臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(三)字第176號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張峰彬
選任辯護人 扶助律師 張寧洲 律師
上 訴 人
即 被 告 謝進男
指定辯護人 扶助律師 吳柏興 律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣士林地方法院96年度重
訴字第6號，中華民國96年11月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署96年度偵字第479號），提起上訴，判決
後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於張峰彬共同殺人及非法持有槍彈部分暨定執行刑均撤銷。
張峰彬共同使人受重傷，處有期徒刑捌年陸月，可發射子彈具有殺傷力之手槍壹把沒收。被訴非法持有槍彈部分無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、謝進男曾因肇事致人傷害逃逸案件，經臺灣士林地方法院以 92年度交訴字第7號判處有期徒刑6月確定，並於92年10月17 日易科罰金執行完畢。
二、謝進男與時任臺北縣八里鄉（改制後為新北市八里區）鄉民 代表會主席楊啟明（經本院另案以98年度上訴字第2852號判 決論以共同教唆使人受重傷罪，判處有期徒刑6年6月，上訴 最高法院審理中）為遠房甥舅關係，素有交情，張銘輝(業 經本院以共同教唆使人受重傷罪，判處有期徒刑4年6月確定 )則因楊啟明曾予資助甚為感念，與楊啟明交情甚篤。迨因 95年11月25日晚間，在臺北縣八里鄉農會常務監事施阿貴娶 媳之喜宴巧遇時任立法委員之李顯榮，喜宴後相約到臺北縣 八里鄉鄉○○○街之「名人卡拉ＯＫ」續攤，該處有楊啟明 、李顯榮、鄉民代表陳志偉及隨後到場綽號「豬肚」鄭文萍 等人，席間李顯榮勸進楊啟明競選下屆八里鄉鄉長，楊啟明 則推舉較年輕之陳志偉競選，並稱要花新臺幣（下同）3、5 千萬元都可以等語，鄭文萍聞言即向楊啟明表示欲參選鄉長 ，楊啟明即以「你連村長都選不上」等語刺激鄭文萍，鄭文 萍當下惱怒向在場人揚言稱「明天要去做一件轟動的事」「 大哥也是一樣」「我一定敢開」等語後，經友人勸說先行離 席，嗣楊啟明由司機鄭俊飛駕車搭載，偕同陳志偉、李明輝 轉往臺北縣三重市（改制後為新北市三重區○○○路「黃金
歲月ＫＴＶ」赴約，抵達後，因先到場之張銘輝詢問楊啟明 遲到原因，楊啟明激動地向在場之陳志偉、李明輝、張銘輝 及張銘輝之女友古夢萍（綽號「小夢」，更名為古昀潔）怒 稱剛才在「名人卡拉ＯＫ」，「豬肚」是故意在眾人面前讓 伊難堪等語，意要找人代為出氣，張銘輝見狀附和說怎可對 老闆嗆聲漏氣，一定要教訓他不可等語，楊啟明說好，陳志 偉與李明輝則極力勸和，但張銘輝堅持說此仇不報以後老闆 如何面對其他人等語，楊啟明聞言即與張銘輝共同基於教唆 使人受重傷之犯意聯絡，交待張銘輝要在他於95年11月26日 出國後再計劃如何找人砍斷鄭文萍一隻腳等語，眾人一直持 續到翌日（95年11月26日）黎明6時許才散去。張銘輝旋於 隔日（95年11月27日）傍晚至謝進男《綽號澎風、澎董》住 處告知上情，獲得謝進男之認同，二人乃共同策劃並基於教 唆使人受重傷之犯意聯絡與行為分擔，除由張銘輝對外宣稱 要教訓鄭文萍外，並推由謝進男委請不知情之陳文良（由檢 察官另為不起訴處分確定）探查回報鄭文萍之行蹤，及出面 唆使原無犯罪意思之張聖銘（原審法院通緝中）自行找人斷 鄭文萍一腳使之受重傷害。張聖銘受謝進男之教唆重傷鄭文 萍後，乃先邀同友人張峰彬參與，並告知欲斷鄭文萍一腳使 之受重傷害之意，2人因而萌生使人受重傷之犯意聯絡。三、迄於95年12月3日中午，張聖銘、張峰彬為免犯案時遭警循 車號追緝，乃共同至臺北縣八里鄉十三行博物館附近，囑由 張峰彬持足供兇器使用之金屬製Ｔ桿竊得林啟昌使用之車號 8F－0637號自用小客車車牌2面(張峰彬竊盜部分業經判處有 期徒刑8月確定)，張聖銘並委請不知情之友人陳昕輝（由檢 察官另為不起訴處分確定）代為承租馬自達牌車號5738－KG 號之寶藍色自用小客車（下稱作案車輛），待取得該作案車 輛後，張聖銘、張峰彬即於同日傍晚將作案車輛之車牌換裝 為8F－0637號車牌，並一同外出找尋鄭文萍未果而作罷。嗣 於翌日（95年12月4日）晚間7時許，陳文良打電話告知謝進 男，鄭文萍在「集集檳榔攤」（八里鄉○○路）打完牌準備 要回家，謝進男得知鄭文萍確切行蹤後，遂撥打電話告知張 聖銘，張聖銘認機不可失即於同日晚7時34分至55分許，以 電話告知張峰彬找人尋仇，二人即基於使人受重傷之犯意聯 絡，共乘作案車輛前往臺北縣八里鄉○○路○段2號附近等待 鄭文萍，準備教訓並斷鄭文萍一腳，張聖銘並自行攜帶乙把 型號不詳具有殺傷力之槍彈前往(無證據證明張峰彬事前知 悉)。迄於同日晚間8時30分許，鄭文萍徒步至上址欲駕駛車 號7955－EM號自用小客車離去時，張峰彬即依張聖銘指示迅 即駕駛作案車輛逆向駛至車號7955－EM號自用小客車旁，張
峰彬先打開其駕駛座車門，抵住鄭文萍左前車門，阻擋鄭文 萍進入其賓士車內，鄭文萍發覺有異遂轉身往後跑，張聖銘 見狀認無法完成任務，為防鄭文萍逃跑，且一般人在客觀上 應可預見縱係基於教訓之意，持槍朝人射擊，亦有可能因對 方奪槍、閃躲、或因槍法準否、射擊距離、視線暨現場環境 動態，造成對方死亡，張聖銘為智識正常之成年人，對此在 客觀上自可預見，明知此情，惟因欲達成任務，乃自行提升 原來使人受重傷之犯意為殺人之不確定故意，迅即下車持其 所攜帶之槍枝朝鄭文萍連開7槍，致鄭文萍因遠距離穿透式 胸、腹、背部遭槍創造成左側血氣胸出血性休克，雖經送往 淡水馬偕醫院急救，仍於同日晚間9時45分不治死亡。張聖 銘於槍擊鄭文萍後，旋再坐上作案車輛，並由張峰彬駕車往 林口方向逃逸，途中張聖銘先在某不詳地點，下車將作案槍 枝丟棄，再囑張峰彬續往前開，後將作案車輛停放在臺北縣 新莊市○○路某處。嗣於同日晚間，謝進男前往臺北縣蘆洲 市（改制後為新北市蘆洲區○○○路黃金歲月ＫＴＶ交付2 萬元給張聖銘作為酬勞（含同日下午交付之1萬元，總計交 付3 萬元給張聖銘），張聖銘於翌日（95年12月5日）日中 午，將其中2萬元交付給張峰彬。張聖銘旋經由謝進男之資 助，於95年12月7日搭機離境逃匿，迄今未歸。四、案經鄭文萍之配偶郭淑惠告訴及改制前臺北縣政府警察局蘆 洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面
一、被告謝進男上訴不合法部分；
按上訴期間為10日，自送達判決後起算，第二審法院認為上 訴逾期者，即應為上訴駁回之判決，此觀諸刑事訴訟法第34 9條前段及第367條前段規定甚明。查本案原審法院判決後， 送達判決正本予被告謝進男之日期，依卷附送達證書所載為 96年12月18日，由其同居人即其父謝福記收受（見原審卷( 二)第245頁），而被告謝進男不服原審判決所提起之上訴， 其上訴狀係於97年1月11日向原審法院提出，有上訴狀所蓋 收狀日期章可憑（見本院97年度上訴字第968號卷〈下稱本 院上訴審卷〉(一)第73頁），因被告謝進男居住在臺北縣八 里鄉（見本院上訴卷(二)第107頁背面），應加計在途期間2 日，其上訴期間之末日即96年12月30日為星期日，故截至96 年12月31日即已屆滿，被告謝進男遲至97年1月11日始提起 上訴，顯已逾期，為不合法，應予駁回。
二、證據能力部分：
(一)有關證人陳文良之警詢陳述之證據能力：
被告謝進男及其辯護人於本院前審準備程序中表示，除證人 陳文良於95年12月22日警詢筆錄無證據能力外，餘均同意有 證據能力（見本院更二審卷第126頁背面）。按刑事訴訟法 第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得為證據」，同法第159條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據」。此所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」， 係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具 結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，且 其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例 外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。 此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分 ，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包 括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有 正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已 有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中 之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述 係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之 陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述 者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚 姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備 之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個 案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存 在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱 以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院97 年度台上字第1585號、96年度台上字第4365號判決要旨參照 ）。查證人陳文良於原審經傳喚到庭，進行交互詰問，直接 言詞審理檢視其證詞，其於警詢時之證述，核與原審證述相 符部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，依照上開規定， 當然已取得作為證據之資格，具有證據能力。至證人陳文良 於警詢時之審判外陳述，與審判中證述意旨不符部分，本院 斟酌：證人陳文良於95年12月22日警詢時陳稱：謝進男有告 訴我說，楊啟明要他押鄭文萍到別處打一頓，並要其一隻腳 ，這句話是謝進男於95年12月2日在關渡橋附近見面時說的 等語（見96年度偵字第479號卷〈下稱偵479號卷〉(二)第26 6頁）。雖證人陳文良於原審改稱：我沒有這樣說，95年12
月2日那天見面，我是向謝進男借一張票等語（見原審卷(一 )第231頁），是證人陳文良於警詢時及原審證述齟齬，惟稽 之警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復 為權利事項之告知，進而詢問至派出所製作警詢筆錄之原因 後，再製作警詢筆錄，查無系爭筆錄有何違法或不當取得之 情形，況證人陳文良於翌日（95年12月23日）接受檢察官偵 訊時亦明確證稱：「（謝進男有沒有說要如何教訓鄭文萍？ ）謝進男有跟我說過要把鄭文萍抓起來打一頓、打斷一隻腳 。」等語相符（見95年度相字第817號卷〈下稱相字第817號 卷〉第106頁），苟非有被告謝進男曾告知其於警詢證述上 開內容，證人陳文良豈會無中生有，迨於檢察官偵訊時亦為 相同之證述，是證人陳文良於警詢證述內容，顯係出於自由 意志而為陳述，且亦查無其他證據足使本院認證人陳文良於 警詢中之證言有何違法取供情事之虞，自可認證人陳文良於 95年12月22日警詢時所述之內容係本於真意。又證人陳文良 於警詢時製作筆錄時，應無充裕時間權衡其陳述之利害得失 ，其內容亦較少受他人干預之可能，減少人情壓力，陳述內 容應與案件之真實較為相近，斯時既無與相關被告聯繫，未 受外界之污染，且無不法取供情事，是依證人陳文良於警詢 時之陳述客觀外部狀況觀察，有可信性之特別情況，應可確 定。且證人陳文良證述被告謝進男告知要斷被害人鄭文萍一 隻腳及找人教訓鄭文萍等情，對被告謝進男之犯罪事實存否 具有必要性，亦可確定。本院認為證人陳文良於95年12月22 日在警詢陳述與法院審理時所作之證詞有不符之情形，但依 上開說明具有較可信之特別情況，且為證明被告謝進男犯罪 事實存否所必要，具有「可信性」及「必要性」之要件，應 認為證人陳文良於警詢時所為之證述，具有證據能力。(二)有關證人郭淑惠於本院更二審審理證述之證據能力： 按證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證 據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理 法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者 自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提 供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反 推該證據有無證據能力（最高法院99年度台上字第3827號判 決要旨參照）。被告謝進男及辯護人另具狀就證人郭淑惠於 本院更二審審理時證述：張峰彬曾於原審法庭上供述殺害被 害人鄭文萍之槍枝、子彈，係謝進男所交付乙節等語，無證 據能力。然查，證人郭淑惠於本院更二審審理時證述，為在 本院審理時之接受詰問所為陳述，自有證據能力，至有無證 明力，依上開說明，乃另一層次問題。被告謝進男及其辯護
人此部分所稱，容有誤會。
(三)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時 ，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極 高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於 偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據 調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官 所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據 。查證人謝進男、張銘輝、張峰彬、古昀潔、陳志偉、陳文 良、陳建旭、楊文宜、陳英傑於偵查中之供證，業經檢察官 依法令其等具結，而被告等人或辯護人復未指出並證明各該 證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢 察官訊問時有受違法取供情事，且被告等人及辯護人均未提 出異議，自得作為本案判決之證據。
(四)除上述外，本院下列所引用之其餘供述及非供述證據，經本 院依法踐行調查證據程式，檢察官、辯護人及被告等人均不 爭執其餘各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未 就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據 能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義， 依法自有證據能力，均得作為本案證據。
乙、實體部分
一、訊據被告張峰彬矢口否認有前述未經許可持有具殺傷力槍枝 、子彈殺死被害人鄭文萍之犯行；被告謝進男亦矢口否認涉 有教唆重傷害被害人鄭文萍之犯行。被告張峰彬辯稱：張聖 銘叫我竊取車牌說要去打架，怕被人認出車牌會來尋仇，我 將偷來車牌裝到租來的作案車輛後，於95年12月4日晚間接 獲張聖銘通知，駕駛作案車輛至廖添丁廟與張聖銘會合，載 他到臺北縣八里鄉○○路○段2號附近等人，但當時不知張聖 銘有帶槍彈，也不知道要殺人，是張聖銘見有人來開車時， 指示我逆向開到該車旁，那人見狀逃跑，張聖銘自己下車拿 出槍來，到作案車輛駕駛座一側車尾開槍，我才知道張聖銘 有開槍云云。被告張峰彬之辯護人則辯稱：被告張峰彬是受 張聖銘之邀而至現場，事前不知張聖銘有帶槍，也不知張聖 銘會開槍，其與張聖銘並無犯意聯絡或行為分擔，與共同正 犯之構成要件不該當，其行為僅係幫助犯等語。被告謝進男 辯稱：我於95年11月26日聽張銘輝說，楊啟明與鄭文萍於95 年11月25日晚上在八里鄉名人卡拉OK內，兩人間有口角，張 銘輝有找我在95年12月3日一起去找鄭文萍理論，但沒有找 到人，我有打電話問陳文良有無看到鄭文萍，但沒有教唆人
重傷害鄭文萍。我有於95年12月4日交付3萬元給張聖銘，是 張聖銘於案發後隔2、3天向我借4萬元，他說要去香港云云 。被告謝進男之指定辯護人則辯稱：檢察官起訴書及原審判 決書均倒果為因，推論被告謝進男教唆被告張峰彬、張聖銘 對被害人鄭文萍行兇，然本案並無積極證據證明被告謝進男 有教唆或參與謀議、協商分工之行為，亦即被告謝進男是無 罪的等語。
二、經查：
(一)本院認定被告謝進男確有教唆使人受重傷之犯行 1.被害人鄭文萍於遇害前之95年11月25日晚間確曾與楊啟明因 談論八里鄉鄉長選舉之事，發生口角衝突，並與楊啟明互嗆 後，憤而先行離去，嗣楊啟明由司機鄭俊飛開車搭載，偕同 陳志偉、李明輝前往三重市○○路「黃金歲月KTV」赴約， 先到場之張銘輝詢問楊啟明遲到原因，楊啟明告以上情，並 稱「遇到一個酒空」「很倒楣，剛才豬肚（鄭文萍）好像在 說我」「給我漏氣」，張銘輝當場表示「你當主席（楊啟明 ）怎可被人漏氣」，並表明要去找鄭文萍理論，張銘輝旋於 隔日傍晚至謝進男住處告知上情，獲得謝進男之認同，2人並 一同前往蘆洲找鄭文萍理論未果，謝進男復委請陳文良探查 回報鄭文萍之行蹤，陳文良即於95年12月4日告知被告謝進男 ，鄭文萍在「集集檳榔攤」玩撲克牌之行蹤等情，業據被告 謝進男、共同被告張銘輝分別於警訊、偵查及原審供述在卷 (見偵字479號卷(二)第123、209頁、相字817號卷第127、12 9頁、原審卷(一)第92頁、卷(二)第56、63、174頁），核與 證人楊啟明於原審、證人即當時亦在場目擊之臺北縣八里鄉 代表會代表陳志偉、證人陳文良分別於警訊、檢察官偵訊及 原審審理時所證述之情節相符（見原審卷(一)第238至239頁 、258至260頁、偵字第479號卷(二)第306頁、相字817號卷 第105至106頁、120至121頁），並有被告謝進男使用之門號 0000000000號行動電話與陳文良使用之門號0000000000號行 動電話間之通聯紀錄及通聯往來對照表在卷足佐（見偵479 號卷(一)第35、40頁、偵479號卷(三)第418頁）。經互核上 開通聯紀錄顯示，被告謝進男與陳文良2人間自95年12月3日 起，即分別於12時28分、30分、13時31分、16時54分、17 時17分、20時56分、21時32分、43分、22時6分、23分等時 刻，共有10通之電話聯繫，翌日即95年12月4日鄭文萍被害 當日遇害前，彼此間又於11時32分、14時45分、17時1分、 17時19分、19時26分、20時22分等時點，亦有6通電話通聯 （見偵479號卷(一)第22至40頁），可見渠等2人於本案案發 前後之連繫甚為頻繁，足徵被告謝進男有委託陳文良代找鄭
文萍行蹤，且於案發前後之95年12月3、4日間有密切通聯， 一再確認鄭文萍行蹤，陳文良並於95年12月4日下午2時45分 告知被告謝進男，鄭文萍在「集集檳榔攤」玩撲克牌之行蹤 ，而於同日晚間7時26分許告知鄭文萍離開檳榔攤之時間。 可見被告謝進男與張銘輝謀議後即急於尋得鄭文萍，並囑陳 文良探訪鄭文萍，以利其遂行教唆被告張聖銘進行教訓鄭文 萍之事，殆無置疑。至證人陳文良嗣於原審另改稱：95年12 月3日密集10通電話，都是因當天謝進男他們在臺北商城打 電話，我去找他們，但在統一超商等地互相找不到，才打很 多電話云云（見原審卷(一)第237頁）。然衡情，上揭通聯 紀錄所載陳文良與被告謝進男於95年12月3日自日間12時28 分起，在13時、16時、17時、及夜間20時、21時、22時等各 時段均與被告謝進男間互有通聯，怎可能均在一地聯繫相尋 之事。復觀之，證人陳文良對於95年12月3日其與謝進男通 聯之次數，於警詢先陳稱：95年12月3日有打2通電話給謝進 男告知沒有看到鄭文萍云云（見偵479號卷(二)第138頁）， 而於原審卻證稱：只與謝進男通過1次電話云云（見原審卷( 一)第237頁），復與通聯紀錄顯示，該日有10通之多之聯繫 等情未合。顯徵證人陳文良上開所陳於95年12月3日與謝進 男通話都在聯繫互相找人云云，並非實情，應係曲意迴護被 告謝進男之詞，尚難採為被告謝進男之有利證據。 ２.又共同被告張銘輝聽聞楊啟明告知受鄭文萍羞辱後，2人即 萌生教唆他人砍斷鄭文萍一隻腳之犯意聯絡，張銘輝旋即 找被告謝進男告知上情，並得謝進男之認同，被告謝進男 除委請陳文良探查回報鄭文萍之行蹤外，另出面唆使張聖 銘自行找人斷鄭文萍之一腳，被告張聖銘則再邀被告張峰 彬參與等情，亦據證人陳文良於檢察官偵訊時證稱：95年 12月4日下午，我有打電話給謝進男，因為謝進男跟我說如 果有看到鄭文萍去「集集檳榔攤」玩大老二，要我打電話 跟他講，當天晚上7點還有打給謝進男跟他說，我跟鄭文萍 等人玩撲克牌大老二結束要回家了，而謝進男要我跟他回 報鄭文萍的行蹤，是因鄭文萍跟楊啟明之前有起衝突，謝 進男是楊啟明親戚，謝進男跟我說過要把鄭文萍抓起來打 一頓、打斷一隻腳；而於同日晚上9點多，我知道鄭文萍被 槍殺以後，我有問謝進男「不是深仇大恨，為何把人打死」 ，他說要把鄭文萍押走的人有帶槍，結果走火等語（見相 字817號卷第105至106頁）。而同案被告張聖銘雖於案發後 即逃匿通緝中，惟被告張峰彬於本院更三審中亦直承張聖 銘找其參與打架教訓鄭文萍時有告知要打斷其一隻腳等語 (見本院更三審卷第74頁反面)，可見本案一開始，楊啟明
、張銘輝、謝進男等人即以斷被害人一隻腳作為教訓，被 告謝進男自是以打斷鄭文萍一隻腳之犯意教唆張聖銘，故 張聖銘找被告張峰彬參與時即告以要打斷鄭文萍一隻腳， 是被告謝進男找張聖銘教訓被害人時，即具有教唆使人受 重傷之犯意甚明。至證人郭淑惠於本院更二審審理時證述 ：張峰彬曾於原審法庭上供述殺害被害人鄭文萍之槍枝、 子彈，是謝進男交付的等語。然查，並無證據證明證人郭 淑惠所述為真，且被告張峰彬於本院更二審審理時與郭淑 惠對質時，亦供稱：是張聖銘跟我說槍枝是謝進男交付給他 的等語（見本院更二審卷第164頁），則被告張峰彬所述， 乃聽聞張聖銘轉述，且無證據足佐此情為真，故此部分雖不 足以援為被告謝進男不利之認定，惟亦無法解免被告謝進男 教唆犯行之成立。
３.被告張銘輝與謝進男謀議教訓並砍斷被害人鄭文萍一隻腳 後，被告謝進男除委請陳文良探查回報鄭文萍之行蹤外， 另出面唆使張聖銘自行找人斷鄭文萍之一腳後，被告謝進 男、張銘輝、張聖銘及證人陳文良等人隨即以行動電話互 相聯絡，迨陳文良發現被害人鄭文萍行蹤後，通聯往來更 為頻繁，此觀之卷附被告謝進男、張銘輝、張聖銘與證人 陳文良彼此間之行動電話通聯紀錄與通聯往來對照表所示 （偵479號卷(一)第16至79頁，相字817號卷第43至64頁） ，於95年12月3日間，被告謝進男使用之0000000000號行 動電話，自凌晨零時2分起至晚間22時24分為止，與被告 張聖銘使用之門號0000000000號行動電話間共有多達35通 之頻繁通話紀錄，而被告謝進男使用之上開行動電話與被 告張銘輝曾使用之門號0000000000號行動電話，自該日9 時45分起至晚間22時28分為止，亦有17通之電話聯繫。另 被告謝進男在當日與委託回報被害人下落之陳文良間也有 10通之電話通聯。於95年12月4日被害人於晚間8時30分許 遇害以前，被告謝進男與陳文良間共有6通電話通聯，陳文 良在被害人被害前數分鐘之20時22分許，尚撥電話給被告 謝進男，而被告謝進男自當日11時8分起至19時52分許為止 ，均利用0000000000號行動電話（下稱0913號電話）與被 告張銘輝間共有8通之相互通聯紀錄，在當日14時15分起至 17時5分許為止之間，亦利用前開行動電話與被告張聖銘有 7通電話之聯繫，惟自17時58分許起，被告謝進男便改持門 號0000000000號行動電話（下稱0938號電話）與被告張聖 銘聯繫，而0938號電話為謝進男所持用之事實，有警詢筆 錄所載之電話號碼資料可參，被告謝進男並於17時58分、 18時53分、19時27分等時刻，撥電予被告張聖銘，足見被
告張聖銘於95年12月4日之所以得知被害人鄭文萍之行蹤， 係被告謝進男透過陳文良處得知後，再轉告被告張聖銘。又 被害人鄭文萍於95年12月4日20時30分許遇害後，被告張聖 銘隨即於21時2分撥電給被告謝進男0938號電話，被告謝進 男又於21時3分許回電被告張聖銘，被告張聖銘再於21時36 分、22時許致電被告謝進男，被告謝進男又分別於23時30分 、95年12月5日凌晨0時15分、16分、48分、51分等時刻持續 撥電予被告張聖銘，另參以被告張聖銘當晚行動電話收訊基 地臺之位置，與其槍殺被害人後，於20時38分許撥電之收訊 基地臺位置在臺北縣林口鄉○○路、中山路附近，與目擊證 人丁培楨、林嘉培於原審另案供證兇手行兇後往林口方向逃 逸之情亦屬相符，嗣自21時30分起至翌日凌晨0時16分以前， 通話之收訊基地臺都在臺北縣蘆洲市○○○路10號12樓，自 凌晨0時48分起，則改到臺北市士林區○○○路、臺北市北投 區、臺北縣八里鄉等地，參酌證人陳英傑於原審另案供證： 95年12月4日晚上10、11點，張聖銘打電話來說要去蘆洲市○ ○路「黃金歲月KTV」唱歌，我一開始進去時，看到張聖銘， 後來有陸陸續續來人，一共有10幾人，朱偉誠、李明儒、張 峰彬都有在場，張聖銘一開始就怪怪的，他躺在沙發上，伊 坐在張聖銘旁邊，張聖銘有接到1、2通電話，他在電話中說 ：處理好了，是我坐在旁邊聽到的等語（見原審卷(一)第28 6、287頁），足認被告張聖銘在95年12月4日晚間9時30分起 至翌日凌晨0時16分至48分，待在臺北縣蘆洲市「黃金歲月K TV」期間，係向被告謝進男回報教訓被害人乙事，是由上開 通聯之事證，益見被告謝進男確有教唆被告張聖銘使其重傷 被害人鄭文萍甚明。
４.被告張聖銘槍殺被害人鄭文萍後，被告張聖銘於95年12月7日 即搭機出境逃匿未歸，有入出境資訊連結作業查詢表1份在卷 足憑（見原審卷(一)第103頁）。而被告張聖銘於出境前，曾 四處籌錢準備逃匿（跑路），結果由綽號「澎董」之被告謝 進男出錢給張聖銘買機票等情，業據證人即張聖銘女友楊文 宜於檢察官偵查時證述：張聖銘有說去大陸的錢，是他跟「 澎董」謝進男拿的錢等語（見相字817號卷第115頁），被告 謝進男亦不諱言有交付金錢予張聖銘，惟辯稱：交予張聖銘 之金錢僅係借款云云，證人楊文宜於原審亦證稱：我與張聖 銘是男女朋友，張聖銘出國的機票錢是向「澎董」借的，是 張聖銘講電話，我在旁邊聽到云云（見原審卷(一)第335至 338頁），然觀諸被告謝進男所陳對於張聖銘借款之時期、 金額、借款原因等情，或供稱：從95年12月4日案發後到同 年12月7日張聖銘出國間，張聖銘跟我聯絡很多次，因為張
聖銘一直跟我借錢，他跟我借3、5萬元，沒有說借錢做什麼 ，他只說很急，星期三晚上他才告訴我，隔天他要去香港云 云（見原審95年度聲羈字第336號號卷第16頁），或陳稱： 張聖銘離開台灣前，我有拿錢給他，之前他就有跟我說他要 還卡債，在我拿錢給他前一天，他跟我說他要去香港，他原 本要跟伊借10萬元，但我只給他4萬元云云（見偵479號卷 (三)第528頁）；復稱：是張聖銘開口跟我借錢，我拿錢給 他，他是在95年11月底或是12月初時開口向我借錢，當天我 並沒有馬上給他，是12月4日才給他的，我下午先給他1萬元 還卡債，之後給他2萬云云（見原審卷(一)第92至93頁）， 則依被告謝進男上開辯解，對於拿錢給被告張聖銘之緣由、 目的、時間、金額等均有前後不一之瑕疵，其真實性實非無 疑。復參以被告謝進男於原審尚供稱：我借給張聖銘的錢， 除我當天自己收到的錢，還有向張勝璜代表借的錢，我借張 聖銘4萬元，他是開口借1、20萬元，後來只借他4萬元，我錢 不夠還去向他人借錢，是因為張聖銘說他有急用云云（見原 審另案卷第340頁），然以被告謝進男尚於自己手中現金不足 支付張聖銘要求之金額，而須向八里鄉鄉民代表張勝璜借款 交予張聖銘，則其交付金錢予張聖銘之動機，實難認僅係出 於單純之借貸而已，否則豈需於手中現金不足，急切向他人 借款交予被告張聖銘，實有悖常情，應係為緊急支付被告張 聖銘逃匿之費用，以免被告張聖銘遭警查獲，供出實情，灼 然甚明。
５.按刑法上之教唆犯，係指基於使他人犯罪為目的，對於本無 犯罪意思之人，以挑唆或勸誘等方式，使其萌生犯罪之決意 進而實行犯罪之行為者而言。又共謀共同正犯，係指二人以 上，以自己共同犯罪之意思，事前謀議，推由其中部分人實 行犯罪行為，則並未參與實行行為者，即為共謀共同正犯。 查被告謝進男雖有唆使被告張聖銘砍斷被害人一隻腳，並於 被告張聖銘實行犯罪前後密切與張聖銘聯絡，告知被害人行 縱，事後並提供金錢予張聖銘逃匿，然本件被告張聖銘與被 害人間並無仇隙，被告張聖銘原即無使被害人受重傷甚或殺 害被害人之犯意，亦無與被告謝進男間有謀議，而係被告謝 進男唆使原無犯罪意思之被告張聖銘，使被告張聖銘萌生犯 罪之意思進而實行犯罪行為，被告謝進男自應成立教唆犯， 而非共同正犯。又本案係先由共犯楊啟明與被告張銘輝共同 萌生唆使他人教訓被害人鄭文萍，並打斷被害人之一隻腳， 嗣再由被告張銘輝與被告謝進男商議後，共同唆使張聖銘找 人打斷被害人之一隻腳，堪認共犯楊啟明與被告張銘輝間， 及嗣後被告張銘輝與被告謝進男唆使張聖銘起意傷害鄭文萍
，其等犯罪之目的原均僅在斷被害人一條腿，至被告張聖銘 在持槍攻擊被害人當時，雖因張聖銘持用兇器之種類及下手 行兇之狀況，可認被告張聖銘已另起殺害鄭文萍之不確定故 意，惟既乏證據足認被告張銘輝、謝進男及共犯楊啟明對於 被告張聖銘逾越重傷害犯意進而基於不確定殺人犯意開槍射 擊被害人鄭文萍部分有所認識，且對於被害人鄭文萍嗣後發 生因槍殺而死亡之結果，在客觀上亦無從認識，自難以殺人 罪或重傷致死罪相繩，然被告張銘輝、謝進男與共犯楊啟明 基於教唆重傷害之範圍內，仍應負教唆之責。
(二)本院認定係由共同被告張聖銘未經許可持有具殺傷力槍枝、 子彈而殺害被害人鄭文萍，應承擔殺人罪責，被告張峰彬則 僅成立重傷罪
１.本案之案發經過，被告張峰彬僅係受被告張聖銘指示開車找 尋被害人，當發現被害人行蹤時，被告張聖銘即指示被告張 峰彬開車擋住被害人不讓其離去，以利被告張聖銘遂行教訓 被害人之目的，當被告張聖銘下車欲按原計劃教訓被害人時 ，因見被害人準備逃跑，被告張聖銘隨即持槍射擊被害人等 情，已據被告張峰彬供述在卷，核與目擊證人丁培楨於警詢 時證稱：於95年12月4日20時40分許，當時我騎乘機車從林 口往八里行到臺北縣八里鄉○○路○段2號前看見一名男子 鄭文萍（經警方告知）正被一名男子開槍射擊，該持槍男子 朝鄭文萍身體射擊後，由一台黑色轎車載走，從八里往林口 方向行駛，當時歹徒有二名、一名在車內開車接應，另一名 下車持槍直接射擊被害人身體且連續射擊等語（見相字817 號卷第9至10頁）；復於原審證稱：開槍的男子後來坐車離 開，當時我機車行進在案發現場馬路的對面不同向，該持槍 男子後來是坐上小客車離開，我有看到他上車，不是駕駛座 等語（見原審卷(二)第7至8頁），雖證人丁培楨又證稱：那 麼久了，伊忘了開槍的人上車位置云云，惟復陳稱：他坐車 離開現場時，好像沒有從駕駛座進去等語（見原審卷(二)第 10 至12頁），證人丁培楨於原審之證詞經反覆詰問，其間 陳述雖略有含糊，但仍堅持開槍之人不是從駕駛座進去，是 坐車離開之證詞。由證人丁培楨上開證詞足認開槍之人不是 從駕駛座進去，而是坐在副駕駛座之人，可見持槍殺害鄭文 萍之人是從副駕駛座下車之被告張聖銘，而非被告張峰彬。 ２.被害人鄭文萍係於94年12月4日晚間9時45分許死亡，業經檢 察官督同法醫師相驗屍體，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書 、驗斷書等在卷可按（見相卷第20、25至35頁）。另其屍體 經解剖結果，屍身長170公分，所受之疑似遠距離穿透式槍 創傷為：①頭頂下41公分，背部中線靠左0.7公分，呈圓形
，徑約1公分（入口）；彈頭第7肋間（左）穿過左下肺葉， 造成左側血胸，血塊性積液約5000公撮；彈徑由右往左，由 後往前，由下往上，出口位於頭頂下35公分，中線向左13公 分，徑2公分。②頭頂下69公分，背部線靠右9.0公分，呈圓 形，徑1.0公分（入口）；彈頭經皮下未入腹腔；彈徑由左 往右，由後往前，由上往下，出口位於頭頂下71公分，中線 向方18公分，徑1.5公分。③右上臂外側圓形1.0公分（入口 ）；彈頭經肌肉未傷及骨頭；彈徑由右往左，由下往上，由 後往前，出口位於右上臂內側，徑2.0公分。經解剖研判死 者鄭文萍係因遠距離穿透式胸、腹、背部槍創造成左側血氣 胸出血性休克死亡，有法務部法醫研究所96年1月19日法醫 理字第0950005748號函及法醫研究所(95)醫鑑字第2339號鑑 定書附卷可據（見偵479號卷(三)第461至469頁）。而轄區 蘆洲分局於被害人遭槍殺當晚，在現場被害人座車旁採得7 顆已擊發之彈殼，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗 法、顯微鏡比對法鑑定後，認為：送鑑之彈殼7顆均係已擊 發之口徑9 mm（9×19mm）制式子彈，且其彈殼之彈底特徵 紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發等情明確，有該局 95年12月11日刑鑑字第0950180971號槍彈鑑定書附卷供參（ 見偵479號卷(三)第507至512頁），顯見此7顆彈殼自同一槍