臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2975號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭世杰
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易
字第805號，中華民國100年11月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第15114號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭世杰曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字 第276號、97年度易字第783號判決分別判處有期徒刑6月、7 月確定，並經該院98年度聲字第630號裁定定應執行有期徒 刑1年確定，於民國97年12月23日入監服刑，迨於98年11月2 4日執行完畢。詎鄭世杰猶不知悔改，於100年5月27日下午3 時至4 時前之某時，因向李賢林借車，而李賢林沒有車輛， 竟基於教唆竊盜之犯意，教唆原無竊盜犯意之李賢林竊取車 輛供其使用，李賢林即基於與鄭世杰之交情，遂與江榮照基 於竊盜之犯意聯絡，由江榮照駕駛其所有自用小客車搭載李 賢林，於同日下午3 時至4 時間某時，在新北市林口區○○ ○路○ 段191 巷32號前，以不詳方法竊取停放路旁之梁瑞泰 所有車牌號碼6005-RK 號自用小客車，得手後，江榮照駕駛 其所有自用小客車離去，而由李賢林駕駛前揭竊得之自用小 客車至鄭世杰租屋處交予鄭世杰（江榮照、李賢林涉犯竊盜 罪部分另案偵查中）。嗣鄭世杰於100 年5 月31日上午8 時 50分許，駕駛該車在桃園縣龜山鄉○○路759 巷內為警查獲 ，上揭車牌號碼6005-RK 號自用小客車已改懸掛車牌號碼為 6G-8979 號之車牌（劉龍輝所有），並於該車後車廂查扣鋼 線40公斤、變壓器1 台、電纜剪1 把，另於車內查扣汽車鑰 匙1 支。
二、案經梁瑞泰訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地 方法院檢察官偵查起訴
理 由
壹、證據能力部分
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法
第159條之5規定甚明。本件被告被訴教唆竊盜犯行，就以下 實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均先後 於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要， 均應認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告鄭世杰固供承有於上揭時地駕駛李賢林所竊取之上開自 用小客車而為警查獲之事實，惟被告矢口否認有公訴人指訴 之竊取該自用小客車犯行，或教唆李賢林竊取該自用小客車 犯行，並辯稱：伊被查獲時才知道車子是李賢林偷的，而是 李賢林叫伊開該車去將車上的電線賣掉，所以伊才駕駛該車 云云。經查被害人梁瑞泰所有車牌號碼6005-RK 之自用小客 車，於100 年5 月27日下午3 時至4 時間某時，在新北市林 口區○○○路○ 段191 巷32號前失竊等情，業據被害人梁瑞 泰於警詢時指述綦詳在卷（見偵查卷第23頁），而查該車係 由李賢林夥同江榮照竊取等情，此據證人李賢林於原審法院 審理時證稱：被告本來要跟伊借車，但伊沒有車，所以被告 就叫伊偷一台給他；因為伊和被告很好且伊之前有欠被告人 情，所以偷車給被告用；江榮照開他的車載伊去偷這台車； 江榮照把車門打開後伊再將車子開走到被告租屋處交給被告 ；伊和江榮照偷完車後沒有換車牌，不知道後來車牌不一樣 等語（見原審卷第105 頁反面、第106 頁及反面），核與證 人江榮照於原審審理時證稱：當日伊和李賢林在李賢林家一 起吸食海洛因，吸完後李賢林決定要偷車，並找伊一起去偷 車；偷車時間約下午3 、4 點的時候，地點在林口；警察查 獲之車輛是伊和李賢林偷的，偷完後由李賢林開走，伊自己 開自己的車走；當時要偷的時候沒有提到是被告要用車等語 相符（見原審卷第102 至104 頁）；此外，復有扣押筆錄、 扣押物品目錄表、贓物認領保管單及查獲現場照片在卷可稽 （見偵查卷第25至28頁、第30頁、第37至39頁），而查被告 於原審法院審理時，就證人李賢林及上揭所為之證述均表示 「 沒有意見」，嗣被告並坦承因向李賢林借車，而李賢林沒 有車輛，而教唆李賢林竊取車輛供其使用之事實（見原審卷 第110 頁），旋原無竊盜犯意之李賢林因而基於與被告之交 情，遂與江榮照共同竊取上開自用小客車交由被告使用，而 查證人李賢林竊取車輛後，何以竟即交由被告使用，而非已 使用，是證人李賢林上揭證述因被告之教唆說而竊取車輛供 其使用等語，尚非無據，而堪採信。則被告於原審法院審理 時之任意性自白，既有上揭證人李賢林及江榮照二人所為之
證言可資佐證，自堪認與事實相符，被告嗣於本院審理時翻 異前供，要屬圖卸刑責之詞，殊無足採。本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告教唆原無竊盜犯意之李賢林為竊盜行為，並因而使李 賢林起意與江榮照共同實行刑法第320條第1項之竊盜行為， 係屬教唆犯，應負教唆竊盜之刑責，依所教唆之罪處罰之， 是核被告所為，係犯刑法第29條第1項、第320條第1項之教 唆竊盜罪。而按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同 謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以 有犯意之聯絡及行為之分擔為要件；又以自己共同犯罪之意 思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅 係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其 係如何參與犯罪之謀議，自應於犯罪事實詳予認定記載，並 說明所憑之證據。另按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起 意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者， 因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為 教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為 而言，係屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思 之人犯罪；共謀共同正犯則以自己共同犯罪之意思，事先同 謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦 論以共同正犯（最高法院96年度台上字第2794號判決意旨參 照）。公訴意旨雖認被告所為係屬實施竊盜行為之正犯，並 經檢察官於原審審理期日更正被告應屬本件竊盜罪之共謀共 同正犯，惟依證人李賢林上開證述，僅足認定被告係教唆原 無竊盜犯意之李賢林竊取車輛，旋由李賢林與江榮照共同實 行竊盜行為，並無積極證據證明被告係以自己共同犯罪之意 思，事先有與李賢林共同謀議如何竊取他人所有車輛之事實 ，並推由李賢林實施竊盜犯行，而可認被告係竊盜之共謀共 同正犯，是公訴人所引用之法條容有未洽，惟二者基本社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告曾因竊盜案件，經 臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第276號、97年度易字第 783 號判決分別判處有期徒刑6月、7月確定，並經該院98年 度聲字第630號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於97年12月 23日入監服刑，迨於98年11月24日執行完畢，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
三、原審以被告犯行，事證明確，援引刑法第320條第1項、第29 條、第47條第1項、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段等規定，並審酌被告僅為一己之便，遂教
唆李賢林竊取他人財物，危害被害人梁瑞泰財產法益，且於 查獲後拒不吐實車輛來源，俟經江榮照、李賢林到庭作證後 始坦承犯行之犯後態度，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段 、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並 諭知易科罰金之折算標準。復以扣案之鋼線40公斤、變壓器 1台、電纜剪1把與本案被告犯行無關，均不予宣告沒收；另 扣案汽車鑰匙1支亦無證據證明為供被告本件犯罪所用或犯 罪預備之物，爰不予宣告沒收。至被告雖於原審審理時自白 涉犯竊取劉龍輝所有車牌號碼6G-8979號車牌2面之犯行，惟 此部分業據檢察官於起訴書敘明不另為不起訴處分，且與本 案無裁判上或實質上一罪關係，顯非起訴效力所及，自非本 院審理範圍，均併於判決理由予以敘明。經核認事用法，並 無違誤。檢察官上訴意旨以：㈠按刑法上之教唆犯，係指基 於使他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人，以挑唆或勸 誘等方式，使其萌生犯罪之決意進而實行犯罪之行為者而言 。若係基於實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或就實行 犯罪之方法或程度有所計劃，並推由他人出面實行犯罪之行 為，其參與謀議者應成立同謀共同正犯（或共謀共同正犯） ，而非教唆犯（最高法院100 年度臺上字第873 號判決參照 ）。㈡經查，被告因向李賢林借車未果，要求李賢林竊取車 輛供其使用，李賢林並夥同江榮照於100 年5 月27日下午3 時至4 時間某時，在新北市林口區○○○路○ 段191 巷32號 前，竊取梁瑞泰所有車牌號碼6005-RK 之自用小客車，得手 後即由李賢林駕駛前開車輛交予被告，則被告意在使用竊得 之車輛，其顯係出於意圖為自己不法之所有，授意李賢林竊 取上開車輛，揆諸前揭說明，被告顯係為實現自己犯罪目的 ，推由李賢林出面實行竊盜犯罪之行為，屬共謀共同正犯甚 明。再證人李賢林於原審審理時證稱：被告要向伊借車，伊 沒有車，被告就叫伊偷一臺給其，伊因為和被告很好且欠被 告人情，故竊車給被告用等語，是在被告要求證人李賢林竊 車，而李賢林同意竊車之際，渠二人主觀上已達成不法所有 之犯意聯絡，不可僅因嗣後由李賢林出面竊取車輛，而遽認 渠二人間無犯意聯絡，是被告屬共同正犯應堪認定。原審認 被告為教唆犯等情，似有誤會云云，指摘原審判決不當。惟 查：證人江榮照於原審法院審理時證稱：伊並不認識被告， 伊是和李賢林一起去偷銀色馬自達，當天伊和李賢林在李賢 林家一起吸食海洛因，吸完後李賢林決定要偷車，就找伊一 起去偷，李賢林沒有講為何要偷車，也沒有講是被告要用車 等語（見原審卷第102 至104 頁），而證人李賢林於原審法 院審理時亦證稱：江榮照開他的車載伊去偷車，在路邊隨機
決定偷。被告本來說要跟伊借車子，但伊沒有車，所以被告 叫伊偷一台給他，因為伊看他沒車子，且伊和他很好，之前 也有欠他（人）情，所以偷車給他用，被告沒有給伊好處。 伊偷到車有打電話給被告問他在哪裡，他說在家裡，但沒有 問伊偷車有無成功等語（見原審卷第105 至107 頁），依證 人江榮照及李賢林所述，被告並未共同實施本件竊盜行為， 且證人李賢林於被告教唆其竊車時，係基於對被告人情而逕 自與江榮照出外尋覓行竊對象，而隨機下手竊取上開自用小 客車得手，被告始終並未與李賢林或江榮照就於何時、何地 行竊何種車輛等情節為何謀議，已難認被告於李賢林同意竊 車之際，主觀上已與李賢林或江榮照就本件竊盜達成不法所 有之犯意聯絡；況李賢林及江榮照竊取上開自用小客車得手 後，旋即由李賢林駕駛至被告住處交付後，迄至被告駕駛上 開自用小客車為警查獲時，均即未加理會，益徵李賢林係經 被告教唆始竊取車輛供被告使用，彼等間並未就本件竊盜犯 行為何犯意聯絡甚明。檢察官徒以證人李賢林之證述即認被 告係為實現自己犯罪目的，而推由李賢林出面實施竊盜犯罪 ，要屬共謀共同正犯，實非有據。是檢察官提起本件上訴， 尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林月蓉
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
附錄本案所犯法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。刑法第29條：
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。