臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2946號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃美雪
選任辯護人 謝心味 律師
上 訴 人
即 被 告 莊金益
選任辯護人 曹馨方 律師
上 訴 人
即 被 告 楊宗啟
楊添志
王銘興
石阿蘭
楊吉郎
黃麗華
李鴻章
莊淑芬
上 八 人
選任辯護人 林益輝 律師
上 訴 人
即 被 告 林蒼卿
楊明玲
陳 梅
上 一 人
選任辯護人 黃育勳 律師
上 訴 人
即 被 告 廖麗雲
選任辯護人 黃斐旻 律師
陳啟豪 律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院99
年度訴字第147號，中華民國100年8月2日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第1305號），提起上訴暨
移送併案（臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第1957號），
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃美雪共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑貳年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹
組均沒收。
莊金益共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
楊宗啟共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
楊添志共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑壹年，緩刑叁年。扣案之客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
王銘興共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑拾月，緩刑貳年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
石阿蘭共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑拾月，緩刑貳年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
楊吉郎共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
黃麗華共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
李鴻章共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥
裁刀壹組均沒收。
莊淑芬共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
林蒼卿共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
楊明玲共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑伍月，緩刑貳年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
陳梅共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
廖麗雲共同犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。扣案客戶名冊壹本、中藥拾陸大包、中藥貳拾陸小包、草藥貳拾捌大包、國外紅鹿鹿茸捌隻、切片國外紅鹿鹿茸柒公斤、藥酒參大桶、藥酒貳小桶、20公升裝米酒貳拾捌桶及中藥裁刀壹組均沒收。
犯罪事實
一、李鴻章曾因公共危險案件，經法院判處有期徒刑8 月確定， 民國97年1 月20日執行完畢。廖麗雲曾於98年間因偽造有價 證券案件，經臺灣臺東地方法院以98年度訴字第161 號刑事 判決判處應執行刑有期徒刑2年，緩刑5年，並經本院花蓮分 院以99年上訴字第67號判決駁回上訴確定（於本案不構成累 犯）。
二、黃美雪、莊金益、楊宗啟、楊添志、王銘興、石阿蘭、楊吉 郎、黃麗華、李鴻章、莊淑芬、林蒼卿、楊明玲、陳梅、廖 麗雲及其他年籍不詳成年人，均明知製造藥品應將其成分、 規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料、樣 品，於繳納費用後，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核 准發給藥品許可證，始得製造；如未經核准擅自製造者，即 屬偽藥，而竟共同基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業
務、製造偽藥、明知為偽藥而販賣及意圖為自己不法所有使 人將本人之物交付等犯意聯絡，由莊金益出資；黃美雪以慈 濟「莊師姐」自稱，分擔把脈、觀色、觸診及泡製鹿茸藥酒 ；楊宗啟則自稱「莊師姐之弟」與自稱「莊師姐姪子」之楊 添志負責載送藥酒及收取款項。王銘興、石阿蘭（自稱「阿 麗」、「臺中大里王太太」）、楊吉郎（自稱「陳先生」） 、黃麗華、李鴻章、莊淑芬（自稱「李太太」）、林蒼卿、 楊明玲（自稱「臺北林太太」）、陳梅（自稱「陳小姐」、 「陳太太」）、廖麗雲（自稱「李太太」）及其他年籍不詳 成年人等外場人員以兩人以上為1 組，假扮夫妻、兄妹等親 屬，於附表一所示時間，以所載之手法，致附表一所示被害 人陷於錯誤，由王銘興、石阿蘭、楊吉郎、黃麗華、李蒼卿 、莊淑芬、林蒼卿、楊明玲、陳梅、廖麗雲及其他年籍不詳 成年人帶領前往宜蘭縣冬山鄉○○○路211巷12 號、宜蘭縣 羅東鎮○○路45號5樓或宜蘭縣宜蘭市○○路校舍巷46之9號 7 樓，由黃美雪為附表一所示被害人把脈、觀色、觸診，並 佯稱服用藥方泡製之鹿茸藥酒即可治癒病症云云，更取出紐 西蘭進口紅鹿鹿茸冒稱臺灣野生鹿茸，宣稱極難取得，王銘 興等外場人員更在場配合蠱惑稱道鹿茸品質極佳、極有幸始 有機會獲此鹿茸、自己已購買數次、藥方極具療效云云，致 附表一所示被害人，為求所患疾病能治癒而陷於錯誤，以附 表一所示價格，購買由黃美雪浸泡製造含人參、甘草、菟絲 子、桂枝、枸杞子、黨參、地黃、杜仲、麥門冬、桑枝、丁 公藤、桂皮、山藥、雞血藤、川芎、西洋參、大葉骨碎補、 白朮、大棗、茯苓、鹿茸（每兩新臺幣〈下同〉2000元計價 ）、黃耆、白芍、懷牛膝等之鹿茸藥酒而製造偽藥；楊宗啟 、楊添志協助倒酒等。而後再由楊宗啟或楊添志載送藥酒並 收取款項。所得款項由分擔招攬行為之外場人員分得每兩鹿 茸900 元；楊宗啟及楊添志依路程遠近，載送一組成交客戶 可得1000元至2000元，並另由黃美雪及莊金益固定共同給與 每人每月3 萬元薪資。其餘所得款額則由黃美雪與莊金益均 分。嗣經警於99年1月19 日，持原審核發之搜索票，前往南 投縣魚池鄉通文巷17弄1號、南投縣竹山鎮○○路○段1136號 搜索，扣得黃美雪所有、供實行如上行為使用之客戶名冊、 中藥16大包、中藥26 小包、草藥28大包、國外紅鹿鹿茸8隻 、切片國外紅鹿鹿茸7公斤、藥酒3 大桶、藥酒2小桶、20公 升裝米酒28桶、中藥裁刀1組及中國服女套裝1套。三、案經陳金純、盧陳秀純、林寶猜、李張雲、蘇讚鴻、許碧子 、林賴阿吉、鐘素卿、陳碧玉、吳簡含少、李賜福、鄭萬枝 、劉菊江、林劉彩雲、周陳綉鳳、陳張阿絨、陳碧芳、林黃
素麗、李烏淵、游碧蓮、張南進、蔡益俊、郭簡阿青、游李 秀英、楊芳誼、李素華、章楊美蝦、邱陳碧梅、朱明得、蔡 秀旻、雷吉富、林惠玉、張秀鳳、林阿色、陳美里、曾林牡 丹、廖坤喜、莊春波、黃梅英、陳美鳳、尤素娥、吳李秀鳳 、林陳阿綿、郭林秀琴、方阿笑、蔡京燁、林暖、李寶彩、 陳黃月惠、呂梅子、吳寶珠、謝阿惜、林陳招治、張瓊如、 蔡邱景、林阿緞及黃吳阿棉訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。意 旨證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證 據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實 性，法院也無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背 直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者 外，原則上不認其具有證據能力。所謂具有必要性及信用性 ，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形， 例外認其有證據能力。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人 到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞 審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權已 受到保障得以完全行使，該等審判外證據除有其他法定事由 （例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得 等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應 認已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格； 意即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具 備可信之特別情狀，當然具有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ）；其不符部分，自得作為檢視審判中所為供述可信與否之 彈劾證據；甚至其不符部分如係於司法警察、檢察事務官調 查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，也僅需依照刑 事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境 、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即 可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94 年度臺上字第2507號、95 年臺上字第25 15號判決意旨參照 ）。經查，證人黃美雪、莊金益、楊宗啟、楊添志、王銘興 、石阿蘭及陳梅等已經法院傳喚到庭經檢辯雙方交互詰問， 證人黃美雪等於警詢之陳述與審理中之證述大致相符。依上 述意旨，證人黃美雪等於警詢之證述，顯然已構成具有可信 之特別情狀而具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢
察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。證人黃美雪等於偵查 中之陳述，對於上訴人即被告廖麗雲被訴之犯罪事實，雖屬 被告以外之人於審判外之陳述，然各該陳述乃證人於偵查中 經具結而為陳述，且經審核其作成陳述之外部情狀，並無受 脅迫或其他不正取供等顯不可信之情況，證人黃美雪等於偵 查中所為陳述應認具有證據能力。
二、扣案被告黃美雪所有之客戶名冊，為被告黃美雪對於歷次50 餘次犯行所製作之紀錄文書，屬於行為過程中不間斷、有規 律之記載。大部分紀錄完成於犯行終了前後，且用為各招攬 業務外場被告請款的依據，並無預見日後可能會被提供作為 證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，參酌該等紀錄文書並 無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4 第3款規定 ，具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被 告以外之證人黃美雪、莊金益、楊宗啟、楊添志、王銘興、 石阿蘭、楊吉郎、黃麗華、李鴻章、莊淑芬、林蒼卿、楊明 玲、陳梅、廖麗雲、陳金純、盧陳秀純、林寶猜、李張雲、 蘇讚鴻、許碧子、林賴阿吉、鐘素卿、陳碧玉、吳簡含少、 李賜福、鄭萬枝、劉菊江、林劉彩雲、周陳綉鳳、陳張阿絨 、陳碧芳、林黃素麗、李烏淵、游碧蓮、張南進、蔡益俊、 郭簡阿青、游李秀英、楊芳誼、李素華、章楊美蝦、邱陳碧 梅、朱明得、蔡秀旻、雷吉富、林惠玉、張秀鳳、林阿色、 陳美里、曾林牡丹、廖坤喜、莊春波、黃梅英、陳美鳳、尤 素娥、吳李秀鳳、林陳阿綿、郭林秀琴、方阿笑、蔡京燁、 林暖、李寶彩、陳黃月惠、呂梅子、吳寶珠、謝阿惜、林陳 招治、張瓊如、蔡邱景、林阿緞及黃吳阿棉於警詢、偵查之 證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告 及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且 未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議（除被告廖麗雲及 其辯護人爭執證人黃美雪、莊金益、楊宗啟、楊添志、王銘 興、石阿蘭及陳梅之警偵筆錄無證據能力外，詳如上述）， 審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所 為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定 ，自有證據能力。
四、其餘憑以認定被告黃美雪、莊金益、楊宗啟、楊添志、王銘 興、石阿蘭、楊吉郎、黃麗華、李鴻章、莊淑芬、林蒼卿、 楊明玲、陳梅及廖麗雲犯罪事實之非供述證據（詳後述）， 查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）除被告廖麗雲否認犯行及被告黃美雪坦承事實經過，但否 認所為違反醫師法、藥事法及詐欺罪外，其餘被告莊金益 、楊宗啟、楊添志、王銘興、石阿蘭、楊吉郎、黃麗華、 李鴻章、莊淑芬、林蒼卿、楊明玲及陳梅對於附表一所示 犯罪事實均坦白承認（被告莊淑芬於最後審理期日未到庭 ；然於準備程序及之前審理期日均坦承犯行），核與證人 即被告黃美雪、莊金益、楊宗啟、楊添志、王銘興、石阿 蘭、楊吉郎、黃麗華、李鴻章、莊淑芬、林蒼卿、楊明玲 、陳梅，以及證人尤素娥、朱明得、吳李秀鳳、李賜福、 林阿色、吳寶珠、呂梅子、林惠玉、林暖、林賴阿吉、張 秀鳳、許碧子、吳簡含少、陳碧玉、楊芳誼、蔡秀旻、蔡 邱景、蔡益俊、鄭萬枝、方阿笑、李烏淵、李素華、周陳 綉鳳、林陳招治、林黃素麗、林劉彩雲、邱陳碧梅、張南 進、張瓊如、莊春波、郭簡阿青、陳美鳳、陳碧芳、曾林 牡丹、游李秀英、游碧蓮（更名為游芮瑩）、黃梅英、雷 吉富、劉菊江、李張雲、江俊育、林寶猜、郭游秀琴、陳 金純、陳美里、陳張阿絨、陳黃月惠、章楊美蝦、廖坤喜 、蔡京燁、盧陳秀純、謝阿惜、蘇讚鴻、鍾素卿、李寶彩 、李姵儀、林阿緞、林陳阿綿以及黃吳阿綿之證述大致相 符，並有監聽譯文、藥酒服用方式字條（藥單）、行政院 農業委員會動植物防疫檢疫局輸入動物檢疫證明書、法務 部調查局99年2 月2日調科000000000000號鑑定書、衛生 署食品藥物管理局食品檢驗室檢驗報告及宜蘭縣政府衛生 局99年3 月19日衛藥0990004838號函、告訴人存摺封面暨 內頁影本、提款單、扣押物品目錄表、衛生署中醫藥委員 會99年9月24日衛中會醫字第0990015158號函、100年1 月 7 日衛中會醫字第0990019944號函、衛生署食品藥物管理 局99年9月16日FDA研字第0990043599號函暨檢驗報告、以 及黃美雪所有之客戶名冊、中藥16大包、中藥26小包、草 藥28大包、國外紅鹿鹿茸8隻、切片國外紅鹿鹿茸7公斤、 藥酒3大桶、藥酒2 小桶、20公升裝米酒28桶、中藥裁刀1 組及中國服女套裝1 套等物扣案為憑。足認被告莊金益、 楊宗啟、楊添志、王銘興、石阿蘭、楊吉郎、黃麗華、李
鴻章、莊淑芬、林蒼卿、楊明玲、陳梅任意性之自白與事 實相符，可以採信。
（二）依醫師法第28條、第11 條第1項但書規定，除⑴在中央主 管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校 學生或畢業生，⑵在醫療機構於醫師指示下之護理人員、 助產人員或其他醫事人員，⑶於山地、離島、偏僻地區或 有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市 ）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察 ，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執 行治療，⑷臨時施行急救之情形外，未取得合法醫師資格 者，不得擅自執行醫療業務。
經查，被告黃美雪、廖麗雲就被告黃美雪不具醫師執照之 事實，均不爭執（見原審卷三第88頁），被告黃美雪不得 執行醫療業務，自可認定。而被告黃美雪為取信於附表一 所示被害人，而由被告廖麗雲等各兩人以上為1 組，假扮 夫妻、兄妹等親屬，自98年7 月間起，在宜蘭縣醫院、寺 廟、超市及傳統市場等地，向前往醫院看診或路旁久病行 走不便之老年病患或家屬探詢病症後，訛稱：親友過往也 有相同症狀，服用「莊師姐」即被告黃美雪之藥方因而恢 復、痊癒為由，訛騙被害人往找被告黃美雪，由被告黃美 雪為被害人把脈、觀色、觸診等事實，已經證實如前所述 。而被告廖麗雲於偵查中也坦承：「（妳如何行騙被害人 犯罪手法？過程請詳述。）我當時（98年9 月份左右）曾 去聖母醫院，然後跟客人說我家人（媽媽）腳退化，就把 客人帶到黃美雪那說是做好事能幫人『治療』」等語（見 偵439號卷四第275頁）。因此，被告黃美雪確已實行為被 害人把脈、觀色或觸診等醫療行為，而被告廖麗雲也確知 其事，可以認定。
（三）被告等售予附表一所示被害人之鹿茸藥酒屬偽藥： １、藥事法規定之藥品指「原料藥」及「製劑」，該法第6 條 定有明文。且依該法第39條第4 項規定訂定之藥品查驗登 記審查準則第4條第4款規定，「原料藥（藥品有效成分） ：指一種經物理、化學處理或生物技術過程製造所得具藥 理作用之活性物或成分，常用於藥品、生物藥品或生物技 術產品之製造」，依藥事法第8條第1項規定，「本法所稱 製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之 藥品」；又藥事法第20條第1 款規定，未經核准，擅自製 造之藥品，為該法所稱之偽藥。依該法第39條第1 項規定 ，所謂核准，即應將其成分、規格、性能、製法之要旨、 檢驗規格與方法及有關資料，連同標籤、仿單及樣品，於
繳納費用後，先申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准 發給藥品許可證，始得製造。因此，未將成分、規格、性 能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料，連同標籤 、仿單及樣品，於繳費申請中央衛生主管機關查驗登記， 經核准發給藥品許可證，即擅自製造之原料藥及製劑，即 屬偽藥。另依藥事法第15條規定，藥品販賣業者雖可經營 「西藥批發、零售、輸入及輸出」及「中藥之批發、零售 、調劑、輸入及輸出」，但依同法第37條第1 項規定所訂 定之藥品優良調劑作業準則第3 條規定，「本準則所稱調 劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為 之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調 製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之 行為」。則無論藥品販賣業者或藥事人員，需取得醫師開 立之處方箋，始得為病患調配或調製藥物。
２、經查：（１）扣案「中藥包、草藥包及藥酒檢體」，經行 政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果如附表二所示，有該 局99年3月5日警刑偵三字第0991102908號函可憑（見偵43 9號卷四第189至194 頁）；又上述送驗之檢體如經查明是 供使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病者，應以藥品 管理，並究其來源，如未經核准製造，核屬藥事法第20條 第1項第1 款之偽藥，也有行政院衛生署中醫藥委員會100 年1月7 日衛中會藥字第09900119944號函可證（見原審卷 三第130 頁）。（２）被告黃美雪等販賣上述藥酒予附表 一所示被害人，並未申請中央衛生主管機關查驗登記，也 未經核准發給藥品許可證，其等以鹿茸酒與中藥混合製造 之藥品，自非合法製造之原料藥或製劑。被告黃美雪辯稱 ：「係囑咐客戶用食補之方式，待中藥材融入鹿茸後，再 以燉煮之方式加以食用，此一食補方式於民間所在多有， 則其使用合法中藥材及鹿茸泡製成酒，應屬於保健酒之範 疇，並違反藥事法之情事」云云，無可採信。又被告黃美 雪為被害人看診，已如前述，而其於看診後即浸泡調製上 述藥品交付使用，其中扣案之服用方法記載（偵439 卷一 第47、13 5頁、卷二第23、74、91 、107頁、卷三第80、 131、16 4、216、230、290、324頁、卷四第 21、36、7 4 頁），均載有「第一次療程」、「第二次療程」等文字 ，顯然被告黃美雪以診斷、治療之方式將鹿茸與中藥材混 合米酒浸泡交予被害人服用。則被告黃美雪既不具醫師資 格，被害人也均未經合法醫師看診、開立處方箋，則上述 藥品之調製即非屬合法之調劑行為，該藥品確為藥事法所 定之偽藥，可以認定。
（四）被告黃美雪又辯稱：「被告以低價之紅鹿茸冒充高價野生 鹿茸，僅是不完全給付或瑕疵擔保之民事問題，不構成詐 欺取財罪。縱認被告有以低價之紅鹿茸冒充高價野生鹿茸 及以把脈、觀色、觸診等方式為銷售鹿茸藥酒，也僅僅為 取信被害人所為誇大效果之銷售手法，為詐欺取財之犯罪 手段，不能再論為施行醫療業務之醫療行為，充其量僅是 構成詐欺取財罪」云云。惟查，被告等基於不法所有的意 圖，以低價之紅鹿茸謊充高價野生鹿茸，顯然以與事實不 符之資訊傳達予被害人，使被害人產生錯誤的認知而陷於 誤認，進而給付顯不相當的金額予被告等而受有損害，符 合詐欺取財之不法構成要件；至於被告等另涉民事損害賠 償問題，無礙於本案罪行之認定。被告等所為如符合不完 全給付或瑕疵擔保等民事責任，告訴人等另得請求民事賠 償，核屬當然。而詐欺罪所保護之法益為個人財產安全； 醫師法則禁止未取得合法醫師資格而擅自執行醫療行為， 在於保障國民之生命及健康，二者間並不具有保護法益同 一性，並非法條競合關係，詐欺犯行也不當然涵攝擅為醫 療行為之罪質。被告黃美雪辯稱：「把脈、觀色、觸診等 方式為銷售鹿茸藥酒，僅為詐欺取財之犯罪手段，不能再 論為施行醫療業務之醫療行為」云云，不能採信。（五）被告廖麗雲則辯稱：「醫師法第28條處罰對象為『未取得 合法醫師資格而擅自執行醫療業務者』，屬於己手犯之範 疇，故如無親手執行醫療業務者，並無違反該罪之可能， 被告並未為任何醫療業務行為，自不該當醫師法第28條之 構成要件。被告對於被告黃美雪製造偽藥之犯行，既不知 悉，也未參與，僅係推銷鹿茸以收取佣金，顯不該當藥事 法第82條第1 項製造偽藥或參與製造偽藥、亦或藥事法第 83條第1項販賣偽藥罪之犯行」云云。惟查： １、己手犯指行為人必須親手實行構成要件行為，始能成立犯 罪。如血親相姦罪、重婚罪或偽證罪；而「醫師法第28條 第1 項前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件 要素，如不具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯 該罪，自非不能成立共同正犯」，最高法院86年台非字第 262 號判決參照。意即「未取得合法醫師資格，擅自執行 醫療業務」，不必以行為人親自實施為限，仍可假借他人 之行為構成犯罪，被告辯稱醫師法第28條第1 項前段之罪 為己手犯，被告等不可能共同觸犯云云，無可採信。辯護 人為被告廖麗雲辯護節錄最高100年度台上字第2936 號， 關於偽證罪之判決，顯有誤會。
２、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院 著有28年上字第3110號判例可資參照。經查，被告廖麗雲 於偵查中坦承：「（妳如何行騙被害人犯罪手法？過程請 詳述。）我當時（98年9 月份左右）曾去聖母醫院，然後 跟客人說我家人（媽媽）腳退化，就把客人帶到黃美雪那 說是做好事能幫人『治療』」等語（見偵439卷四第275頁 ），參酌證人即被告黃美雪、莊金益、楊宗啟、楊添志、 王銘興、石阿蘭及陳梅供述之情節，及被害人之證述內容 ，足證被告廖麗雲明知被告黃美雪未取得合法醫師資格， 仍誆騙被害人等往找黃美雪，由被告黃美雪對被害人實行 把脈，並謊稱所售之鹿茸藥酒對被害人之病情具有療效， 而出售偽藥鹿茸藥酒予被害人等事實，可以認定。足證被 告黃美雪製造偽藥並販售之行為，屬於被告廖麗雲及其他 被告等共犯詐欺取財犯行之部分行為。被告廖麗雲與被告 黃美雪、莊金益、楊宗啟、楊添志、王銘興、石阿蘭、楊 吉郎、黃麗華、李鴻章、莊淑芬、林蒼卿、楊明玲及陳梅 均應就所參與附表一所示製造偽藥並販售及詐欺犯行共同 擔負刑。被告廖麗雲辯稱未製造偽藥、販賣偽藥云云，均 不可採信。
（六）綜上，事證明確，被告黃美雪等14人犯行均可認定，應予 依法論科。
二、論罪：
（一）核被告黃美雪、莊金益、王銘興、石阿蘭、楊吉郎、李鴻 章、黃麗華、莊淑芬、林蒼卿、楊明玲、陳梅、廖麗雲、 楊宗啟、楊添志所為，均係犯藥事法第82條第1 項製造偽 藥罪、藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、醫師法第28 條前 段非法執行醫療業務罪與刑法第339條第1項詐欺取財罪。（二）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限；即 使間接之聯絡者，也包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪 ，雖然乙、丙彼此間並無直接之聯絡，無礙於其等均為共 同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例可資參 照。經查，被告莊金益為出資之人；被告黃美雪參與歷次 犯行；被告楊宗啟、楊添志則受有各次犯行所得之利益且 領取固定薪資，故被告莊金益、黃美雪、楊宗啟及楊添志 就各次犯行均應負責。至於被告王銘興、石阿蘭、楊吉郎 、黃麗華、李鴻章、莊淑芬、林蒼卿、楊明玲、陳梅、廖 麗雲及其餘年籍不詳成年人等外場人員，因彼此間各自招 攬被害人，就附表一所示其等各自參與之犯行與被告黃美 雪、莊金益、楊宗啟及楊添志，因具有犯意聯絡及行為分
擔，均應論以共同正犯。
（三）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於同一犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之多次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立一 罪，以重複評價、刑度超過罪責或不法內涵。學理上所稱 「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪均屬之。例如經營、從事業務、收集、販賣、製造或 散佈等行為概念（最高法院95年度台上字第1079號判決意 旨參照）。被告黃美雪等14人以非法執行醫療之方式，於 醫療過程藉機販賣自製之偽藥以詐欺財物，就渠等非法執 行醫療業務、製造及販賣偽藥及詐欺取財之行為觀察，符 合集合犯之職業性、營業性概念，被告黃美雪等14人就附 表一所為非法執行醫療業務、製造販賣偽藥及詐欺取財之 行為，各均屬集合犯之一行為，僅成立一罪。
（四）犯罪行為之吸收關係指其低度行為吸收於高度行為，或某 種犯罪行為之性質或結果，當然含有他罪之成分，當然吸 收而言。而「製造偽藥與販賣偽藥之各犯罪行為，分屬數 個獨立行為，並無低度行為與高度行為吸收之關係。如行 為人製造偽藥，並加以販賣，應依（舊）刑法第55條牽連 犯關係，就較重之製造偽藥罪處斷」最高法院73年台上字 第第5580號、77年台上字第5939號判決參照。又刑法上一 行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對 於同一不法要素予以過度評價。所謂「同一行為」指所實 行者為完全或局部同一之行為而言。因此，刑法修正刪除 牽連犯規定之後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果 之不同犯罪，其間如有實行之行為完全或局部同一之情形 ，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494 號判決意旨參照）。被告黃美雪等14人就附表一所示行為 ，均以詐取被害人財物為目的，渠等主觀上意欲詐騙被害 人財物，而犯該罪所實行之方法行為，另又觸犯非法執行 醫療業務罪、製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上述行為之犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應予評價為一罪方符合刑 罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，故應適 度擴張「同一行為」概念，認此等情形為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯。故被告黃美雪等14人以一行為而同時觸 犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪、非法執行醫療業務罪及詐欺 取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重罪 論以藥事法第82條第1 項製造偽藥罪處斷。檢察官及辯護
人認為販賣偽藥之輕度行為應吸收於重度之製造行為云云 ，容有誤會。
（五）被告李鴻章曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本 院被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上之 本罪，為累犯，應依法加重刑罰。
三、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審為被告等科刑判決之諭知，固非無見。惟查：１、被 告莊金益、楊宗啟、楊添志、王銘興、石阿蘭、楊吉郎、 黃麗華、李鴻章、莊淑芬、林蒼卿、楊明玲及陳梅已於本 院坦承犯行，並均與被害人達成和解；被告黃美雪及廖麗 雲固均否認犯行，但也均與被害人達成和解，本案量刑考 量之事實已有變更。２、被告廖麗雲並未參與附表一編號 2 （被害人李寶彩）之犯行（詳後述），原判決予以論罪 科刑，應有誤會。３、被告黃美雪、莊金益、楊宗啟、楊 添志、李鴻章及莊淑芬另犯附表一編號56（即併案被害人 黃吳阿綿部分）犯行，原審未及審酌。４、被告李鴻章曾 經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯有 期徒刑以上的本罪，原判決漏未論以累犯。被告黃美雪、 廖麗雲上訴仍執陳詞否認犯行，雖均無理由；而其餘被告