臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3724號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何顗晨
選任辯護人 廖學興律師
劉致顯律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院100 年度訴字第52號，中華民國100 年11月2 日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第4984號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何顗晨明知愷他命係毒品危害防制條例所定第三級毒品，不 得販賣、轉讓：
㈠何顗晨竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國 99年9 月12日下午5 時16分許，由謝東展在宜蘭縣（原判決 記載「宜蘭市」，應更正）某處以其所有之0000000000號行 動電話，撥打何顗晨所持用之0000000000號行動電話聯繫後 ，由何顗晨於當日下午5 時16分之後之某時（起訴書記載「 下午5 時16分許」、原判決載「下午某時」，均應更正）， 在宜蘭縣宜蘭市某處，以1 公克新臺幣（下同）500 元之代 價，販賣第三級毒品愷他命1 公克予謝東展，並當場收受謝 東展交付之500 元。
㈡何顗晨復基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於99年7 、8 月間某日某時許，在宜蘭縣壯圍鄉古亭國小附近之公園，無 償轉讓愷他命少許予黃翊桓1 次。嗣經警實施通訊監察而循 線查獲。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、被告原就原判決轉讓第三級毒品部分上訴，嗣於101 年4 月 12日撤回上訴，合先敘明（此部分另有檢察官提起上訴）， 合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查本件證人黃麒恩、康培暐、謝東展、黃翊桓於警詢中之 陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人 並已否認上開陳述之證據能力（本院卷第46頁），復無刑事
訴訟法第159 條之2 至第159 條之5 例外得為證據之情形， 則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能 力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159 條、第159 條之1 第2 項定有明文。經查，本 件證人黃麒恩、康培暐、謝東展於偵查中之證詞，業經具結 以擔保其憑信性，檢察官、被告及其辯護人對於上揭證人於 偵查中之證詞，於本院準備程序中（本院卷第46頁）均無爭 執，亦查無有何顯不可信的情況，依法得為證據。乙、有罪部分：
一、認定事實之理由：
轉讓毒品部分：被告何顗晨於原審及本院均坦承有於上開時 間、地點無償轉讓第三級毒品愷他命予黃翊桓之事實，而被 告之自白，核與證人黃翊桓於警詢及偵查中證述之事實相符 ，堪信為真實，被告此部分轉讓第三級毒品之事實，應堪認 定。
販賣毒品部分：訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品予謝 東展之犯行，辯稱：伊使用的0000000000號行動電話，在99 年9 月12日雖有接過謝東展的電話，但是伊沒有販賣愷他命 給謝東展云云。經查：
㈠本件查獲經過，乃臺灣宜蘭地方法院檢察署依臺灣宜蘭地 方法院所核發之99年度聲監字第000101號通訊監察書，由 執行機關對被告使用之0000000000號行動電話實施監聽， 因監聽被告與謝東展之對話，認有犯罪嫌疑而通知謝東展 接受詢問之情，有上揭通訊監察書（警卷第30、31頁）、 通聯譯文（99年度他字第1080號偵查卷，下稱他卷，第29 頁）及謝東展之警詢筆錄（他卷第24-26 頁，按於此援引 謝東展之警詢筆錄，用以說明本案查獲經過，並非援作證 明被告犯罪事實之證據，併予敘明）在卷可稽，可知，本 案謝東展乃被動地接受員警詢問而道出監聽原委，並非主 動向員警指述被告販賣毒品之事實，是證人謝東展於偵查 中所為之證述尚無誣攀之動機。
㈡證人謝東展於偵查中經具結後證稱：「（問：有無向綽號 『小鋼牙』的人購買毒品？）有。…就是99年9 月12日下 午5 時16分，我也是用0000000000號撥打『小鋼牙』0000 000000號的行動電話，就是監聽譯文顯示的那一次，我電 話中所稱的東西就是代表K 他命，地點是在宜蘭市，但詳 細地點我不記得，地點是『小鋼牙』選的，這一次也是以
500 元買K 他命1 公克，也是『小鋼牙』親自騎機車來交 貨」等語（他卷第31、32頁），已明確證稱向被告以500 元購買愷他命1 公克之事實。
㈢又被告使用0000000000號之行動電話與證人謝東展使用之 0000000000號行動電話，於99年9 月12日下午5 時16分許 曾有通話，經原審勘驗本件通訊監察錄音結果：「 何：喂？
謝：喂，小鋼牙喔？
何：嘿！
謝：你在那邊喔？
何：我小鋼牙！
謝：蛤？
何：你是誰？
謝：我謝東展。
何：喔…我有空。
謝：ㄟ…你那邊…你有辦法嗎？
何：怎樣？
謝：那個啊…。
何：那個？
謝：就…你那邊有東西嗎？
何：下班再講啦！
謝：蛤？
何：下班再講啦！
謝：你在哪裡？
何：我在頭城，我要回家了啦！
謝：喔…好…。
何：待會打給你。
謝：好。」
此有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第151 頁），顯見於 99年9 月12日當日下午5 時16分許被告確有以其持用之00 00000000號行動電話與證人謝東展所持用之0000000000號 行動電話通聯，並於電話中談論及「那邊有東西嗎」等語 。再者，依卷附之通聯紀錄所載，被告及證人謝東展於99 年9 月12日下午5 時16分通話之後，證人謝東展使用之上 揭行動電話基地台，復移至宜蘭市，此有證人謝東展使用 之0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可稽（他卷第201 頁），可知，證人謝東展於當日上揭通聯之後稍晚，確有 出現於宜蘭市，上揭調查結果，均核與證人謝東展於偵查 中所為證述之情節相符，自堪信為真實。
㈣證人謝東展雖於原審審理時改稱其並未向被告購買愷他命
，其於偵查中係亂說云云（原審卷第179 、182 頁）。然 查：
⑴證人謝東展於原審證稱，偵查中「亂說」是因為「當時我 在上班，因為被警察抓走，緊張，他們問什麼我就說什麼 」云云（原審卷第179 頁）。惟查，施用愷他命本身並不 構成犯罪，證人謝東展要無誣攀被告販賣毒品以獲利之動 機，況且，本案並非證人謝東展主動向員警供陳而查獲， 而是因有上揭監聽內容，證人謝東展在員警詢問之下被動 陳述，繼於偵查中檢察官訊問時為上揭證詞，是以，果若 證人謝東展並未向被告購買愷他命，則證人於偵查中據實 陳述，誠為對證人本身最大的利益，證人焉有因「緊張」 而杜撰對自己毫無利益之事，所辯核與事理有違。 ⑵又證人謝東展於偵查中對於交易之對象之綽號、金額、數 量，及被告係騎乘機車前往交易等情，均證述十分具體明 確，顯非「他們問什麼我就說什麼」之臨訟杜撰之詞。 ⑶再者，證人謝東展於原審雖翻異前詞，否認偵查所證，惟 於原審詰問時對於監聽內容「有無東西」的「東西」，證 稱「忘了是什麼」（原審卷第181 頁），稽之被告與證人 謝東展並無特別交情，此業據證人謝東展證稱在卷，則證 人謝東展忽焉打電話向被告詢問「有無東西」，證人謝東 展何以需要此項「東西」應有特別的原由及脈絡，證人謝 東展對此特殊的對話，理應記憶鮮明，自無忘記之可能， 是證人謝東展於偵查所證「我電話中所稱的東西就是代表 K 他命」，應合於真實。
⑷綜上，自堪信證人謝東展於偵查中之證述為真實，其於原 審審理時翻異前詞，顯與通訊監察監聽之內容不符，實係 事後迴護被告之詞，不足採信。
㈤被告之辯護人另辯稱：被告當天在頭城，證人謝東展人在 礁溪，2 地差距很遠，如何交易毒品云云，然依證人謝東 展前開於偵查中之證述，可知被告當時係與證人謝東展在 宜蘭市交易，且被告係騎乘機車前來，則以頭城與宜蘭市 之距離並非甚鉅，且亦非無法騎乘機車前往之處，故被告 上開辯解，亦屬無據。被告之辯護人另辯稱：99年9 月12 日下午5 時16分顯非交易時間，足認證人謝東展偵查證詞 有誤云云，查以，本件被告與證人謝東展上揭通話的時間 ，既於99年9月12日下午5時16分，則被告販賣第三級毒品 愷他命予證人謝東展及收受價金500 元的時間，自在上揭 通聯時間以後的某時，證人謝東展於偵查中對於本件毒品 交易的時間逕供陳為「下午5 時16分…就是監聽譯文顯示 的那一次」（他卷第32頁），應是口語化、簡化的關係，
觀其陳述的脈絡，交易時間自係指「下午5 時16分之後某 時」，上揭所辯，亦難採之。又起訴書所載本件販賣毒品 時間「下午5時16分」，亦應予更正之，附此敘明。 ㈥查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格， 且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數 量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等 因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人 坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包 之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需 求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣 出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得 利益，至為昭然；況愷他命係屬違禁物，價格非屬低廉， 取得亦不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法 勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白無端義務為該買賣之工作，且證人謝東展於原審審理 時亦證稱其與被告不熟，只見過1 、2 次面等情在卷（原 審卷第178 頁），被告自無甘冒重刑而平白無端為該買賣 之工作，故堪認被告販入愷他命之價格必較販出之價格低 廉，或以同一價格而減少愷他命之份量，而有從中賺取差 額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違 背社會通常經驗之理性判斷。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告確有販賣第三級毒品愷他 命予謝東展1次之犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪及法律適用之理由：
㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒 品罪。被告販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品之 低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪（又被告轉讓第三級毒品前，持有第三級毒品純質淨 重未達20公克，是其持有第三級毒品並不構成犯罪，原判 決誤載持有愷他命為轉讓愷他命行為所吸收，顯係誤載， 亦併予更正之）。
㈡被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、上訴駁回之理由：
㈠原審審理後，認被告販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品罪 證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第 3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款之 規定，併爰審酌被告之素行、智識程度，為一己私利而販 售具成癮性、濫用性、侵害性之第三級毒品以營利，及其 販賣毒品之次數（按本件販賣1 次，所載「次數」應係贅
語，應予刪除）、所得，並審酌被告於犯後態度等一切情 狀，分別量處販賣第三級毒品部分有期徒刑5 年、轉讓第 三級毒品部分有期徒刑5 月，並定其應執行之刑有期徒刑 5 年2 月。又被告販賣第三級毒品所得財物為500 元，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告所持用 以與證人謝東展聯繫之門號0000000000號行動電話1 支， 為被告所有供其販賣第三級毒品所用之物，雖未扣案，惟 不能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之。原判決認事用法，均無違誤 ，量刑亦稱妥適（按上揭未扣案之行動電話，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額結果，不得結果而須以其財產 抵償者，應係屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問 題，尚無庸諭知「或以其財產抵償之」，此有最高法院99 年度第5 次刑庭會議（二）決議可參，然原判決依上揭毒 品危害防制條例第19條第1 項前段規定之文義所為之諭知 ，亦難認為違法而有無以維持原判之事由，併予敘明之） 。
㈡被告就販賣第三級毒品部分上訴，上訴理由略以：⑴證人 謝東展於警詢、偵查中所為曾向被告購買愷他命之供述， 就次數、地點存在諸多不合理之矛盾，原審逕予採信，顯 有未洽。⑵證人謝東展與被告於99年9 月12日下午5 時16 分之通訊監察譯文內容，無法證明本案事實。⑶原判決認 定被告於99年9 月12日「下午某時」販賣第三級毒品愷他 命予謝東展乙節，證人謝東展於警詢、偵查中供述交易時 間係在99年9 月12日下午5 時16分當時，惟2 人顯然不是 在該時點當面交易愷他命，有判決不載理由之違法，認定 事實亦與卷證不符。⑷原判決認定被告在「宜蘭市某處」 販賣第三級毒品愷他命予謝東展乙節，有判決不載理由、 違背經驗法則之違法，蓋就頭城、礁溪、宜蘭市之地理位 置而言，頭城在北，礁溪鄉在中、宜蘭市在南，倘被告與 謝東展欲面交物品，約在頭城與礁溪之間地點即可，甚至 在礁溪亦可，2 人何必千里迢迢跑到較遠較熱鬧的宜蘭市 。原判決認定事實有誤，應予撤銷等語。經查： ⑴關於證人謝東展偵查、原審之證詞之憑信性及與本案事實 之關連性，業經原判決說明，且經本院補充如前，上訴意 旨謂原判決採信其證詞違誤，尚難採之。
⑵關於本案之證據即通訊監察錄音及原審勘驗錄音之勘驗筆 錄，與本案被告販賣毒品之關連性，業據本院詳予說明如
前一、㈢、㈣部分，於此不再贅述。被告上訴意旨認監 察錄音內容不能證明犯罪，尚不可採之。
⑶本件被告與證人謝東展通話的時間，既於99年9 月12日下 午5 時16分，則被告販賣毒品予證人謝東展及收受價金的 時間，自在上揭通聯時間以後之某時，證人謝東展於偵查 中對於本件毒品交易的時間逕供陳為「下午5 時16分…就 是監聽譯文顯示的那一次」（他卷第32頁），應是口語化 、簡化的關係，而觀其證詞脈絡，自可知2 人交易時間係 於電話通話之後的某時，是以，原判決採認證人謝東展偵 查之證詞認定事實，亦未有何違誤。至原判決事實欄記載 的本件毒品交易時間「下午某時」，可知係指99年9 月12 日下午5 時16分之後某時，難認違誤，本院併予補充之。 ⑷被告與證人謝東展係於宜蘭市為本案毒品之交易，業據證 人謝東展於偵查中供明，況且，頭城鎮、礁溪鄉、宜蘭市 位置亦非極遠，其等因各種考量或配合其等行程而相約至 宜蘭市交易，至屬當然之理。況且，依卷附之通聯紀錄所 載，被告及證人謝東展於99年9 月12日下午5 時16分通話 之時，2 人行動電話之基地台位置，分別在宜蘭縣頭城鎮 、宜蘭縣礁溪鄉，惟證人謝東展使用之上揭行動電話之基 地台位置，於同日嗣後，復出現於宜蘭市○○路，此有證 人謝東展使用之0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可稽 （他卷第201 頁），可知，證人謝東展於當日通聯之後稍 晚確有出現於宜蘭市，此核與證人謝東展證述相符。是以 ，此部分上揭上訴意旨亦無理由。
⑸綜上，被告猶執陳詞否認犯行，提起上訴，其上訴無理由 ，應予駁回。
㈢又檢察官上訴意旨略以：被告於3 年內即因侵占遺失物、 公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇危害安全等 案件，分別經法院判決確定，且曾因細故夥同多人痛毆落 單之人成傷而經檢察官起訴，足見被告之品行不佳；且本 案被告一開始先堅稱不認識黃麒恩、康培暐、謝東展等3 人，至事證較明朗後，仍否認犯罪，堪認被告犯罪後之態 度惡劣，原審就被告所犯2 罪之量刑，顯未審酌犯罪行為 人之品行及犯罪後之態度等語。按刑之量定，為求個案裁 判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁 判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，尚難遽指為不當或違法，而本件原審 量刑時，均已審酌刑法第57 條 各款所列情狀，而為綜合 之判斷，且與被告罪責尚屬相當，至檢察官上訴所指之「
被告品行」（素行）及「犯後態度」事項（按黃麒恩、康 培暐部分，均非本案之犯罪事實，檢察官上訴理由以被告 否認認識2 人，犯後態度惡劣部分，形式上即有違誤，亦 予敘明之），亦據原審量刑時為審酌，要難指摘為不當， 自無得認原審量刑有何違法失當，是檢察官上訴指摘原審 對被告量刑過輕，核無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於附表各編號所示之時間、地點，販賣 第三級毒品愷他命予黃麒恩、康培暐、謝東展等人，因認被 告此部分另涉犯4 次毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有任何 有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據 ，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實 審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 （最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年上 字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、本件公訴人認被告此部分亦涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非 係以證人黃麒恩、康培暐、謝東展之證述為其論據。訊據被 告堅決否認有如附表所示販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊 沒有販賣毒品予黃麒恩、康培暐、謝東展等語。四、經查：
㈠被訴販賣毒品予黃麒恩（附表編號1）部分： 1、公訴人認被告涉有此部分犯行，主要係以證人黃麒恩之證 詞為主要之證據。而證人黃麒恩雖於偵查中證述：「大約 在99年8 月初，我以0000000000號電話和小鋼牙的000000 0000號電話聯絡，地點在宜蘭市河濱公園，以500 元的代 價購買1 小包愷他命，當時小鋼牙有要我在現場等候，過 1 、20分鐘才將毒品拿來給我，我不知道他是跟誰拿的」 等語（他字卷第9 頁），然證人黃麒恩於原審審理中則證 稱：「當時我問他有無在販賣，他說沒有，但他可以幫我 問，不是用0000000000號行動電話問他的，是約出來見面
時才問的，我朋友先給我錢，我說我幫他問看看，我就問 被告，被告說要幫我問看看，然後走掉了，最後將愷他命 給我，這是同一天的事情。那次是在河濱公園遇到的，是 在河濱公園聊天聊到一半才問他，不是用電話購買的」等 語（原審卷第174 至177 頁筆錄），則以證人黃麒恩於偵 查及原審審理時所為證述，對於如何聯絡購買毒品之情， 究是以行動電話或見面後始當場詢問，所述之內容已有不 符，證人於偵查中所為證述是否足採，已有可疑。 2、又證人黃麒恩證稱上揭交易的時間，係於99年8 月初。而 觀諸被告所持用之0000000000號行動電話與證人黃麒恩使 用之0000000000號行動電話，自99月7 月底迄99年8 月15 日止，2 人曾有的通聯紀錄，分別於99年7 月31日、8 月 1 日、8 月2 日、8 月6 日、8 月7 日，此有黃麒恩使用 門號0000000000號之通聯紀錄附卷可稽（他卷第127-193 頁）。然證人黃麒恩於原審詰問過程中，經原審逐一提示 上揭通聯紀錄向證人黃麒恩確認，證人均證述上開各次之 通聯內容均與購買毒品無關等語在卷（原審卷第175 至17 6 頁）。且該通聯紀錄僅得證明被告與證人黃麒恩間確有 於該時間以電話聯繫之情，並無通話內容，是上揭通聯紀 錄與被告是否有販賣愷他命之間，並無相當程度之關連性 ，即不得證明被告有何本案之販賣愷他命予黃麒恩之事實 。
3、綜上，公訴意旨所指被告販賣愷他命予黃麒恩之犯行，除 證人黃麒恩上開單一指證外，別無其他證據足以佐認證人 黃麒恩之陳述如何與事實相符，而證人黃麒恩於偵查、原 審之證詞又有前後不符之處，被告究有無此販賣第三級毒 品犯行，尚有合理懷疑之存在，本院尚無從形成被告有罪 之確信，故公訴人僅憑證人黃麒恩之片面指證，遽認被告 有販賣愷他命予證人黃麒恩之情事，其舉證尚有未足，無 從認定為真實。
㈡被訴販賣毒品予康培暐（附表編2 、3）部分： 1、證人康培暐雖於偵查中證稱：「有向小鋼牙買過愷他命， 分別在99年8 月中旬及99年8 月底，我以0000000000號電 話和小鋼牙的0000000000號電話聯絡，地點均在東港路國 手撞球場，均以500 元代價購買1 小包愷他命，重量應該 不到1 公克，當時係小鋼牙本人騎機車過來送貨」等語（ 他卷第20至22頁筆錄），然於原審審理時則證稱：「我是 向被告購買1 次，當時是1 次向被告購買2 包愷他命，是 以950 元購買的，應是99年8 、9 月間，時間真的忘了」 等語（原審卷第209 頁）。然查，究係購買毒品2 次、一
次1 包，或係購買毒品1 次、一次2 包，乃不同之事實歷 程，證人康培暐果真有購買毒品之事實，應不致混淆，證 人於偵查、原審審理時詎為完全不同之證述，證人之證述 已難遽採之。
2、證人康培暐於偵查中證稱「購買毒品是以0000000000號電 話，和被告使用的0000000000號電話聯絡」等語，業如上 述。觀諸證人康培暐使用之0000000000號電話與被告使用 的0000000000號，於99年8 、9 月之通聯紀錄，於99年8 月間全無任何通聯紀錄，此有康培暐使用之門號00000000 00號之通聯紀錄附卷可稽（他卷第97-126頁），是以，證 人康培暐於偵查中證稱分別在「99年8 月中旬某日」、「 99年8 月底某日」以電話聯絡後購買毒品，已與通聯紀錄 不符，難以證明之。又依通聯紀錄所載，被告與證人康培 暐使用之行動電話固於起訴事實以外的時間，即99年9 月 2 日、9 月5 日、9 月11日有通聯紀錄，然經原審逐一提 示上揭通聯紀錄詢問證人聯絡之內容，證人康培暐均證述 「已經忘了」（原審卷第209 頁），是以，公訴意旨所指 販賣毒品時間，既未有何被告與證人康培暐之通聯紀錄， 而2 人於本案以外的時間雖有通聯紀錄，然證人康培暐亦 不能證明該通聯內容與本案事實有何關連。是以，依上揭 通聯紀錄亦不能證明有何上揭公訴意旨之事實。 3、綜上調查結果，檢察官起訴附表編號2、3所示之事實，雖 證人康培暐曾於偵查中一度為此證述，然證人康培暐於審 理中所證內容不惟與其先前偵查中之證詞不同，且亦與公 訴事實有違，而上開通聯記錄皆未能證明任何此部分之公 訴意旨，自無遽以尚有瑕疵且無任何補強證據之證人康培 暐偵查中之單一證詞，遽認被告有此部分販賣愷他命之事 實。從而，公訴意旨所指被告此部分販賣愷他命予康培暐 之犯行，尚有合理懷疑之存在，無從使本院形成被告有罪 之確信，此外復查無其他證據得以證明此部分事實，均應 諭知無罪之判決。
㈢被訴於99年8 月初某日販賣毒品予謝東展（附表編號4 ）部 分：
1、證人謝東展固於偵查中證稱：「有在99年8 月初以000000 0000號電話與小鋼牙的0000000000號電話聯絡，地點在宜 蘭縣境內，以500 元代價購買1 小包愷他命。」等語（他 卷第31至33頁），然證人謝東展於原審審理時則改稱：「 沒有向被告購買愷他命」等語（原審卷第181 至184 頁） ，則證人謝東展於偵查及原審審理時所為證述前後均不相 符，則其偵查之證詞是否得以遽認，尚非無疑，自須調查
其他補強證據查其是否與事實相符。
2、又證人謝東展使用之0000000000號行動電話係於99年9 月 4 日方始申請使用，此有亞太行動資料查詢單在卷可按（ 他卷第194 頁），故證人謝東展自不可能於99年8 月初即 以該行動電話與被告聯絡，至為灼然，是證人謝東展上揭 偵查中之證詞，亦與此部分調查結果不符。再依卷附通聯 紀錄，係僅有0000000000號行動電話於99年9 月、10月間 之通聯紀錄（他卷第197-210 頁），自不足佐證證人謝東 展於偵查中指述於99年8 月初向被告購買愷他命之犯罪事 實。此外，證人謝東展固曾經於偵查中證稱「有使用其母 張碧蘭申請的0000000000電話」（他卷第31頁），然查， 依卷附被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄所 示（偵卷第35-149頁），於99年8 月間並無與0000000000 號之通聯記錄，故證人謝東展於偵查所證「於99年8 月初 與被告電話聯絡後購買毒品」乙節，尚無任何證據得以佐 證之。
3、綜上調查結果，公訴意旨所指被告於99年8 月初販賣愷他 命予謝東展之犯行，除證人謝東展一度於偵查中指證外， 別無其他證據足以佐認證人謝東展之陳述如何與事實相符 ，尚有合理懷疑之存在，無從使本院形成被告有罪之確信 ，自無從僅憑證人謝東展之片面指證，遽認被告有此部分 販賣愷他命事實，此外，復查無其他證據得以證明此部分 事實，自應為無罪之諭知。
五、綜上所述，檢察官起訴被告所涉如附表所示4 次販賣第三級 毒品愷他命犯行，依公訴人所舉之證據，均不足達到有罪之 確信心證，亦即不能證明被告確有此部分販賣愷他命之犯行 ，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有此部分公訴 意旨之犯行，不能證明被告犯罪，依前述說明，自應均為被 告無罪之諭知。
六、原審調查結果，認此部分公訴意旨均不能證明，而均為被告 無罪之判決，並無違誤。至檢察官提起上訴，經審理結果： ㈠上訴意旨略稱：
1、按經驗法則，販毒為重罪，若無重大仇恨宿怨，一般人應 無偽證他人販賣毒品之理，證人黃麒恩、康培暐、謝東展 於警詢及偵查之證述，無誣陷被告之動機，堪認「三人同 時之同質性證述可信度相當高」；又參照通聯紀錄，證人 黃麒恩、康培暐於警詢及偵查時所述向被告購買毒品之時 間、地點確實曾以電話與被告聯絡。
2、原審嚴格排除通聯紀錄證據與被告犯罪之關聯性，並強求 「證人之證述」應個別有其他證據作為佐證，已有可議，
又完全忽略「三人同時之同質性證述可信度相當高」之論 理法則，亦有不妥。
3、被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇危害安全等案 件，分別經法院判決確定，且曾因細故夥同多人痛毆落單 之人成傷而經檢察官起訴，已如前述；則證人黃麒恩、康 培暐、謝東展於審理時之陳述內容與偵查中不同，尚應考 量證人是否受到被告之恐嚇或威脅等不當影響等語。 ㈡經查：
1、檢察官起訴被告如附表所示之4 次販賣毒品犯行，乃各別 之犯罪，亦即乃各別之審判客體，尤以，連續犯廢除後， 就各別起訴事實是否構成犯罪，自應就該起訴事實之相關 證據作為調查，先予敘明。
2、就附表編號1 所示之公訴意旨，僅有證人黃麒恩之證詞， 而證人黃麒恩偵查及審理中之證詞復互有矛盾之處而有瑕 疵，至證人黃麒恩與被告於99年8 月間曾有的通聯紀錄， 證人黃麒恩復證稱與購買毒品無關，業經本院詳予調查並 說明如前。至上訴意旨所謂「證人3 人同時之同質性證述 可信度相當高，應堪採信」乙節，惟查，證人康培暐、謝 東展之證詞，核與此部分公訴意旨無關，尚無從佐證此部 分公訴意旨之犯罪事實，亦無從佐證證人黃麒恩證詞之可 信度。再者，暫不論僅有通聯之事實，尚無從佐證通聯之 內容是否與毒品買賣有關，而本案證人黃麒恩業於原審明 確證稱與被告之通聯與購買毒品無關，是上揭上訴理由， 尚非的論，尚非可採。
3、就附表編號2 、3 所示之公訴意旨，僅有證人康培暐之證 詞，而證人康培暐偵查及審理中之證詞就重要歷程復互有 矛盾之處，且證人審理中之證詞核與公訴意旨俱不相符， 再者，檢察官起訴如公訴意旨之犯罪時間，係於99年8 月 間，惟於99年8 月間被告與證人康培暐全無任何通聯紀錄 ，此業經本院詳予調查、說明如前。承上說明，上訴意旨 謂「依通聯紀錄，證人康培暐於警、偵時所述向被告購買 毒品之時間、地點確實曾以電話與被告聯絡」乙節，尚與 調查結果不符，至證人黃麒恩、謝東展之證詞，均與此部 分起訴之犯罪事實無涉，上訴意旨援此作為上訴理由，尚 非可採。
4、就附表編號4 所示之公訴意旨，僅有證人謝東展一度於偵 查中指證復於原審翻異之證詞外，別無其他證據足以佐證 尚不足證明被告此部分犯罪，業經本院調查、說明如前。 檢察官上訴意旨雖謂證人謝東展於偵查中並無誣陷之動機 ，然縱證人謝東展於偵查中無誣攀之動機，惟或因記憶混
淆，或因其他情事而生之錯誤，亦有可能，至檢察官上訴 意旨另謂證人可能受被告恐嚇、威脅影響而於原審翻異證 詞乙節，純屬臆測，俱未提出任何事證佐證，此部分上訴 理由，歉難採之。
5、檢察官提起本件上訴，並未提出新的事證，仍係就原審已 經調查之證據及原判決認定之理由再為爭執，惟此揭事實 業據原審詳予調查並於判決理由中說明何以不採之理由， 上訴意旨再執前詞爭執，尚非有理。綜上說明，本件上訴 所提出之上訴理由，尚難遽認被告何顗晨有此部分起訴意 旨所指之犯行，應認此部分上訴均無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿