 為之，以此方式向附表所示吳麗梅、賴繼炮、楊燕、丁徐秀 蘭、賴國傳、李純慧、張楊秋美等不特定人收受如附表所示 投資款項，嗣因無法繼續依約發放紅利，張翠芳於92年09月 起避不見面，經吳麗梅等人向臺灣士林地方法院檢察署檢察 官告發，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法 第294條第1項定有明文。被告張翠芳於本件起訴後，在原審 及本院審理中對於所詢問事項均不言語，選任辯護人在原審 為其辯護稱：被告罹患憂鬱症，請求依法裁定停止審判等語
。惟查：
(一)被告於原審及本院審理中，雖不陳述意見，然對於以是非題 方式呈現之問題則可以點頭、搖頭之方式回答（原審卷一第 131、165頁、卷二98年6月23日審判筆錄第1、3頁、98年8月 5 日審判筆錄第1、2頁），且於原審詰問證人程序中，亦可 經由辯護人表示旁聽民眾中有先前因本件糾紛遭被告向檢察 官告訴妨害自由之人到場等情（原審卷一第207至209頁）， 復經原審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總 醫院（下稱臺北榮總）就被告現在精神狀態進行鑑定，綜合 被告行為之觀察、智力功能表現、主觀身心症狀困擾等，認 被告整體智力測驗表現位於中度智能障礙程度，應有可能為 一智能障礙之人，目前情緒低落，過去亦有憂鬱症病史，目 前應有憂鬱症之精神科診斷，惟被告於鑑定時，對問話仍可 以有言語表達，其反應雖然較慢，對問話亦較簡答，有時需 要協助表達，但整體而言，被告對外界事物並非完全無法知 覺、理會及判斷，又被告憂鬱症對其影響以情緒為主（即情 緒低落），並不會使被告對外界事物完全無法知覺、理會及 判斷，故被告目前精神狀態並未達心神喪失之程度，有臺北 榮總97年4月28日北總精字第09700084 88號函所附精神狀況 鑑定書在卷可稽（原審卷一第63至65頁）。(二)本院更審中，再函請臺北市立聯合醫院鑑定被告之精神狀態 ，依該院101年1月19日檢送報告載稱：綜合以上所述張女過 去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查與心理評估結 果，認為張女為一【精神官能性憂鬱症】之患者，而張女於 本案發生時，並無辨別其行為違法之能力與依其辨識而行為 之能力，較平常人顯著減低之情形，張女應負完全刑事責任 ，而張女現今之精神狀態，並未達到刑事訴訟法第二百九十 四條（報告誤載為一百九十四條，應更正）所稱心神喪失， 應停止審判之程度（本院更審卷64至66頁），是本院認被告 並無刑事訴訟法第294條第1項所定心神喪失，而應裁定停止 審判之情形。又被告雖經鑑定認有上開中度智能障礙情形， 惟其既已選任辯護人，並有女兒陳明為輔佐人，是對其防禦 權行使，自無受損之慮，合先敘明。
二、證據能力之說明：
(一)按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項， 定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人 時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性 極高，為兼顧理論與實務而設。被告、辯護人如主張證人於 偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據
調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官 所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據 。又刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之 後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告 有與證人對質及詰問證人權利，然刑事訴訟法第166 條以下 所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官 固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一 律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目 的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位 ，經由當事人攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別 ，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在 場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，然在偵查目的及法律之條文規範結構 下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權機會，是應認 我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非 必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問 證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權法理 ，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權外，法院仍應 傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之 機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經 具結，且無顯不可信情況，仍屬未經完足調查之證據（最高 法院96年度台上字第1870號判決）。
(二)次按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定 人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官 依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告 以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被 告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查 過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八 條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權適法行使，當無違法可言 。前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本 質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權， 除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正
當理由拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳 述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭 非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已 經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對 詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結 之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力（最高法院98 年台上字第1710號判決意旨）。
(三)經查，證人吳麗梅、賴繼炮、楊燕、丁徐秀蘭、賴國傳、李 純慧、張楊秋美、楊秋樺、張光國，除證人丁徐秀蘭經原審 合法傳喚、拘提未到案，及賴繼炮未到庭（其於偵查中係以 告訴人陳述）外，其餘均於原審中到庭作證，其等於偵查中 之證述，業經檢察官依法令其等具結，觀諸其製作偵查筆錄 情況，就案情有充分供稱，筆錄製作原因、過程及其功能加 以觀察其信用性，據以判斷，查無顯不可信情況存在，被告 或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且 無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事 ，上開證人先後於原審及本院審理中，由被告及辯護人踐行 對質詰問程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案之證據 。辯護人僅以證人張光國、李純慧等人於偵查中證述，未經 被告及辯護人詰問，主張為無證據能力云云（更審卷76至79 頁），尚非可採。又告訴人賴繼炮於偵查中供述，雖未具結 ，然係檢察官依告訴人身分訊問，被告辯護人及檢察官於原 審均請求傳喚作證，惟98年03月18日審理期日，證人未到庭 ，檢察官主張「捨棄傳喚」，辯護人陳稱「沒有意見」，此 有原審審判筆錄可稽（原審卷一第184 頁），且證人於原審 法院99年金訴字第3 號楊秋樺所涉銀行法案件，經傳喚到庭 作證，嗣更審中，被告辯護人請求調取該案卷並傳喚作證， 惟證人未到，本院於審理期日提示該證人作證內容予被告、 辯護人及檢察官表示意見在卷，辯護人陳稱沒有意見（更審 卷146、149頁），未再請求詰問，自堪認告訴人於偵查中供 述，具有證據能力。證人丁徐秀蘭於原審楊秋樺另案審理中 ，經傳喚作證，依其他證人所陳，證人已患重病，無法到庭 ，此有調取上開楊秋樺案卷可稽，被告及辯護人於本案審理 期日，亦陳稱沒有其他意見，依上所述，伊於偵查中證述， 查無顯不可信之情況存在，堪認有證據能力。再被告及辯護 人主張張光國等人警詢之供述，沒有證據能力乙節，茲該等 證人警詢供述，核係審判外之陳述，查無較可信之特別情況 ，辯護人既有爭執，該等人警詢供述，核無證據能力。
(四)扣案帳冊四本為證人楊秋樺主動提出，均為其所製作，業據 證人楊秋樺確認在卷（第7287號偵查卷第104 頁、原審卷一 第284頁至286頁），並無違法取得及真實性之質疑，至能否 以其記載內容證明被告之犯罪事實，純屬證明力問題，被告 選任辯護人主張扣案帳冊無證據能力，尚非可採。告訴代理 人96年6月4日具狀陳報投資附表之金額，分據證人等於原審 審理中各自證述確認在卷，為其等證詞之一部分，亦足堪為 證據。另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。卷附被告與證人 談話錄音光碟及譯文部分，經辯護人與被告確認為其聲音， 譯文內容與光碟相符，而同意引用為證據（原審卷一第 131 頁），依上開規定，本院認亦屬適當，得為證據。除前開證 據論述，及辯護人爭執私文書證據能力亦不可採外，本判決 下列認定事實所引用證據資料（包含人證與文書證據、物證 等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢 察官、被告及辯護人對本院提示卷證，均表示對於證據能力 沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時情況，尚無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。乙、實體方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）張翠芳，對於前開犯罪事實均未 為陳述，辯護人於原審為其辯稱：本件雖經證人證述在卷， 惟無證據證明被告確實收取證人所交付款項，況案發時被告 僅係擺攤賣水果小販，與進口賣水果不同，實難想像證人等 是因相信被告而投資，且證人所述應係從共犯楊秋樺知悉有 高息可收取才會拿錢出來，亦無證據可證明被告與證人間就 收取款項有何利益給予之約定；於本院則為其先後辯護稱： 各證人雖到庭證述，但不足以證明被告有詐欺或違反銀行法 之行為，且原審就詐欺部分也認定不成立，至證人楊秋樺所 寫私文書記載之帳冊，亦沒有證據能力，不足以認定被告有 上開犯罪事實，楊秋樺所說犯罪時間與原審附表所記載時間 不正確，又共犯楊秋樺亦經本院改判詐欺罪等語。經查：(一)被告張翠芳，前於偵查中對於檢察官之訊問均能一一回答， 並為辯解，雖辯稱不知收了多少錢，然對於透過楊秋樺收取 款項、給付利息乙節均始終供認在卷（第227 號偵查卷第54 至57頁、第40號偵查卷11至13頁），復有案發後被告與證人 丁徐秀蘭等人商談返還投資款項錄音光碟及譯文可佐（40號 偵查卷48至62頁），而被告於該次錄音中對於收受款項乙節
並不否認，且向證人丁徐秀蘭等表明要待其與貿易商、行口 之人處理好始能歸還伊等所投資款項等情。茲按證人楊燕、 張楊秋美分別為楊秋樺姑姑、姊姊，證人吳麗梅、賴繼炮、 丁徐秀蘭、賴國傳、李純慧則為楊秋樺友人，其等因楊秋樺 介紹或輾轉知悉被告從事進口水果行口之投資生意，利潤很 好，每投資20萬元，15日即可領取紅利1,5000元，投資及紅 利領取均以現金為之，陸續於91年5月間起至92年9月止陸續 投資，並領取以上開方式計算之紅利，有時所領取紅利會轉 為本金再投資，第一次交付本金、領取紅利部分是由楊秋樺 去家中拿取、交付，部分及之後到臺北市○○區○○街 103 巷8號之7賴國傳經營汽車修理廠旁倉庫內由楊秋樺分紅利， 本金交給楊秋樺，楊秋樺再交給到場之被告等情，分據證人 吳麗梅、賴繼炮、楊燕、丁徐秀蘭、賴國傳、李純慧、張楊 秋美於偵查及原審指稱、證述在卷（40號偵查卷14 頁、227 號卷28至31頁、原審卷一第167至182、184至187、196至199 、211、224至226、258至261 頁），核與證人楊秋樺證述為 被告收取款項、發放紅利等節相符（227 號偵查卷30至31頁 、原審卷二98年8月5日審判筆錄第11頁），前開證人吳麗梅 、賴繼炮、楊燕、丁徐秀蘭、賴國傳、李純慧、張楊秋美、 楊秋樺之指稱、證述內容，應非虛假。
(二)證人楊秋樺確認扣案黃色帳冊係被告交予伊記帳，其他三本 則是伊為了記帳而自己去購買，被告則會從中扣除購買帳冊 款項給伊，帳冊上「丁太太」是在臺北市○○區○○街 103 巷8號之7汽車修理廠旁理髮店的太太，大概60幾歲住在木柵 ，應是丁徐秀蘭；「寶蓮」是楊燕；「秋美」是張楊秋美； 「炮」是賴繼炮夫妻；「傳」、「賴」是賴國傳；「蔡」是 賴國傳修車廠朋友，蔡的太太大約40幾歲，住在基隆路加油 站後面，先前開庭時曾經幾次在庭外看過蔡的太太，應是李 純慧等情（原審卷二98年8月5日審判筆錄第3至8、12頁）。 互核扣案帳冊及證人陳報交付款項金額，其中： 1.證人丁徐秀蘭92年01月23日交付80萬元（40號偵查卷第73頁 ）與黃色帳冊第42頁記載「1/23丁太太80萬」、92年02月25 日交付100 萬元（40號偵查卷73頁）與黃色帳冊第43頁記載 「2/25丁太太100萬」；91年12月05日交付100萬元（40號偵 查卷69頁）與紅色帳冊第3頁記載「12/5丁太太100萬」、91 年8月19日領取100萬元（第40號偵查卷69頁）與紅色帳冊第 3頁記載「8/20丁太太100萬」、91年7月29日領取100萬元（ 第40號偵查卷69頁）與紅色帳冊第5頁記載「7/30丁太太100 萬」、91年10月2日領取100萬元（第40號偵查卷第69頁）與 紅色帳冊第6頁記載「10/3丁太太100萬」、91年12月24日交
付50萬元（第40號偵查卷69頁）與紅色帳冊第6頁記載「12/ 24丁太太50萬」、92年07月3日交付100萬元（第40號偵查卷 第73頁）與紅色帳冊第09頁記載「7/3丁太太100萬」；92年 06月26日交付10 0萬元（第40號偵查卷第73頁）與藍色帳冊 第5頁記載「6/26丁太太100萬」、92年7月12日交付100萬元 （第40號偵查卷73頁）與藍色帳冊第11頁記載「7/12丁太太 100萬」、92年8月6日交付100萬元（第40號偵查卷第73頁） 與藍色帳冊第24頁記載「8/6丁太太100萬」、92年08月17日 交付100 萬元（第40號偵查卷73頁）與藍色帳冊第31頁記載 「8/17丁太太100萬」內容相符。
2.證人賴繼炮與吳麗梅91年9月3日領取20萬元（第40號偵查卷 67頁）與黃色帳冊第18頁記載「9/4 吳麗梅20萬」、91年11 月26日領取20萬元（第40號偵查卷第67頁）與黃色帳冊第18 頁記載「11/27 炮20萬」、91年12月26日領取20萬元（40號 偵查卷67頁）與黃色帳冊第47頁記載「12/27 炮20萬」、92 年01月30日領取20萬元（第40號偵查卷第70頁）與黃色帳冊 第47頁記載「1/31炮20萬」、92年02月13日領取40萬元（40 號偵查卷70頁）與黃色帳冊第47頁記載「2/14炮40萬」、92 年2月27日領取100萬元（第40號偵查卷第70頁）與黃色帳冊 第47頁記載「2/28炮100萬」；92年3月14日領取20萬元（第 40號偵查卷第70頁）與紅色帳冊第33頁記載「3/15炮20萬」 、92年3月28日領取420萬元（第40號偵查卷第70頁）與紅色 帳冊第33頁記載「3/29炮420萬」、92年3月31日領取40萬元 （第40號偵查卷70頁）與紅色帳冊第33頁記載「4/1 炮40萬 」、92年4月7日領取140 萬元（第40號偵查卷70頁）與紅色 帳冊第33頁記載「4/8炮140萬」、92年4月25日領取200萬元 （第40號偵查卷第70頁）與紅色帳冊第34頁記載「4/26炮20 0萬」、92年5月7日領取100萬元（第40號偵查卷第70頁）與 紅色帳冊第34頁記載「5/7、8炮100萬」、92年07月2日領取 100萬元（第40號偵查卷70頁）與紅色帳冊第34頁記載「7/3 炮100萬」、91年9月5日領取120萬元（第40號偵查卷第67頁 ）與紅色帳冊第35頁記載「9/6炮120萬」、91年12月03日領 取40萬元（第40號偵查卷第67頁）與紅色帳冊第35頁記載「 12/4炮40萬」；92年7月23日領取100萬元（40號偵查卷第70 頁）與藍色帳冊第16頁記載「7/24炮100萬」、92年08月1日 交付200 萬元（第40號偵查卷70頁）與藍色帳冊第23頁記載 「8/2炮200萬」、92年8月15日領取200萬元（40號偵查卷第 70頁）與藍色帳冊第30頁記載「8/16炮200萬」內容相符。 3.證人賴國傳於91年6月21日領取20萬元與黃色帳冊第9頁記載 「6/21阿傳20萬」；92年1月21日交付100萬元與黃色帳冊第
28頁記載「1/21阿傳100萬」；92年07月4日交付30萬元（第 40號偵查卷71頁）與藍色帳冊第8頁記載「7/4傳30萬」內容 相符。證人李純慧於91年09月20日領取50萬元與黃色帳冊第 12頁記載「9/20蔡50萬」；91年10月18日領取30萬元與黃色 帳冊第12頁記載「10/18 蔡30萬」；91年10月23日領取30萬 元與黃色帳冊第12頁記載「10/23 蔡30萬」；91年10月31日 領取30萬元與紅色帳冊第30頁記載「10/31 蔡30萬」；91年 11月09日領取60萬元與黃色帳冊第12頁記載「11/9蔡60萬」 ；91年11月14日領取50萬元與黃色帳冊12頁記載「11/14 蔡 50萬」；91年11月16日交付20萬元與黃色帳冊第12頁記載「 11/16 蔡20萬」；91年11月19日領取50萬元與黃色帳冊第34 頁記載「11/19 蔡50萬」；91年11月30日領取30萬元與黃色 帳冊第34頁記載「11/30蔡30萬」；91年12月3日交付10萬元 與黃色帳冊第34頁記載「12/3蔡10萬」；91年12月26日交付 60萬元與黃色帳冊第34頁記載「12/26 蔡60萬」；91年12月 31日領取20萬元與紅色帳冊第32頁記載「12/31 蔡20萬」； 92年01月25日領取40萬元與黃色帳冊第34頁記載「1/25蔡40 萬」；92年2月08日交付30萬元與黃色帳冊第48頁記載「2/8 蔡30萬」；92年02月15日交付20萬元與黃色帳冊第48頁記載 「2/15蔡20萬」；92年02月23日交付20萬元與黃色帳冊第48 頁記載「2/23蔡32萬」；92年3月1日交付20萬元與黃色帳冊 第49頁記載「3/1蔡20萬」；92年3月10日交付10萬元與紅色 帳冊第28頁記載「3/10 蔡10萬」；92年3月15日交付20萬元 與紅色帳冊第28頁記載「3/15蔡20萬」；92年03月21日交付 20萬元與紅色帳冊第28頁記載「3/21蔡20萬」；92年05月21 日領取50萬元與紅色帳冊第29頁記載「5/21蔡50萬」；92年 05月24日領取20萬元與紅色帳冊第29頁記載「5/24蔡20萬」 ；92年06月2日交付40萬元與紅色帳冊第29頁記載「6/2蔡40 萬」；92年6月7日領取100萬元與紅色帳冊第31頁記載「6/7 蔡100萬」；92年6月18日領取100萬元與黃色帳冊第9頁記載 「6/18蔡100萬」；92年6月24日領取100萬元與藍色帳冊第3 頁記載「6/24蔡100萬」；92年07月4日交付20萬元與黃色帳 冊第8頁記載「7/4蔡20萬」；92年7月16日領取100萬元與紅 色帳冊第31頁記載「7/16蔡100萬」；92年8月1日領取300萬 元與藍色帳冊22頁記載「8/1蔡300萬」；92年08月13日交付 100萬元與藍色帳冊第27頁記載「8/13蔡100萬」；92年08月 23日交付40萬元與藍色帳冊第33頁記載「8/23蔡40萬」；92 年08月29日領取100萬元與藍色帳冊第頁記載「8/29蔡100萬 」；92年9月1日交付100萬元與藍色帳冊第36頁記載「9/1蔡 100萬」；92年09月3日領取30萬元與藍色帳冊第43頁記載「
9/3蔡30萬」。證人張楊秋美於92年9月3日領取100萬元與黃 色帳冊16頁記載「9/3秋美100萬」，均屬相合。 4.前開證人丁徐秀蘭、賴繼炮、吳麗梅、賴國傳、李純慧、張 楊秋美等人，另提出領取款項帳戶交易明細表（227 號偵查 卷94至149 頁、40號偵查卷第81頁）供參，至證人楊燕未能 詳述歷次領取或交付款項之確切日期，而無從與帳冊核對。 然依證人丁徐秀蘭、賴繼炮、吳麗梅、賴國傳、李純慧、張 楊秋美、楊燕、楊秋樺等人前開證述，其等投資方式除以自 己款項交付外，亦有以應領取之紅利添加款項後再行投入， 是除前開各筆金額外，其餘款項雖未能有相應之金額、日期 記載，但此或因係應領取紅利再行投資、或因應領取之紅利 添加款項後再行投資，均不影響其等證述確有投資金額予楊 秋樺轉交被告乙節之可信，證人楊秋樺亦證以：被告找伊叫 投資人籌錢，投資人將錢拿來，清點過後，被告要伊記下來 ，伊是大概記的，被告說她有請三位會計；若投資人拿到紅 利再投資，就另外寫一筆，帳冊所載的錢確實為投資人有交 錢才會記載等語（原審卷二98年8月5日審判筆錄11、12頁） ，證人楊秋樺於本院更審中否認該四本帳冊係伊所記載云云 （更審卷144至146頁），依伊所涉另案案件，已據原審法院 及本院先後判處有期徒刑一年六月、九月以觀，堪認係卸責 之證述，應非可取。從而，證人丁徐秀蘭、賴繼炮、吳麗梅 、賴國傳、李純慧、張楊秋美、楊燕、楊秋樺等人證述，佐 以扣案帳冊之記載、錄音光碟譯文，參以被告於偵查中供述 ，堪認丁徐秀蘭、賴繼炮、吳麗梅、賴國傳、李純慧、張楊 秋美、楊燕、楊秋樺等人所述為真，辯護人為被告辯稱：帳 冊為楊秋樺個人所記，既無被告筆跡，復無被告簽名，不足 認被告確實收受款項云云，尚非可採。又證人李純慧、楊燕 等人，已於原審中到庭證述在卷，辯護人再請求傳喚，核無 必要。再者，被告與證人等談話錄音光碟及譯文部分，經辯 護人與被告確認為其聲音，且譯文內容與光碟相符，而同意 引用為證據（原審卷一第131 頁），本院更審中，辯護人再 請求勘驗告訴代理人96年6月4日刑事陳報㈡狀（調偵40號卷 65頁）之錄音磁碟（本院更審卷100頁），亦無必要。二、次查：
(一)證人吳麗梅所證：一開始認為這樣的利息很高很好賺，所以 才投資，沒有去查看被告到底有無作水果生意，認識楊秋樺 時她是在做清潔工作的，並沒有去過楊秋樺家，也不知道楊 秋樺親戚投資多少，只知道金額很大，與先生賴繼炮從事汽 車零件上游工廠約20幾年，有買過股票，也有自己的房子， 也有因生意需要簽發支票等語（原審卷一第175至183頁）；
證人楊燕證述：楊秋樺只說是作水果生意，覺得很好賺，沒 有問過楊秋樺，被告是否確實在作水果進口生意，楊秋樺平 常是作清潔工作，不知楊秋樺住哪裡等情（原審卷一第 187 至190 頁）；證人李純慧證以：楊秋樺是朋友，當時在幫人 家煮飯，楊秋樺一直表示被告負責前面標生意，其負責收錢 給被告做生意，一直沒有帶他們去看水果行，想說楊秋樺自 己姊姊、姑姑都投資這麼多了，所以沒有懷疑，當時有聽說 被告是低收入戶，不是很瞭解，因為不認識被告等詞（原審 卷一第196至199頁、210 頁）；證人張楊秋美證稱：妹妹楊 秋樺說被告在做進口水果，問其要不要投資，交錢給楊秋樺 時，她有記帳，因為看楊秋樺和另一個朋友有投資也領很多 ，所以沒有問過楊秋樺是否有風險，覺得很好賺就繼續投資 ，投資一年後有要求去看行口，但是被告並沒有帶其去看（ 原審卷一第224、225、227、229頁）；證人賴國傳則證稱： 楊秋樺問說有無鄰居要投資水果，一個月可以領多少紅利， 楊秋樺只說被告水果放在倉庫，也沒問或去查水果生意確切 地點在哪裡，感覺很好賺所以去投資，是因為相信楊秋樺才 去投資，做汽車修配廠已經40幾年等情（原審卷一第258至2 62頁）；證人丁徐秀蘭經原審法院合法傳喚、拘提均未到庭 ，於本院更審中，依辯護人主張，調取共犯楊秋樺所涉原審 法院另案案卷，可知證人已患重病，無法到庭，其先前於偵 查中亦陳稱：是楊秋樺來招投資水果，一股20萬，紅利3 萬 ，早上分紅利，下午就收走，是想說利潤不錯才投資，被告 說後來會有水果大牌牌照，所以繼續投資下去等語（227 號 偵查卷69頁）。
(二)證人丁徐秀蘭、賴繼炮、吳麗梅、賴國傳、李純慧、張楊秋 美、楊燕等人均非年少，均有社會歷練，其中不乏開工廠、 做生意已有數十年之人，豈有不知投資做生意並無穩賺不賠 者，怎可能每投資20萬元，15日即可固定領取1,5000元利息 ，且在對於被告完全不熟識，只認識當時從事為人清潔打掃 工作之楊秋樺，復未確認被告或楊秋樺所稱之「水果生意」 、「行口」等內容為何，而對於投資應考慮之相關重要事項 毫無所悉情形下，即逕自投資鉅額金額，顯見其等均係因認 為20萬元1單位，15日1期，每期每單位即可領取紅利1,5000 元之投資方式甚為好賺而將款項交予被告及楊秋樺，而對於 被告或楊秋樺將所投資之款項是否確實做為水果進口生意並 不在意。況依前開證人丁徐秀蘭、吳麗梅、賴國傳、李純慧 、張楊秋美、楊燕證述內容，其等亦不否認是因為覺得很好 賺、利潤很好，所以才投資，是難認證人丁徐秀蘭、賴繼炮 、吳麗梅、賴國傳、李純慧、張楊秋美、楊燕等有陷於錯誤
之情，本件應非公訴人所指其等係因陷於錯誤而交付款項， 彰彰明確。
(三)按，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論 ；除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29 條之1、第29條第1項，分別定有明文。上開銀行法所稱收受 存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還 本金或給付相當或高於本金金額之行為；以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年07月17日增訂 銀行法第29條之1 所明定。換言之，必其之取得款項、吸收 資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務 未經依法核准、許可為非法者，始足成立違反非銀行不得經 營收受存款業務罪；如行為人之取得款項，係基於不法原因 如詐欺行為，因其並無返還本金或給付相當或高於本金意思 ，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非 所謂之收受存款，應逕依詐欺罪論處，無成立修正前銀行法 第125條第1項之餘地（最高法院91年台上字382 號判決）， 是銀行法第125條第1項之罪與刑法詐欺罪係屬相互排斥關係 ，無法併存。茲查：
1.證人丁徐秀蘭、吳麗梅、賴繼炮、賴國傳、李純慧、張楊秋 美、楊燕等人均與被告不相識，或係楊秋樺之親友，或輾轉 經由楊秋樺親友知悉，亦據其等詳述在卷，證人吳麗梅證以 ：因為賴國傳和楊秋樺認識，透過賴國傳與楊秋樺認識，投 資後才認識楊秋樺等詞（原審卷一第177、182頁），證人賴 國傳證稱：楊秋樺問說有無鄰居要投資水果，一個月可以領 多少紅利等語（原審卷一第258 頁），證人楊秋樺亦證述： 91年間依被告所說一股20萬、1個月領3萬，向朋友介紹投資 被告水果行；帳冊內容之記載都是被告叫伊找投資人籌錢， 投資人將錢拿來，伊清點過後，記下來等語（原審卷一第27 3、286、287頁、原審卷二98年08月5日審判筆錄第12頁）， 並有扣案帳冊四本可參，是被告經由楊秋樺找尋投資人，此 對象除楊秋樺親友外，並有輾轉經由楊秋樺親友知悉者，此 投資人除證人丁徐秀蘭、吳麗梅、賴繼炮、賴國傳、李純慧 、張楊秋美、楊燕等人外，並有帳冊上所記載如附表所示之 人，且如前開證人賴國傳所述及證人楊秋樺自陳，被告及楊 秋樺所招募投資對象除自己親友外，並由親友輾轉介紹投資
，是其行為顯係向不特定人以收受投資為名收取款項。 2.被告及楊秋樺向證人丁徐秀蘭、吳麗梅、賴繼炮、賴國傳、 李純慧、張楊秋美、楊燕等人以投資進口水果為名，並允以 投資20萬元為1單位，15日為1期，每期每單位即可領取紅利 1,5000元，紅利若不領取亦可計入投資額，出資及發放紅利 則均以現金為之，而招攬其等交付款項，已如前述，吳麗梅 另證以：每次拿現金回來都很正常，沒有發生差錯，一直領 到92年最後一筆款項交出去之前等詞（原審卷一第177、178 頁），證人楊燕、張楊秋美證述：紅利拿回來就再添上去湊 整數投資，被告發紅利到92年08月最後一筆前紅利都很正常 發等語（原審卷一第194、198、200、226頁），證人楊秋樺 證述：黃色帳冊上記載「還本錢付清」代表已經還給投資人 ，姓名劃掉代表已經結算，或是記到其他本去等語（原審卷 二98年8月5日審判筆錄10至11頁），是被告及楊秋樺不僅對 投資人允以高額利息給付，且確實分發紅利，被告前於偵查 中辯稱只是借款云云，辯護人為被告辯以：無證據證明被告 有允諾給予一定利益等詞，均與上開事實相悖，自非可採。 參酌前開說明，被告及楊秋樺確係以收受投資名義，向不特 定人收受款項，而約定、給付高達週年百分之一百八十紅利 （每20萬元，15日紅利1萬5000元，即1月紅利為3萬元，1年 之紅利即36萬元，利率為36萬元除以20萬元等於百分之一百 八十），且此行為長達一年餘，對象如附表之多，益見被告 與楊秋樺有以繼續意思而反覆實施此同種類行為為目的之社 會活動，即已屬銀行法所規定之經營收受存款業務至灼。至 本院調取楊秋樺案卷，原審雖以銀行法論科，本院另案改論 以共同常業詐欺罪，惟依本院查詢類似案例，上開案件法律 見解，尚非可拘束本案之事實認定及法律適用，附此載明。(四)又證人丁徐秀蘭、吳麗梅、賴繼炮、賴國傳、李純慧、張楊 秋美、楊燕等人既分別為楊秋樺親友或輾轉經由其親友而知 悉此投資管道，證人楊秋樺亦自陳為被告招攬投資人、收取 款項、發放紅利、記入帳冊等（原審卷一第285至289頁）， 證人李純慧、張楊秋美、賴國傳並證稱：楊秋樺說這麼好賺 是因為生意好，楊秋樺說她和被告合夥做生意等語（原審卷 一第198頁、228、261 頁），證人楊秋樺自陳：從未曾要求 被告去看行口或倉庫，因為信任被告，認識被告時被告生活 辛苦，過得不好，在修車廠附近工作洗樓梯、做蛋糕等語（ 原審卷一第276、278頁），是以證人楊秋樺認識被告之時， 被告只是一個生活困苦普通人，何來資歷、能力可以從事進 口水果之龐大生意，若果有如此利潤甚豐之生意，被告又怎 可能如證人楊秋樺所稱之生活辛苦、為人打掃？證人楊秋樺
供稱：伊也是投資者，相信被告而投資生意，並沒有與被告 合夥犯罪云云，自非可採。證人楊秋樺就前開收受存款行為 與被告間，有犯意聯絡與行為分擔，應堪認定。綜上，被告 前於偵查中辯稱僅係借款云云，被告選任辯護人於原審及本 院為被告辯護稱：無證據證明被告有收取金錢、允諾給予一 定利益等情，均不足採。從而，本件之事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，銀行法第125條於93年2月04日修正公布，並自 同年月06日起施行（其餘歷次修正均與本條無關），被告行 為時第125條規定：「違反第29條第1 項規定者，處3年以上 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。經營銀 行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關 許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪 者，處罰其行為負責人」，修正後第125 條則規定：「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元 以上5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融 資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項 規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」，經