臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2871號
上 訴 人
即 被 告 陳淑玲原名邱陳淑玲.
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字
第125 號，中華民國100 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18684 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳淑玲原名 邱陳淑玲犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、公司法第19 條未經公司登記以公司名義對外營業罪。被告所為，係1 行 為而觸犯2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應 從一重之詐欺取財罪處斷，判處有期徒刑6 月，並諭知易科 罰金之折算標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：告訴人葉佳平所提告之合約非出自於本 人所認定及簽署，因為沒有我的簽名，而印章是假的，內容 亦遭竄改，合約不是真的。不能以一偽造之合約認定本人授 受權簡秋玲以「錮得公司」與葉佳平簽約；本人係依認知的 合約內容繼續為葉佳平撰寫計劃書，直至計劃書完成交託於 簡秋玲，簡秋玲收尾款依約給付本人的所得，且整個是依稿 件進度程序付款，本人並無使用任何詐術云云，指摘原判決 不當。
三、經查:
㈠按證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍 ，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之 取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得 任意指為違法。本件原審係依憑被告於偵查中之陳述及其所 提之準備程序聲請狀所載意旨，認定被告確曾同意簡秋玲以 錮得公司名義與葉佳平簽訂代撰寫委託書。又原審勘驗告訴 人所提委託書正本，其上之「錮得企業智慧管理公司」用印 ，與被告於準備程序攜帶到庭之該公司印文相同，因認被告 辯委託書係遭變造乙節，難以憑採。原審綜合卷內證據，認 定被告知悉傳產計畫書申請補助之資格為依公司法設立之公 司，竟於知悉告訴人所經營之佳傑汽車材料行非屬公司組織 後，仍與告訴人簽訂計畫案代撰寫委託書受託辦理申請補助 事宜，並收取費用，復未依約撰寫計畫案並申請補助，其有 不法所有之意圖。已於判決理由詳予論述，經核並無違背經
驗法則及論理法則，自不得任意指為不當。
㈡被告上訴意旨，徒就原審詳予審就論斷之證據資料，再事爭 執其證明力，任意以此指摘原判決不當，求予撤銷改判無罪 ，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 蘇素娥
法 官 吳鴻章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 杜宜寧
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
附件:
臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度易字第125號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳淑玲（原名邱陳淑玲）
女 44歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣中壢市○○路6之8號4樓
居桃園縣平鎮市○○路○段271號17樓
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18684 號），本院判決如下：
主 文
陳淑玲犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳淑玲明知未經設立登記，不得以公司名義對外經營業務， 亦明知行政院經濟部工業局委託中國生產力中心實施之「協 助傳統產業技術開發計畫」（下稱傳產計畫，英文簡稱「CI TD」）係針對「依公司法設立之民營公司」所為之補助計畫 ，復明知葉佳平所經營之佳傑汽車材料行並非公司組織，無 從申請補助，竟意圖為自己不法之所有，於民國97年11月21 日以未經設立登記之錮得企業智慧管理公司（下稱錮得公司 ）之名義，在葉佳平址設桃園縣平鎮市○○路○ 段355 號上 開汽車材料行，向葉佳平佯稱只要新臺幣（下同）11萬元之
撰寫簽約費用，保證即可代為申得上開補助款等語，而對佳 傑汽車材料行不符合申請資格等情隻字未提，致葉佳平不疑 有他，誤認陳淑玲有意替其申請傳產計畫之補助，遂與錮得 公司簽立委託書，並陸續交付面額共計11萬元之支票3 張予 陳淑玲，惟陳淑玲得款後，即以告訴人資料不齊，或將轉以 申請「小型企業創新研發計劃」（下稱創新計畫，英文簡稱 「SBIR」）申請案為由予以推延，嗣葉佳平向經濟部查詢後 ，得知佳傑汽車材料行未有任何申請補助紀錄，遂向陳淑玲 要求返還撰寫簽約費用，陳淑玲仍藉詞以資格不符非其所致 而拒還，葉佳平至此始知受騙。
二、案經葉佳平訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地 方法院檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人即告訴人葉佳平於警詢中所為之供述，屬被告陳淑玲以 外之人於審判外之言詞陳述，經被告爭執其證據能力，查證 人葉佳平於警詢之證述無其他法律規定例外得為證據之情形 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項，不得作為認定犯罪事實存 否之實體證據（但非不得作為「彈劾證據」，最高法院94年 度台上字第6881號、96年度台上字第4363、4464、7337號判 決意旨參照）。
二、依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。證人葉佳平、簡秋玲於檢察官經具結後所為之陳述， 查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況， 且該等證人於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互 詰問，直接檢視其證詞，已補足被告詰問權之行使，則證人 葉佳平、簡秋玲於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述 自有證據能力，得為證據。
三、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」蓋若當事人於審判程序 表明同意該等傳聞證據可做為證據，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據 能力。（最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照）。 證人陳淑琴、王毓良於檢察事務官前所為之證述，其性質雖 屬傳聞證據，當事人於本院準備程序時均表示同意做為證據 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之做為證據應屬適當，揆諸
前開規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承伊為錮得公司負責人，錮得公司係與告訴人 即佳傑汽車材料行負責人葉佳平簽約後即民國98年10月5 日 始設立登記，亦知悉傳產計畫係針對具有依公司法設立之民 營公司所為之補助計畫，告訴人於97年11月21日與錮得公司 簽訂計畫案代撰寫委託書，委託撰寫產品設計分項計畫，並 協助向經濟部工業局申請傳產計畫補助款，而收取11萬元款 項之事實，惟矢口否認有何違反公司法及詐欺取財之犯行， 辯稱：伊有跟簡秋玲說如要簽約不能用錮得公司名義，伊懷 疑簡秋玲冒用公司名義，另本案代撰寫委託書伊並無簽署、 授權及用印，顯係遭變造，且先付簽約金再行訂約違反商業 慣例，又葉佳平有告訴伊佳傑汽車材料行為公司組織，伊只 負責撰寫委託書，沒有施用詐術云云。經查：
㈠被告為錮得聯泓有限公司之代表人，而該公司係於98年10月 5 日始經經濟部中部辦公室核准設立等情，為被告坦認無訛 ，復有公司及分公司基本資料查詢表1 份附卷可稽（見98年 度偵字第18684 號卷第183-185 頁），此部分事實首堪認定 。又證人即告訴人葉佳平於97年11月21日與錮得企業智慧管 理公司簽訂計畫案代撰寫委託書乙情，亦迭經證人葉佳平於 偵查中及本院審理時證述明確，與證人即錮得公司之業務人 員簡秋玲證稱情節大致相符，是本案錮得公司未經設立登記 前，即以公司名義經營業務等情，應可認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，然查，被告於偵查中已先自承：簽 寫委託書時，錮得公司還沒成立。當時因為錮得公司籌備中 ，簡秋玲說不能用個人去承攬，所以用公司名義承攬，伊也 同意用錮得公司名義與告訴人簽委託書等語（同上卷第191- 192 頁），於本院審理時復以準備程序聲請狀自承：除非客 戶清楚知道錮得公司並無登記，且認為只是一個稱呼沒關係 ，才可以以錮得公司簽約等語（見本院99年審易字第1864號 卷第42頁），證人葉佳平於偵查中亦證稱：當時伊不知道錮 得公司只是籌備處等語（見98年度偵字第18684 號卷第192 頁），由上可知，被告確曾同意證人簡秋玲以錮得公司名義 與告訴人葉佳平簽訂代撰寫委託書無誤。就被告辯稱本案代 撰寫委託書伊並無簽署、授權及用印，顯係遭變造，且先付 簽約金再行訂約違反商業慣例乙節，查本案偵查中檢察官即 已提示卷附計畫案代撰寫委託書（同上卷第13頁）予被告辨 認，被告亦答稱該份委託書即為伊等之簽約書等語（同上卷 第155 頁），被告於偵查中復自承：委託書上為伊與告訴人 簽約等語（同上卷第193 頁），是被告於偵查中既已屢次確
認卷附委託書為伊與告訴人簽定之契約書，其於本院審理時 斷然翻異其詞，所辯實難採信，況經本院勘驗告訴人所提委 託書正本，其上之「錮得企業智慧管理公司」用印核與被告 於本院準備程序所攜帶到庭之該公司印文相同（見本院99年 審易字第1864號卷第65頁），是被告辯稱委託書係遭變造云 云，即難憑採。再者，證人簡秋玲於本院審理時證稱：簽委 託書之時間為委託書上所載日期之前後，當天葉佳平即開支 票給伊等語（見本院100 年10月13日審判筆錄第5 、7 頁) ，是證人簡秋玲雖於簽收簿記載於97年11月20日收受告訴人 支票，而委託書上委託日期卻載為97年11月21日，然其時間 差距僅1 日，不能排除係證人記憶不清或當時誤寫之可能， 被告辯稱先付簽約金再行訂約違反商業慣例云云，亦無足憑 。
㈢次查，被告因受託本案而自告訴人處收受11萬元等情，為被 告自承不諱，核與證人葉佳平、簡秋玲證稱情節相符，並有 付款簽收簿及支票影本附卷可查（98年度偵字第18684 號卷 第14-16 頁），自堪信為真實。而告訴人委託錮得公司之委 託項目為協助傳統產業技術開發計畫乙情，有前揭計畫案代 撰寫委託書1 份附卷可稽，參諸證人即中國生產力中心駐工 業局辦公室經理陳淑琴於偵查中到庭證稱：「協助傳統產業 技術開發計畫」需為依公司法設立之公司才能申請等語明確 （同上卷第94頁），且有「協助傳統產業技術開發計畫」申 請須知1 本在卷可徵（同上卷第96-121頁），是「協助傳統 產業技術開發計畫」之申請資格需為依公司法設立之公司等 情，可堪認定。而證人葉佳平於本院審理時證稱：97年11月 21日簽委託書前1 週，被告有至其修理場進行事先討論，當 時伊有詢問被告申請補助之資格，被告向伊答稱只要有營利 事業登記證及401 報表即可，伊有跟被告說伊是要用佳傑汽 車材料行申請補助，98年1 月中，被告復向伊保證一定會辦 妥申請案等語（見本院100 年10月13日審判筆錄第12、13、 18頁) ，核與證人簡秋玲於本院審理時證稱：葉佳平簽約當 天有詢問申請資格，被告就有講到只要有營利事業登記證， 及有報稅即可等語（同上筆錄第5 頁）相符，佐以被告於本 院審理時自承：伊知道傳產計畫要公司才可以申請等語（見 本院99年度審易字第1864號卷第35頁），且告訴人與錮得公 司所簽訂之委託書，其委託人之名稱即已明確記載「佳傑汽 車材料行」，有前揭委託書1 份附卷可參，是被告於簽約前 即知葉佳平所經營之佳傑汽車材料行並非公司組織，無從申 請傳產計畫補助，竟向葉佳平佯稱只要11萬元之撰寫簽約費 用，保證即可代為申得上開補助款等情，可以認定。
㈣被告雖辯稱：伊有寫初稿給告訴人，但告訴人一直不配合給 伊資料，致伊最後無從申請補助，伊沒有施用詐術云云。惟 查，被告於偵查中先供稱：伊97年12月底即將計畫案交給朋 友，伊朋友會先幫伊審核後送件經濟部等語（見98年度偵字 第18684 號卷第30頁），嗣又改稱：該計畫沒有遞件等語（ 同上卷第125 頁），是被告就有無替告訴人送件乙節，供詞 前後反覆，先有可疑。再查，被告就何以未替告訴人送件乙 情，於偵查中先供稱：因為告訴人的證件不齊，告訴人沒有 蓋公司大小章等語（同上卷第155 頁），嗣又改稱：告訴人 的人事資料沒有給我等語（同上卷第190 頁），所述亦前後 翻異，是所辯等情均非無疑。況證人葉佳平於偵查中亦證稱 ：被告沒有拿企畫書給伊看過，也沒有跟伊要過人事資料等 語（同上卷第190 頁），佐以證人陳淑琴於偵查中證稱：被 告所經營之錮得公司未有向該單位送件申請紀錄等語（同上 卷第195 頁），雖被告辯稱有建議告訴人轉為申請「小型企 業創新研發計劃」，然據證人即中國生產力中心員工王毓良 於偵查中證稱：錮得公司沒有送件創新計畫申請書之紀錄等 語明確，是依上可知，被告一再變稱其辯詞，然均無證據可 為支持，核均屬事後飾卸之詞，非但難以憑採，尤可證明其 有上開詐欺取財犯行明確。
㈤綜上可知，傳產計畫申請補助之資格為依公司法設立之公司 ，被告對此知之甚詳，竟於知悉告訴人所經營之佳傑汽車材 料行非屬公司組織後，仍與告訴人簽訂計畫案代撰寫委託書 受託辦理申請補助事宜，並收取11萬元費用，復未依約撰寫 計畫案並申請補助，其有不法所有之意圖甚明，其所為之辯 解，顯係事後圖卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、公司 法第19條未經公司登記以公司名義對外營業罪。又被告以一 未經公司登記之公司名義對外營業之詐術行為，而同時違犯 上揭2 罪名，係1 行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑 法第55條之規定，應從一重之詐欺取財罪處斷。爰審酌被告 未經公司登記即以「錮得企業智慧管理公司」名義經營業務 ，除違反商業行政管理外，並害及交易之安全，又其向告訴 人訛稱保證能代為申得補助款，以詐術向告訴人詐得金錢， 其所為顯屬不當，茲斟酌其素行良好、犯案動機、非法營業 期間、詐得金錢數額、犯後否認犯行以及尚未償還被害人金 額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公司法第19條
第2 項，刑法第11條前段、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡虔霖
法 官 陳正昇
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 王明玉
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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