臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第759號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 李振順
選任辯護人 楊永吉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第3277號），本院判決如下：
主 文
李振順轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與不詳姓名、年籍之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產與不詳姓名、年籍之成年男子之財產連帶抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收，與不詳姓名、年籍之成年男子連帶追徵其價額。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。應執行有期徒刑拾柒年陸月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）、未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收，均追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與不詳姓名、年籍之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產與不詳姓名、年籍之成年男子之財產連帶抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收，與不詳姓名、年籍之成年男子連帶追徵其價額。
事 實
一、李振順（綽號「鄰長」）前因違反肅清煙毒條例等案件，經 臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第2132號分別判處有 期徒刑3 年8 月、8 月、5 年2 月，應執行有期徒刑8 年10 月，前2 罪先行確定，最後1 罪上訴後，亦經最高法院以83 年度臺上字第673 號駁回上訴而告確定。又因違反麻醉藥品 管理條例及肅清煙毒條例等案件，經本院以84年度易字第10 8 號、84年度訴字第280 號，分別判處有期徒刑7 月、3 年 6 月確定，並經定應執行刑為有期徒刑3 年11月確定。前揭 案件接續執行，於民國89年12月18日因縮短刑期假釋出監，
在假釋期間復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法 院臺南分院以94年度上更一字第312 號判處有期徒刑1 年確 定，上開假釋並經撤銷，應執行殘刑有期徒刑6 年又18日。 其後所犯上開有期徒刑3 年8 月、8 月等2 罪再經減刑為有 期徒刑1 年10月及4 月，並與不得減刑之有期徒刑5 年2 月 之罪，定應執行刑為有期徒刑6 年9 月又15日；所犯上開有 期徒刑7 月、3 年6 月等2 罪再經減刑為有期徒刑3 月又15 日及1 年9 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年11月又15日， 而上開各罪減刑後之殘刑為有期徒刑1 年9 月又12日；另所 犯後案有期徒刑1 年之罪，亦經減刑為有期徒刑6 月，前揭 案件接續執行，縮刑期滿日為96年11月30日，於96年10月2 日因徒刑易科罰金而執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知 海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得無故 持有、販賣及轉讓，竟仍為下列行為：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年7 月31日21時5 分33秒、12分59秒、22分47秒、34分30秒、22時51分37秒， 持其所有之不詳廠牌行動電話1 支（插卡使用其所有之0000 000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行 動電話門號之郭文彬（經檢察官另案起訴）通話，並相約在 李振順友人廖吉營（綽號「大胖」，台語發音）位於雲林縣 斗南鎮南臺圓環附近之住處見面（通話內容詳如附表一編號 ㈠所示），迨李振順與郭文彬均抵達廖吉營上開住處後，李 振順即轉讓海洛因1 匙（數量不詳，但淨重未逾5 公克）予 郭文彬置於注射針筒內施用1 次。
㈡於99年8 月15日10時41分27秒，持其所有之不詳廠牌行動電 話1 支（插卡使用向友人張鎭岳借用之0000000000號行動電 話門號SIM 卡1 枚）接獲郭文彬以0000000000號行動電話門 號來電表示欲購買毒品（以「泡茶」為代號），李振順即意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與郭文彬相約 在李振順所在之雲林縣林內鄉九芎林地區交易（通話內容詳 如附表一編號㈡之①所示），郭文彬再於同日10時42分37秒 、11時5 分20秒、13分41秒和李振順以前揭門號通話確認交 易地點為九芎林之某寺廟（通話內容詳如附表一編號㈡之② 、③、④所示），李振順即指示與其有販賣第一級毒品海洛 因犯意聯絡之某姓名、年籍均不詳之成年男子（下稱不詳男 子），持李振順使用之前揭行動電話及海洛因1 包（數量不 詳）前往，郭文彬則由友人廖于鋒駕駛車牌號碼7W-5757 號 自用小客車搭載前往，途中因該不詳男子與郭文彬均未能找 到對方，雙方乃於同日11時19分27秒、21分51秒、24分56秒 以前揭門號陸續通話確認見面地點為九芎林之鎮安宮（通話
內容如附表一編號㈡之⑤、⑥、⑦所示），迨該不詳男子與 郭文彬終於在鎮安宮見面後，雙方即以一手交錢、一手交貨 之方式，由郭文彬將新臺幣（下同）1,000 元交付予該不詳 男子，該不詳男子再將上開海洛因1 包交付郭文彬，並返回 李振順所在地，李振順與該不詳男子即以此方式共同販賣海 洛因予郭文彬。
㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年5 月26日15時57 分58秒、16時10分20秒，持其所有之不詳廠牌行動電話1 支 （插卡使用其所有之0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚 ），與持用0000000000號行動電話門號之蘇珮琳（綽號「寶 寶」）聯絡（通話內容如附表一編號㈢所示），並相約在雲 林縣林內鄉林內國民小學（下稱林內國小）會面後，由李振 順帶蘇珮琳前往李振順友人位於林內鄉頂庄部落之芒果園， 再由李振順轉讓摻有海洛因（數量不詳，但淨重未逾5 公克 ）之香煙1 支供蘇珮琳施用。
㈣基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年5 月31日0 時（ 誤載為12時）1 分58秒，持上開其所有之不詳廠牌行動電話 1 支（插卡使用其所有之0000000000號行動電話門號SIM 卡 1 枚），與持用0000000000號行動電話門號之蘇珮琳聯絡（ 通話內容如附表一編號㈣之①所示），並相約在林內國小會 面後，由李振順帶蘇珮琳前往上開李振順友人之芒果園，林 內鄉頂庄部落某友人處，再由李振順轉讓摻有海洛因（數量 不詳，但淨重未逾5 公克）之香煙1 支供蘇珮琳施用。 ㈤嗣因檢察官偵辦另案，而依法聲請對李振順所持用之000000 0000號及郭文彬所持用之0000000000號等行動電話門號實施 通訊監察，始悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗南 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。該條所稱「為證明犯罪 事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已 無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 。經查，被告李振順及辯護人認證人郭文彬之警詢筆錄無證 據能力（見本院卷㈠第113 頁反面），而關於被告有無公訴
人所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，證人郭文彬業於本院 審理中到庭證述綦詳（見本院卷㈠114 至132 頁、卷㈡第22 至25頁第111 至116 頁），較諸其在警詢中所供述內容更為 詳細，是其警詢筆錄顯非證明本件犯罪事實所必要，未具有 不可取代性，依前開說明，應認無證據能力，惟若以之作為 爭執證據證明力之彈劾證據使用，則非法所不許。二、按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 第3 款定有明文。經查，被告及辯護人認證人蘇珮琳之警詢 筆錄無證據能力（見本院卷㈠第113 頁反面），而證人蘇珮 琳經本院依法傳喚、拘提均未到庭作證，且其已於100 年9 月16日因另案經檢察官發布通緝，現仍在通緝中，此有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷㈡第54至58 頁），顯見證人蘇珮琳已難以傳喚到庭，惟證人蘇珮琳於曾 於檢察官偵訊中就被告有無公訴人所指轉讓第一級毒品海洛 因之犯行具結作證（見他卷第13頁反面至第19頁反面），且 所述核與其警詢中之供述大致相符，是其警詢筆錄已非證明 本件犯罪事實所必要，未具有不可取代性，依前開說明，應 認無證據能力，惟若以之作為爭執證據證明力之彈劾證據使 用，則非法所不許。
三、卷附行動電話門號使用者資料查詢結果3 紙（見本院㈠第44 至46頁），屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之 從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀 錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有 不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定 ，應認有證據能力。
四、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑 機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有 規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外 之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方 得認其審判外之書面陳述有證據能力（最高法院100 年度臺 上字第908 號著有判決可參）。經查，本判決所引用如附表
一所示通訊監察譯文所據以製作之錄音光碟係依本院核發之 99年聲監字第215 號及第432 號通訊監察書（見本院卷㈠第 48頁及反面、偵卷第25頁及反面），分別對被告所持用之00 00000000號及證人郭文彬所持用之0000000000號等行動電話 門號合法監聽所得結果，並經本院依刑事訴訟法第165 條之 1 第2 項規定當庭勘驗其錄音內容而作成上開勘驗譯文，且 被告及辯護人亦對本院勘驗之結果無意見（見本院卷㈠第11 4 至120 頁、第135 頁反面至第137 頁、卷㈡第14頁反面至 第16頁、第104 至106 頁），依前揭說明，自應認有證據能 力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明 文。經查，本判決所引用如附表二所示通訊監察譯文（見警 卷第82至86頁），係執行監聽機關之司法警察（官）就本院 核發之99年聲監字第432 號通訊監察書對證人郭文彬所持用 之0000000000號行動電話門號合法監聽之錄音光碟，於審判 外以現譯方式整理後予以記錄而得，雖屬於被告以外之人於 審判外之書面陳述，而為傳聞證據，惟被告及辯護人均未爭 執該通訊監察譯文之真實性，故無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，本院復於審判期日已踐行提示上開監聽譯文及告 以要旨並使其等表示意見之程序且為辯論（見本院卷㈡第11 8 頁），被告及辯護人迄本案言詞辯論終結前亦均未爭執此 部分譯文之證據能力，則依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項 規定，應認具有證據能力。另本判決所引用後開其餘被告以 外之人於審判外之陳述，被告及辯護人在本院均同意上開證 據有證據能力，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結 前聲明異議（見本院卷㈠第113 頁反面），本院審酌上開證 據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬 適當，依前開規定，亦應認該等證據具有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告李振順坦承犯罪事實㈠於99年7 月31日轉讓海洛因 予郭文彬之犯行；及犯罪事實㈡部分其與不詳男子於99年8 月15日分別持用0000000000號行動電話門號與持用00000000 00號行動電話門號之郭文彬為如附表一編號㈡通訊監察譯文 所示通話；暨犯罪事實㈢、㈣部分其分別於99年5 月26日及 同年月31日，持0000000000號行動電話門號與持用00000000
00號行動電話門號之蘇珮琳為如附表一編號㈢及㈣之①通訊 監察譯文所示通話後，均相約在林內國小見面，並帶蘇珮琳 前往被告友人位於林內鄉頂庄部落之芒果園等事實，惟矢口 否認有何犯罪事實㈡之販賣海洛因予郭文彬，及犯罪事實㈢ 、㈣之轉讓海洛因予蘇珮琳等犯行，就犯罪事實㈡部分辯稱 ：如果是在林內，因為地點我不熟悉，要約地點見面我才會 拿電話給朋友講，想不起來那天有無與朋友一起過去與郭文 彬見面，不記得那天有無交付海洛因給郭文彬，或有無拜託 朋友轉交，也想不起來那天是叫誰去，一般我拜託的朋友有 開車的話都已經是成年了，那天沒有跟郭文彬拿錢，如果拜 託朋友，也不曾向郭文彬拿錢，不會拜託朋友拿我的毒品去 販賣等語；就犯罪事實㈢部分辯稱：我與蘇珮琳聯絡，是要 去她家打麻將，我不知道她家，所以約在林內國小見面，我 等蘇珮琳時先在附近雜貨店前用香煙吸食海洛因，蘇珮琳來 之後有向我要，我勸她不要吸食，我說你只有吸食安非他命 ，不要吸食海洛因，後來我們一起去朋友的芒果園，在朋友 那裡我還繼續吸食沒有吸完的海洛因，蘇珮琳也有跟我要， 但我沒有請她，我吸食完之後我們才去她家打麻將等語；就 犯罪事實㈣部分辯稱：這次我知道蘇珮琳家，本來我說要自 行前往，但她說還是約在林內國小，見面後我帶蘇珮琳去同 樣的芒果園，我在芒果園用香煙吸食海洛因，蘇珮琳也跟我 要，但我沒有給她，之後我們才去她家打麻將，99年6 月1 日打電話給蘇珮琳是要約她要過來我朋友那邊，我再帶她去 吃東西，那裡距離都很近等語（見本院卷㈠第53至56頁、卷 ㈡第120 頁反面至第123 頁）。
二、辯護意旨則以：施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者， 得減輕其刑，而實務上施用毒品者皆知曉此一規定，所以立 於此等地位之證人之證述本身具有危險性，採認上應更小心 。被告與證人縱無仇恨，亦難保證人郭文彬、蘇珮琳（均涉 嫌毒品犯罪）無為獲減輕刑責而誣陷被告之可能。又吸毒品 之毒品用量多為一定，但證人郭文彬於99年10月28日偵訊時 證稱買1 至3 千元等語，於審理中竟證述從未向被告買過1 千元以上之價額等語，顯然係說謊；另其於100 年11月9 日 審理中所述亦有下列前後矛盾之處：㈠其於檢察官詰問時陳 述：只買海洛因，買1 千元或2 千元忘記了等語，嗣經提醒 後則改稱：買1 千元等語，然質之何以警詢中陳稱買2 千元 ，則答稱：忘記了等語，但稍後經審判長訊問時卻答稱：沒 有買過1 千元以上的價格等語。㈡其於檢察官詰問時陳述： 都只向被告買海洛因，安非他命都找別人買等語，稍後又稱 ：99年8 月15日本來要買安非他命，後來改買海洛因等語；
繼之又稱：被告跟其說那幾天有安非他命，如果有可以找他 等語，依上證詞，被告怎麼可能從未賣過安非他命給郭文彬 ？殊不合理。㈢其經辯護人詰問毒品係當場施用或離開現場 施用，據其回答：離開現場才施用等語，但嗣後經審判長訊 問時即改稱：買完吸完再走等語。㈣又問郭文彬為何確定99 年7 月31日那天是向被告買毒品而不是被告請他吸食，其回 答：因為那天香腸在等語，但綽號「香腸」之人（下稱「香 腸」）在不在之事實，不必然可讓郭文彬連結當天是向被告 買毒品之記憶，否則亦可認為「香腸」在那天是請他吸食的 ，何以如此？因為「香腸」那天在。況且，「香腸」在不在 本身亦為未經證明之事實，可見郭文彬所述並非在澄清事實 ，根本係隨口說說，完全不能採用。綜上，郭文彬證述不可 採之原因，並非其所述均為謊言，而係其證述有太多閃爍迴 避及選擇性說法，其若想要供出毒品來源而獲得減刑，就應 想清楚後大方說出來，而不是遮遮掩掩，另一種可能則如其 所述，因其常施用毒品，所以腦筋不清楚，既然腦筋不清楚 ，其所述證詞更不可採信，故本件不能以證人郭文彬矛盾之 證述試圖拼湊出對被告不利之事實。另公訴人雖認證人廖吉 營之證詞無法證明被告係無償轉讓海洛因予郭文彬，但依無 罪推定、罪疑唯輕原則，被告本無須自證己罪，而係公訴人 應證明被告有販賣之事實。
三、經查：
㈠99年7 月31日轉讓海洛因予郭文彬部分
⒈按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及 於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是認施 用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證 ，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格 證明之基本原則。又按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒 品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使 並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性 ，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之 供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品 者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之 （最高法院96年臺上字第1029號判例可資參照）。次按證據 之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由 裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍須受客觀存在之經 驗法則、論理法則所支配，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項
規定即明。而供述證據，常受限於供述人之記憶能力、表達 能力、抗壓能力與記錄人之聽寫、理解能力等主、客觀條件 ，致影響其可信性，故單一之供述證據，實不足以形成正確 之心證，仍須有其他證據予以補強；又雖然所補強者，不以 對於供述證據之全部為必要，其若祇針對部分，尚非不可， 但必須具有某程度之質量或份量，在客觀上可獲普遍之認同 ，始謂充足，否則當依罪證有疑、利歸被告，或罪疑唯輕之 基本大原則而為處理（最高法院99年臺上字第4334號判決意 旨參照）。又實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應 於被告有利及不利之情形，一律注意，為刑事訴訟法第2 條 明文，是以審認證人之證詞，應綜所有證述內容為整體觀察 ，並予以全面之判斷及客觀之評價，對被告有利及不利之部 分均應予以審酌，不能僅片面採認不利被告之證詞，而置有 利被告之部分於不顧，此亦出於對被告訴訟上之照料義務使 然。
⒉查被告於99年7 月31日21時5 分33秒、12分59秒、22分47秒 、34分30秒、22時51分37秒，持其所有之不詳廠牌行動電話 1 支（插卡使用其所有之0000000000號行動電話門號SIM 卡 1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之郭文彬通話，並 相約在李振順友人廖吉營（綽號「大胖」，台語發音）位於 雲林縣斗南鎮南臺圓環附近之住處見面（通話內容詳如附表 一編號㈠所示），迨被告與郭文彬均抵達廖吉營上開住處後 ，被告即在該處交付海洛因予郭文彬施用乙情，業據被告於 本院準備程序及審理中坦白承認（見本院卷㈠第53頁及反面 、第132 頁、卷㈡第120 頁反面至第121 頁），核與證人郭 文彬於偵、審中之證述（見偵卷第21頁、本院卷㈠第122 至 123 頁、第131 至132 頁、卷㈡第22頁），及經本院當庭勘 驗之如附表一編號㈠所示之通訊監察譯文內容相符（見本院 卷㈠第114 至116 頁），並有99年聲監字第432 號通訊監察 書（見偵卷第25頁及反面）、被告持用之上開行動電話門號 使用者資料查詢結果（見本院㈠第45頁）等件附卷可稽，自 堪以認定。
⒊惟被告供稱該次交付海洛因予郭文彬乃無償轉讓海洛因1 匙 予郭文彬置於注射針筒內施用等語，公訴意旨則依證人郭文 彬之證述及其指認被告之雲林縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄 表（見警卷第45頁），而認郭文彬係以1,000 元向被告購買 以夾鏈袋包裝之海洛因1 包乙節，然查：
⑴關於99年7 月31日向被告購買海洛因之價金乙節，證人郭文 彬於警詢中先供稱：向被告購買海洛因毒品1,000 元等語（ 見警卷第43頁）；嗣於檢察官偵訊中即改稱：買1,000 元至
3,000 元（至少1,000 元）等語（見偵卷第21頁）；至100 年11月9 日本院審理中交互詰問時又稱：是拿1,000 元或是 2,000 元，忘記了等語；但經檢察官提問：你在警詢筆錄說 你拿1,000 元給他，到底是拿1,000 元或是2,000 元給他？ 郭文彬即答稱：1,000 元等語；繼之又稱：購買1 小包海洛 因是1,000 元，99年7 月31日是買1 小包，沒有向被告買過 1,000 元以上的價格，偵查中說買1,000 至3,000 元是那時 候記不清楚等語（見本院卷㈠第123 頁及反面、第129 頁及 反面、第130 頁反面）；復於101 年3 月29日本院審理中交 互詰問時證稱：不一定每次都買1,000 元等語，經辯護人質 以：你上次說沒買過1,000 元以上？其則答稱：因為我不記 得了等語（見本院卷㈡第114 頁反面）。是由郭文彬上開證 詞可知，其就99年7 月31日向被告購買海洛因之價金，先後 曾出現①1,000 元、②1,000 元至3,000 元（至少1,000 元 ）、③1,000 元或2,000 元等3 種說法，且光看其在100 年 11月9 日當天作證時之陳述即已出現前後矛盾之情形，況且 ，郭文彬既證稱購買1 小包之價格為1,000 元，99年7 月31 日是向被告買1 小包，沒向被告買過1,000 元以上之價格， 則何以其在偵查中竟會出現當天係向被告購買1, 000元至3, 000 元之說詞？之後再以「那時記不清楚」或又改稱「不一 定每次都買1,000 元，上次說沒買過1,000 元以上是因為我 不記得了」等語作為搪塞，顯見證人郭文彬先後所證述99年 7 月31日向被告購買海洛因之價金，均非依憑其記憶而為之 陳述，始會於每次經訊問時隨口講價或配合提問者之問題應 答，但實際上郭文彬根本不能肯定當日交付給被告之金額究 竟為何，則郭文彬當日究竟有無交付購毒價金予被告，已非 無疑，故其指證於99年7 月31日向被告購買海洛因乙節，即 難以遽信。
⑵又據郭文彬於偵查中供稱被告曾與其表姊交往，當時其住在 表姊家，被告也都在那裡，所以認識被告等語（見偵卷第21 頁）；並於100 年11月9 日本院審理中證稱：與被告交情不 錯，被告曾免費提供我吸食過，請過2 次等語（見本院卷㈠ 第120 頁反面、第123 頁反面、第127 頁反面）；於101 年 2 月8 日本院審理中證稱：被告曾在廖吉營家免費拿藥給我 吸食，我去找被告叫他先一點點給我施用，在廖吉營家向被 告要過海洛因1 、2 次等語（見本院卷㈡第23頁至反面）； 及於101 年3 月29日本院審理中證稱：（問：你跟被告拿毒 品，是要付錢的次數多，還是免錢的次數多？）他請我的次 數比較多，2 次以上等語（見本院卷㈡第114 頁）。而被告 亦於本院準備程序中供稱：總共請郭文彬2 次海洛因等語（
見本院㈠卷第56頁）；及於本院審理中供稱：（問：你說你 有請郭文彬吸食，你為何什麼要請別人吸食？）看他難過， 不然他一直黏著我，他表姊是我之前的同居人等語（見本院 卷㈡第125 頁）。核其2 人上開所述大致相符，足認被告確 曾因與郭文彬表姊同居之淵源，而無償轉讓微量之海洛因予 郭文彬施用大約2 次之事實，且依郭文彬之證述，被告轉讓 海洛因予郭文彬之地點亦確實曾發生在被告友人廖吉營之住 處無誤。然郭文彬就被告轉讓海洛因予伊施用之時間點，於 100 年11月9 日本院審理中先證稱：（問：他曾經請過幾次 ？）2 次。（問：是否是這2 次交易之前請你的？）對等語 （見本院卷㈠第127 頁反面至第128 頁）；嗣於101 年2 月 8 日本院審理中則改稱：（問: 你向被告要1 、2 次毒品是 在99年7 月31之前或之後？）日期記不太起來等語（見本院 卷㈡第24頁），可見郭文彬其實無法確定被告轉讓海洛因予 伊之時間點究竟為何。則郭文彬在關於99年7 月31日之購毒 價金，及被告曾經轉讓海洛因予伊施用之時間點皆記憶不清 之情況下，又如何能肯定99年7 月31日在廖吉營家中，被告 並非無償轉讓微量之海洛因予伊置於注射針筒內施用，而係 由伊花錢向被告購買1 小包海洛因之事實？郭文彬就此雖又 於本院審理中證稱：我印象中那天打電話過去，那個電話有 監聽到「香腸」在外面，所以那次我有印象等語（見本院卷 ㈡第24頁），惟觀諸如附表一編號㈠所示通訊監察譯文，被 告與郭文彬在通話中完全未提及交易毒品之事，或任何關於 購買毒品之數量、價金等用語、代號，雙方僅係約定見面地 點而已，則該次通話目的有可能係為交易毒品，亦有可能係 為轉讓毒品而聯絡，至於譯文中郭文彬所稱「『香腸』他們 都在外面」等語，僅由此實亦無法判斷被告與郭文彬當日即 有毒品交易之行為，則郭文彬何以能依憑當日「香腸」亦在 外面之監聽內容，作為連結其當日係在廖吉營住處向被告購 買海洛因之記憶，亦未見其為合理說明，因此，自不能排除 當日「香腸」雖在外面，但被告仍係無償轉讓海洛因予郭文 彬施用之事實。
⑶另據證人廖吉營於本院審理中證稱：在家中看過1 次郭文彬 說他難過，要被告救他，被告就剷1 匙給他，日期不記得， 忘記是白天或晚上，不知道那天綽號「香腸」的人有無去我 家等語；而關於該次被告係在廖吉營家中何處交付海洛因乙 節，證人廖吉營於同日先證稱：我人在客廳，他們2 人在房 間，客廳與房間很近，有相通，在客廳可以看到他們在房間 做什麼等語；旋又改稱：那天我與被告在看電視，看了1 至 2 個小時，郭文彬進來就說救我一下，然後我就走出去我家
外面，因為我不想聽到他們說什麼等語（見本院卷㈡第17至 21頁反面），則證人廖吉營既不記得其所見被告在其住處交 付海洛因予郭文彬之時間為何；且其所稱當日係被告先到其 住處看電視1 至2 個小時，郭文彬嗣後才來之情節，經核亦 與如附表一編號㈠所示通訊監察譯文顯示當日郭文彬及被告 係在通話之間陸續抵達該處之情形不符；再參以證人郭文彬 於本院審理中所證述：（問：那次交易99年7 月31日就是在 大胖廖吉營家裡？）是。（那次交易廖吉營有無看到？）沒 有。（問：拿毒品與拿錢的部分廖吉營都沒有看到？）沒有 。（問：你去過廖吉營家裡幾次？）3 、4 次（見本院卷㈡ 第22頁至反面）等語，可見證人廖吉營所述其目睹被告在其 住處交付海洛因予郭文彬之時間應非99年7 月31日甚明，又 廖吉營既未目睹被告於99年7 月31日在廖吉營住處交付海洛 因予郭文彬之情形，自不能以其前揭證述推論被告當日究竟 係販賣或轉讓海洛因予郭文彬之事實，自不待言，但綜觀被 告及證人郭文彬、廖吉營3 人上開陳述亦可知，被告在廖吉 營住處轉讓海洛因予郭文彬之次數可能在1 次以上，因此， 即不能排除被告曾在其他廖吉營未注意之時間，在廖吉營住 處內轉讓海洛因予郭文彬施用之可能性，故被告於99年7 月 31日在廖吉營住處交付被告之海洛因亦極有可能係無償轉讓 而非販賣行為。
⑷綜上所述，本件公訴人所舉前揭證據，除證人郭文彬之單一 指述外，其餘證據均僅能證明被告曾於99年7 月31日在廖吉 營住處交付海洛因予郭文彬之事實，尚不足以證明被告當日 確實有與郭文彬達成買賣合意及收取價金之販賣海洛因之構 成要件行為，而證人郭文彬上開指述又有前後不一、相互矛 盾而難以採信之瑕疵存在，且依揭說明，郭文彬係施用毒品 之人，其所為向被告購買海洛因之供述，尚須有補強證據擔 保其供述之真實性，但本件亦無任何補強證據足以擔保郭文 彬所證述其於99年7 月31日向被告購買海洛因乙節之真實性 ，則依罪證有疑、利歸被告之原則，自應認公訴人起訴被告 於99年7 月31日販賣海洛因予郭文彬之犯行尚不足以證明， 而被告供稱當日係無償轉讓微量之海洛因予郭文彬置於注射 針筒內施用乙節，經核與卷證資料相符，應屬可採，故被告 於當日轉讓海洛因予郭文彬之事實，已可認定，且本院得於 該基本社會事實同一之情形下，變更起訴法條後併予審理。 另被告及證人郭文彬均無法明確陳述當日被告交付郭文彬之 海洛因數量為何，是被告確實轉讓予郭文彬之海洛因數量不 詳，然依卷存資料尚不能證明上開轉讓之海洛因淨重業已逾 5 公克，則依罪疑唯輕原則，應認被告該次轉讓海洛因之數
量，淨重尚未逾5 公克。因此，被告犯罪事實㈠轉讓海洛因 淨重未逾5 公克之犯行，事證已臻明確，堪予認定。 ㈡99年8月15日販賣海洛因予郭文彬部分
⒈查被告綽號「鄰長」，又其與不詳男子曾於99年8 月15日分 別持0000000000號行動電話門號與持用0000000000號行動電 話門號之郭文彬為如附表一編號㈡所示之通話，而上開0000 000000號行動電話門號為被告友人張鎭岳申辦後借予被告使 用，且當日係插卡於被告所有之不詳廠牌行動電話中使用等 情，業據被告於本院準備程序及審理中坦白承認（見本院卷 ㈠第54頁、第116 至119 頁反面、卷㈡第14頁至第16頁反面 、第119 頁、第121 頁反面至第122 頁反面），核與證人郭 文彬於本院審理中之證述（見本院卷㈠第116 頁至第119 頁 反面、第123 頁反面至第127 頁反面），及經本院當庭勘驗 之如附表一編號㈡所示之通訊監察譯文內容相符（見本院卷 ㈠第116 至120 頁、卷㈡第14頁反面至第16頁反面），並有 99年聲監字第432 號通訊監察書（見偵卷第25頁及反面）、 被告持用之上開行動電話門號使用者資料查詢結果（見本院 ㈠第44頁）等件附卷可稽，自堪以認定。
⒉惟被告否認通話當日有何販賣海洛因予郭文彬之事實，並以 前詞置辯，又關於上開通話之目的及通話後被告、不詳男子 與郭文彬等3 人間之互動等節，茲論述如下：
⑴依證人郭文彬歷次證述：
①其於檢察官偵訊時證述：是我跟被告講電話，當天約見面是 要向被告拿安非他命，後來是拿海洛因，因為被告在電話中 有說「沒帶」，就是指沒帶安非他命，後來交易地點是在林 內鄉九芎林的1 間大廟，當天是拿1 至2,000 元（至少1,00 0 元）的海洛因，我自己1 個人開車過去，被告叫1 個我不 認識的人拿出來的，我有報車牌，我有問對方是不是「順兄 」叫你來的，他說是，後來他就在站在車窗邊，我們一手交 錢、一手交毒品，11時31分的對話中，被告說「先放著，他 沒帶過來」，講這通電話時我跟他的朋友已經交易完成，那 個人也走了，他可能是叫我錢先交給他朋友，電話中說「跟 昨天那個」、「一樣」，是他說他朋友那裡有安非他命，要 拿給我發等語（見偵卷第19至22頁）。
②其於100 年11月9 日本院審理中證述：與被告購買過海洛因 ，不曾買過安非他命，都是打電話給被告約地點，電話中不 說買多少，都在現場說，這8 通是說要過去找他，譯文中說 「去泡茶」是要去找被告拿海洛因，那天和朋友廖于鋒一起 去，因為我沒有車子，那台車是廖于鋒的，廖于峰沒有要買 毒品，廖于鋒有看到我與被告派來的人交易海洛因，廖于鋒
知道那天我要向被告買海洛因，這次約在九芎，第5 通11時 19分27秒不是被告的聲音，我不認識被告說的黃國擒，可能 是被告叫黃國擒拿毒品出來，那天沒有遇到被告，拿毒品給 我的那個人我不認識，但應該是跟我通話的人，就約在那裡 ，就過去，我有跟他說我的車牌與車子顏色，這次拿到1,00 0 元的海洛因1 小包，用夾鏈袋包裝，買毒品的錢拿給拿毒 品來的那個人，一手交錢，一手交貨，那個朋友那天第1 次 看過，之後沒有再見過他，（問：為什麼警詢筆錄說2,000 元，到底是1,000 元或是2,000 元？）我忘記了，最少就是 1,000 元1 小包，偵訊中說「那天有報車牌，有問對方是否 是順兄叫你來的，對方說是，後來他就站在車窗邊，我們就 一手交錢，一手毒品」，這段話實在，沒有跟被告買過1,00 0 元以上的價格，偵查中說買1,000 至2,000 元是那時候記 不清楚，在8 月15日前幾天，被告有跟我說他那幾天會有安 非他命，如果要的話，可以找他拿，那天本來是要買安非他 命，但是電話中沒有說清楚，後來他沒有帶安非他命過來， 所以就跟他買海洛因，第7 通地點約錯，第7 通說完他還是 找不到我，第8 通打電話給他後，約在鎮安宮附近見面，才 找到人，才知道他沒有帶安非他命出來，才改買海洛因，第 8 通講完後才拿到海洛因，最後1 通他說「我沒帶過來啦」