台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三七○號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年五月十七日台灣新竹地
方法院八十九年度重訴字第一一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人第一審之訴駁回。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： 一、系爭本票與抵押權契約書上所該蓋之黃陳海妹印文，均與黃陳海妹於新竹縣竹 東戶政事務所留存之印鑑證明上之印文相同，且系爭本票與抵押權契約書上所 蓋之黃陳海妹印文確為黃陳海妹所有，依法該本票與抵押權契約書即為真正。 被上訴人空以黃陳海妹於八十四年時年事已高云云，片面主張系爭本票為偽造 ，抵押權設定為虛偽不實，並不足採。
二、消滅時效完成，僅債務人得拒絕履行，其原有之法律關係並不因而消滅。且以 抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。被上訴人 主張系爭本票之債權已因被上訴人時效抗辯而消滅，抵押權不存在，拍賣抵押 物之執行程序亦應撤銷云云，亦無可採。
三、系爭本票簽發之原因關係係在擔保黃陳海妹對黃政枝因不能履行契約所生之違 約損害賠償債務，而黃陳海妹過世前並未將系爭土地過戶與上訴人，上訴人自 得主張拍賣抵押物而受償。又本件抵押權為最高限額抵押，故縱於抵押權成立 時無實際債權債務之存在，惟因黃陳海妹死亡時未將系爭土地過戶於上訴人， 本票擔保之條件成就，上訴人自得主張拍賣抵押物以實現不能履行過戶所生之 違約損害賠償，故被上訴人主張本件本票債權原因關係不存在，並不足採。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： 一、黃陳海妹於八十四年時年事已高，不可能簽立本票與設定抵押，系爭本票為偽 造，抵押權設定為虛偽不實。
二、系爭本票手寫部分，並非黃陳海妹之字跡，而係上訴人之先生黃政枝之筆跡， 有六十八年六月三日之協議書可比對。且本票上黃陳海妹之印文與印鑑證明、 辦理土地抵押權設定登記時之印章均不相同。縱認係相同，亦不能即認係黃陳 海妹親自蓋章而簽發本票。
三、系爭土地係黃陳海妹繼承自其配偶黃勝連而來，與黃政枝無關。而被上訴人繼 承其母黃陳海妹之遺產，亦與黃政枝或上訴人無關。縱認黃政枝對黃陳海妹有 土地移轉登記請求權或繼承權，亦係黃政枝與黃陳海妹間之關係，而與上訴人 甲○○無涉。
四、系爭本票已罹於時效，被上訴人為時效抗辯而拒絕履行，自有消滅或妨礙上訴 人請求之事由發生，台灣新竹地方法院八十九年度執字第四三九二號之強制執 行程序應予撤銷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人執有由被上訴人之被繼承人黃陳海妹任發票人、發票 日八十四年八月二十五日、票號○五七三五一號、金額新台幣（以下同）四千一 百萬元之本票（下稱系爭本票），惟系爭本票係偽造，又已罹於三年之時效期間 ，且上訴人與黃陳海妹間亦無任何債權債務關係，故系爭本票債權並不成立，上 訴人竟據以就黃陳海妹所有如附表所示土地於八十四年八月十八日以新竹縣竹東 地政事務所東登字第一三一一六號收件設定權利價值最高限額四千一百萬元之虛 偽抵押權（下稱系爭抵押權），並據以向原法院聲請拍賣抵押物裁定並強制執行 ，經原法院以八十九年度執字第四三九二號強制執行中，因系爭本票有債權不成 立及消滅或妨礙上訴人請求之事由發生，被上訴人自得於強制執行程序終結前， 提起異議之訴等情，爰求為㈠確認上訴人所持有之系爭本票對被上訴人之債權不 存在。㈡原法院八十九年度執字第四三九二號所為之強制執行程序應予撤銷。㈢ 上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷之判決。
上訴人則以：系爭土地原登記名義人為黃勝連（上訴人配偶黃政枝之父親），黃 勝連生前立覺書同意將系爭土地重測前之竹東鎮○○○段第九之七、九之八、八 、九、九之二、九之四、四之五地號土地讓與其弟黃勝田，但過戶前黃勝連即死 亡，被上訴人夫妻乃另外給付繼母黃陳海妹三十萬，黃陳海妹同意拋棄登記其名 下之持份讓與黃政枝，並向黃勝田價購黃勝連同意讓與黃勝田之權利，故上訴人 對其有移轉過戶請求權，黃陳海妹為擔保上訴人債權之實現，遂簽發系爭本票並 設定系爭抵押權作為擔保，系爭本票係由黃陳海妹親自蓋印章並無偽造之事，又 系爭本票縱時效消滅，僅在上訴人行使票據權利時被上訴人得否以時效抗辯拒絕 給付而已，並非上訴人之票據權利不存在，上訴人仍非不得就抵押物拍賣而受清 償等語，資為抗辯。
二、查上訴人以系爭本票為債權證明，聲請原法院以八十九年度拍字第二九二號裁定 准予拍賣抵押物，上訴人據該裁定為執行名義向原法院執行處聲請以八十九年度 執字第四三九二號執行程序就抵押物即系爭土地為強制執行等事實，業據被上訴 人提出本票、原法院八十九年度拍字第二九二號民事裁定、八十九年八月五日函 、土地登記謄本等件為證，為上訴人所不爭執，堪信真實。三、次查，被上訴人主張系爭本票係偽造、且時效消滅暨上訴人未能證明取得系爭本 票之原因關係等為由，主張因系爭本票債權不存在，系爭抵押權應予塗銷、強制 執行程序應予撤銷等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造上開 爭執點，分述如下：
㈠被上訴人訴請確認系爭本票債權不存在部分：
⒈關於被上訴人主張系爭本票係偽造部分：
按發票人以本票係偽造為由，提起確認本票債權不存在之訴時，關於本票本身 是否真實，即是否為發票人所作成，應先由執票人就本票之真正負舉證責任， 再由發票人就本票偽造之事實負舉證責任。查系爭本票上所蓋「黃陳海妹」印 文，經與黃陳海妹於八十四年八月十五日申請辦理系爭抵押權設定登記中之印 鑑證明、暨歷次所申請之印鑑證明比對結果，系爭本票上之黃陳海妹印文與黃 陳海妹於七十八年六月二十日申請之印鑑相符，此有卷附印鑑變更登記申請書 、八十四年八月一日印鑑證明書各一件足按（見原審卷第七、一○三、一二五 頁）。證人即兩造之大嫂黃何蘭香亦證稱系爭本票上之印章係黃陳海妹自己蓋 的等語（見本院卷第一○三頁），足證系爭本票上所蓋之黃陳海妹印文確為黃 陳海妹所有，系爭本票為真正，應堪認定，則依前揭說明，被上訴人即應就系 爭本票係偽造之事實負舉證責任。惟被上訴人除主張黃陳海妹於發票當時，年 紀已大，不可能簽發系爭本票云云外，並未提出積極之證據證明系爭本票遭偽 造之事實，故此，被上訴人以系爭本票係偽造為由，請求確認本票債權不存在 ，並不足採。
⒉關於被上訴人主張系爭本票因時效消滅，本票債權已不存在部分： ⑴按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票，自發票 日起算，三年間不行使，因時效而消滅；又本票未載到期日者，視為見票即 付。票據法第二十二條第一項及第一百二十條第二項分別定有明文。經查系 爭本票未載到期日，發票日為八十四年八月二十五日，迄上訴人據系爭本票 為債權證明聲請拍賣抵押物之日期即八十九年五月十八日，已逾三年之期間 ，票據權利顯已罹於時效，此有本院依職權調閱之本院八十九年度拍字第二 九二號卷內之拍賣抵押物聲請狀可稽，是被上訴人主張上訴人就系爭本票票 據權利已罹於時效而消滅等情，應堪信為真實。 ⑵惟按消滅時效之效果，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權，原來之權利並未 消滅。票據法第二十二條第一項之規定，就本票言，係本票發票人取得拒絕 給付之抗辯權，並非本票權利本體當然消滅不存在，執票人不得再行主張。 本件上訴人之本票權利，縱如原審認定因上訴人未於三年間行使而消滅，本 票發票人即被上訴人僅取得拒絕給付之抗辯權，於上訴人行使權利予以抗辯 而已，其據以請求確認上訴人之本票權利不存在，仍屬於法無據。又按時效 完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項定有明文。是消滅 時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者 為請求權而非權利本身（最高法院七十五年台上字第一六五二號判決、八十 八年度台簡上字第二二號判決可資參照）。準此，本件上訴人對於被上訴人 之被繼承人黃陳海妹之票據權利雖因時效而消滅，然被上訴人僅取得拒絕給 付之抗辯權，本票權利本體仍然存在，從而，被上訴人以時效消滅為由，請 求確認上訴人持有系爭本票之債權不存在，於法即有未合，亦不足採。 ⒊關於被上訴人主張系爭本票無原因關係存在部分： ⑴上訴人辯稱系爭土地係其夫黃政枝繼承自黃勝連之遺產，為表示對黃陳海妹 之孝心，而登記於黃陳海妹名下，嗣黃陳海妹均由上訴人夫婦奉養，至八十
四年間上訴人夫兄去逝，黃陳海妹有感將不久於世，欲將系爭土地返還黃政 枝，惟因增值稅過高，上訴人夫婦無力負擔，黃陳海妹乃以設定系爭抵押權 之方式，以擔保上訴人夫婦就系爭土地之權利等語，業經提出協議書為證（ 見原審卷第一四六頁），並經證人黃政枝、黃何蘭香、何進德、陳秀玉證述 屬實，被上訴人對該協議書之真正亦不爭執，而證人黃何蘭香係被上訴人之 大嫂，何進德、陳秀玉則為辦理系爭抵押權登記之代書夫婦，就系爭土地均 無利害關係，其等之證言與黃政枝之證言彼此相符，應可採信。 ⑵查系爭協議書係六十八年六月三日被上訴人與上訴人之夫黃政枝及訴外人黃 森枝、黃陳海妹為分割其被繼承人黃勝連之遺產所立，其第一條約定土地部 分由訴外人黃森枝繼承十一分之五，上訴人之夫黃政枝及黃陳海妹各繼承十 一分之三，被上訴人則拋棄繼承權；其第四條復約定「長兄森枝、妹妹秀梅 即刻放棄對母親（即黃陳海妹）所持三份之繼承權，且無任何條件。」再參 照第三條約定「黃政枝應給付黃陳海妹三十萬元作為零用。」及證人黃何蘭 香證稱：「（問：何以黃陳海妹有分到？）那是黃政枝所有的十一分之六中 ，分出十一分之三給她的，因認為這樣她才有保障，當時分家時就說好，若 媽過世後，再還給黃政枝的。」（見本院卷第一○三頁）、證人黃亭吉證稱 ：「土地（按係指原審卷第一七二頁土地買賣議定書所載之系爭一二○八地 號、一二○二之一地號土地應有部分十一分之八）是黃勝田的，是與他兄長 黃勝連分家分到的，但未過戶仍在黃勝連名下，八十一年間因黃勝田經濟困 難，找我幫他賣土地，因土地是綠地不好賣，外人不會買，所以建議就建議 找黃政枝夫妻幫忙，後來就買下來了，．．．黃政枝是用上訴人名義買的。 」「土地買賣之前都有透過我取得黃陳海妹及黃森枝同意。」「我聽我父親 說黃陳海妹同意黃政枝繼承其十一分之三權利，但要先給她三十萬元，我們 一般所謂的當棺材本，但協議書上寫零用金，黃陳海妹生前有同意十分之三 讓給黃政枝。」等語（見原審卷第一八四、一八五頁）。如系爭土地非協議 由黃政枝繼承而暫登記於黃陳海妹名下以為黃政枝奉養黃陳海妹之擔保，則 斷無由繼承遺產較少之黃政枝給付黃陳海妹三十萬元之理，黃森枝及被上訴 人亦無當場即同意無條件放棄對黃陳海妹分得之系爭土地之繼承權之可能， 而黃政枝事後亦無再向黃勝田購買系爭一二○八地號、一二○二之一地號土 地應有部分十一分之八之必要。雖被上訴人於繼承開始前預為繼承之拋棄， 不發生拋棄之效力，但黃勝連之全體繼承人於訂立系爭協議書時即有將系爭 土地分歸黃政枝所有之合意，應堪以認定。
⑶被上訴人雖主張系爭協議書係受黃政枝恐嚇而寫等語（見本院卷第一○五頁 ），惟並未舉證以實其說，自難採信。
⑷證人黃政枝證稱：「六十七年我父親過世後其喪葬費用我負擔，六十九年分 家所有遺產費用也由我支付，共計九十幾萬元，當時我父親的總遺產價值約 五百九十幾萬元，主持分配是里長（已過世）當時我妹妹（被上訴人）拋棄 繼承遺產，依客家的習俗女兒不繼承遺產的，而我母親要求三十萬元的棺材 本，當時我分到的遺產是十分之六，我哥（黃森枝）分配到十分之五，我當 時將十分之六中的十分之三登記給我母親（黃陳海妹）的，當時我哥與妹承
諾拋棄繼承我母親的財產，八十四年我哥去世後，我母親有感將不久於世， 我與妻侍母盡孝順從，母親說要將土地歸還給我，我就想直接登記給我妻（ 上訴人），我母親要我帶她到代書處，並提出身分證，權狀，印鑑章本文件 交給代書，俟代書算出增值稅要一千多萬元，我們無法負擔，我就另請教陳 綉玉代書他說可以辦理抵押手續，按公告地價加四成約四千一百萬元，我告 知我母親情況，若無法償還就作為違約損害賠償債務金額，要另開一張本票 ，本票是我代寫的由我母親蓋章的。」等語（見本院卷第七六頁），核與前 述系爭協議書所載本旨不相違，且與證人即代書何進德所證：「黃政枝與甲 ○○我都認識，本件因買賣土地沒有辦成，因黃政枝與他母親（黃陳海妹） 去找我，說他母親的土地要過給黃政枝，當時核算增值稅很高，因沒有錢繳 故沒有辦成，第二次母子又找我辦設定抵押，是我辦理的，黃陳海妹與黃政 枝有一起到我事務所，當時是以公告現值加四成算的，印鑑證明、印章、所 有權狀都是黃陳海妹交給我的。」「當時黃陳海妹的意識很清楚。」等語（ 見本院卷第七七、七八頁），及證人即代書陳秀玉（何進德之配偶）所證： 「甲○○與黃陳海妹的土地買賣有找過我說，黃媽媽要過戶給他，核算結果 ，增值稅太高，無法繳納，沒有表示意見就回去了，第二次來時，我不在， 向我先生說增值稅太高，無法辦理，有何其他辦法。」「（問：你有無教他 可以辦設定抵押。）我說可以辦設定抵押。」等語（見本院卷第一○一頁） 相符，證人黃何蘭香亦證稱：「設定抵押之事我媽與黃政枝均有講，在設定 之前之後均有告訴我的，若贈與過戶，要繳高稅率，故開本票設定抵押有問 我，我說不知道，辦好後甲○○有跟我講。」、「是黃政枝寫好本票，我媽 不識字，但媽有在場，她腦筋很清楚，只是氣管不好，上面的印章是我媽自 已蓋的。」等語（見本院卷第一○三頁），足證黃陳海妹生前即欲將系爭土 地移轉登記予黃政枝，因增值稅過高而改以設定系爭抵押權及簽發系爭本票 之方式為之，以之作為黃政枝無法取得系爭土地所有權之賠償，而黃陳海妹 於系爭抵押權設定及系爭本票簽發時既無精神耗弱或心神喪失之情形，又係 親自將印鑑證明、印章、所有權狀等文件交付代書何進德辦理，並親自於系 爭本票上蓋章，益加可證系爭抵押權之設定及簽發系爭本票，並未違背黃陳 海妹之本意，故上訴人辯稱其為黃政枝之妻，受讓系爭損害賠償債權而為系 爭抵押權利人及系爭本票債權人，與黃陳海妹間有債權債務關係等語，應可 採信。
⑸被上訴人雖主張上訴人就有關簽發本票原因或稱係類似信託或贈與、繼承法 律關係等語，或謂係黃勝田對黃勝連之土地移轉請求權、黃勝連亡故後喪葬 費及遺產稅、及給付三十萬元予黃陳海妹之擔保云云，前後矛盾不一，無從 證明上訴人與黃陳海妹間有何債權、債務關係存在等語，惟綜觀上訴人之答 辯，其主張之法律關係或有不同，但所陳述之基礎原因事實相同，本院於認 定事實時並不受其有關法律關係之主張之拘束。至證人黃何蘭香所述設定抵 押權與簽訂本票之先後次序與證人黃政枝之陳述雖有不同，然此並無礙於黃 何蘭香證述系爭本票確為黃陳海妹親自蓋章同意之事實存在。另證人何進德 既已具結證稱黃陳海妹確實曾親自交付他相關資料同意辦理抵押設定事宜，
並證稱「我沒有告訴乙○○說黃陳海妹沒有到過我事務所」等語（見本院卷 第七九頁），被上訴人主張何進德曾告知其黃陳海妹未到過其事務所等語， 並提出何進德書寫之便條乙紙為證（見本院卷第一○九頁），然觀該便條之 內容，應係系爭抵押權設定後所為之分析案情並就所得為之訴訟救濟方式及 得為之主張加以記載，而被上訴人亦稱便條係其收到拍賣抵押物裁定後，去 詢問何進德該如何處理時所寫，是何進德在案件已進入司法程序後對被上訴 人所為之分析，尚不足為證人何進德承之證言不可採之依據。 ㈡被上訴人請求塗銷抵押權登記及撤銷強制執行程序部分： ⒈查上訴人受讓黃政枝對黃陳海妹之系爭損害賠償債權而為系爭抵押權利人及系 爭本票債權人，與黃陳海妹間有債權債務關係存在，已如前述，則系爭本票債 權為系爭抵押權所擔保之債權，亦堪以認定，系爭抵押權即無因其所擔保之債 權不存在而不成立之情事，且在本件拍賣抵押物裁定成立前後，又無消滅或妨 礙上訴人請求之事由發生，故上訴人為實現其債權而以拍賣抵押物裁定實施強 制執行程序，於法有據，被上訴人主張系爭抵押權因系爭本票債權並不存在而 無效，應予塗銷登記，則原法院八十九年度執字第四三九二號拍賣抵押物強制 執行事件所為之強制執行程序，亦應予撤銷等語，為無理由。四、綜上所述，被上訴人請求確認系爭本票之債權不存在，並訴請塗銷抵押權設定登 記暨撤銷原審八十九年度字執第四三九二號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制 執行程序，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文所示 。
五、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權 法 官 吳 秀 美 法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日 書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。