臺灣高等法院民事判決 九十年度訴字第一三二號
原 告 美商宋氏企業公司 〈SUNGENTERPRISEINC.〉
被 告 甲○○○
被 告 乙○○
右當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，本院判決如左：
主 文
被告甲○○○與乙○○應連帶給付原告新台幣貳佰零貳萬伍仟壹佰壹拾肆元，及自民
國九十年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣貳佰捌拾捌萬元，及自民國九十年十月二十五日起至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項所命之給付，於原告以新台幣柒拾萬元為被告甲○○○與乙○○供擔保
後，得為假執行。惟被告甲○○○與乙○○於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零貳
萬伍仟壹佰壹拾肆元供擔保後得免為假執行。
本判決第二項所命之給付，於原告以新台幣玖拾陸萬元為乙○○供擔保後，得為假執
行，惟被告乙○○於假執行程序實施前，以新台幣貳佰捌拾捌萬元為原告供擔保後，
得免為假執行。
訴訟費用由被告等連帶負擔二分之一，餘由被告乙○○負擔。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一）被告甲○○○與乙○○應連帶給付原告新台幣貳佰伍拾陸萬陸仟柒佰肆拾陸元
整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利
息。
(二) 被告乙○○應給付原告新台幣貳佰捌拾捌萬元整，及自言詞辯護意旨狀繕本送
達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(三) 前二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
壹：程序部分：
(一)訴之追加部分：
依臺灣高等法院八十九年度上訴字第四四二九號刑事判決所認定之事實（見證物
三），被告乙○○除與被告甲○○○共同違法授權大陸延邊人民出版社於大陸地
區出版、行銷系爭著作人吳思明（筆名司馬翎）所著之武俠小說外，乙○○並以
皇佳出版社及皇鼎出版社之名義於臺灣地區違法出版、行銷系爭由著作人吳思明
所著「劍膽琴魂（記）」、「聖劍飛霜」，及著作人熊耀華（筆名古龍）所著「
孤星傳」（即「風雲男兒」）等三部武俠小說，自對享有上開三部武俠小說著作
權之原告負有損害賠償責任，故爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之
規定，追加如聲明第二項訴之聲明。
(二)有關原告係未經我國主管機關認許之外國法人問題：
依最高法院五十年度台上字第一八九八號判例意旨：「未經認許其成立之外國法
人，雖不能認為其為法人，然仍不失為非法人團體，茍該非法人團體設有代表人
或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。至其在台灣
是否設有事務所或營業所，則非所問。」；查原告雖非經我國主管機關認許之美
國公司，但設有代表人，依上開最高法院五十年度台上字第一八九八號判例意旨
，就本事件自有當事人能力。
(三)有關被告甲○○○及乙○○共同侵權行為之訴訟標的，係我國著作權法第八十八
條第一項及大陸地區著作權法第四十六條第二款之規定，而被告乙○○侵權行為
之訴訟標的則係我國著作權法第八十八條第一項之規定：
依內政部（八六）台內著字第八六一四一四七號函釋，外國人著作在大陸地區受
台灣地區人民侵害請求救濟事件，應依照涉外民事法律適用法第九條規定，適用
侵權行為地法（見附件二，本院卷56頁）。惟查，涉外民事法律適用法第九條第
一項規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認
為侵權行為者，不適用之。」，顯係採侵權行為除適用侵權行為地之外，須同時
適用法庭地法之折衷立法主義，故本件由具我國國籍之被告甲○○○、乙○○共
同於大陸地區侵害係美國法人之原告著作權之行為，依上開涉外民事法律適用法
第九條第一項之規定，除應適用侵權行為地法即大陸地區著作權法第四十六條第
二款之規定外（見附件三，本院卷57頁），應同時適用我國著作權法第八十八條
第一項之規定。至於被告乙○○於臺灣地區出版、行銷原告享有著作權之「劍膽
琴魂（記）」、「聖劍飛霜」及「孤星傳」（即「風雲男兒」）之侵權行為，因
涉及具美國法人身分之原告，依涉外民事法律適用法第九條之規定，自係適用侵
權行為地法即我國著作權法第八十八條第一項之規定。
貳：實體部分：
一、被告等未經原告同意，且明知原告之讓與人「真善美出版社」，業已自著作人吳
思明︵筆名司馬翎︶取得其所著作之「劍神傳」、「八表雄風」、「關洛風雲錄
」、「鶴高飛」、「聖劍飛霜」、「檀車俠影」、「白骨令」、「劍氣千幻錄」
、「浩蕩江湖」、「帝疆爭雄記」、「鐵柱雲旗」、「掛劍懸情記」、「纖手馭
龍」、「紅粉干戈」、「飲馬黃河」、「金浮圖」、「劍海鷹揚」（即「刀君劍
后」）、「焚香論劍篇」、「血羽檄」、「丹鳳針」、「武道」、「胭脂劫」及
「獨行劍」等二十三套武俠小說著作財產權之情形下，擅將吳思明上開二十三套
武俠小說之著作物授權中國大陸延邊人民出版社出版，嗣經原告提起刑事自訴，
臺灣臺北地方法院業以八十八年度自字第六八三號刑事判決，論處被告等共同連
續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑拾月，均
緩刑貳年，上訴後，亦經鈞院改判違反著作權法罪行在案；核被告之上開違法行
為，顯已構成著作權法第八十八條第一項規定之不法侵害原告著作財產權，自應
負損害賠償責任，故原告茲依因被告上開違法行為，致喪失原可授權大陸地區出
版社出版，獲取報酬（即版稅）之所失利益，參酌被告等將吳思明上開二十三套
武俠小說之著作物授權中國大陸延邊人民出版社出版之定價共計人民幣九佰四十
點二元整（見證物一），乘以通常之版稅比例百分之七，再乘以上開二十三套武
俠小說重製之冊數一萬本（同證物一），原告喪失之版稅利益為人民幣六十五萬
八仟一佰四十元整（即定價總數940.2人民幣×通常版稅比例7%×重製冊數10,00
0=658,140人民幣），再依九十年二月十五日人民幣與美金之匯兌比例為八點二
七比一（8.27:1），而新台幣與美金之匯兌比例為三十二點三三比一（32.33）
（見證物二），即人民幣與新台幣之匯兌比例為一比三點九（1:3.9），核計上
開原告所失之利益人民幣六十五萬八千一百四十元整，約計為新台幣二百五十六
萬六千七百四十六元整（即635,140人民幣×3.9=2,566,746新台幣），為此，依
著作權法第八十八條第一項，及刑事訴訟法第四百八十七條、第四百九十一條第
十款之規定請求。
二、按被告甲○○○之被繼承人即著作人吳思明將系爭武俠小說著作權讓與原告之讓
與人真善美出版社所簽訂之「著作物權讓與契約」，於簽署處「吳思明」姓名之
字跡，業經被告甲○○○承認係著作人吳思明親筆簽署，即讓與法律關係確實真
正無偽，故被告等確有共同侵害原告享有系爭著作人吳思明所著武俠小說之侵權
行為，及被告乙○○另於臺灣地區出版、行銷系爭「劍膽琴魂（記）」、「聖劍
飛霜」及「孤星傳」（即「風雲男兒」）之侵權行為，俱經臺灣高等法院八十九
年度上訴字第四四二九號刑事判決認定在案（同證物三），而被告等雖就上開刑
事判決提起上訴（見證物四），致尚未定讞，然渠等之上訴理由純屬狡辯，並無
法明確指摘該刑事判決有何違背法令之情節（見證物三、五），故渠等之上訴，
顯無理由，換言之，渠等侵害原告著作權之行為，實彰彰明甚，不容被告等空口
否認。
三、損害賠償額之計算方式：
(一)有關被告甲○○○及乙○○共同侵權部分：
依前開壹、三之說明，本件既適用涉外民事法律適用法第九條之規定，則依該條
文第二項規定：「侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許
者為限。」，是原告爰依我國著作權法第八十八條第二項第一款之規定，以被告
等之侵權行為，致原告喪失原可授權大陸地區出版社出版，而獲取報酬（即版稅
）之所失利益計算損害賠償額；而計算之方式係參酌被告等將系爭吳思明所著武
俠小說之著作物授權中國大陸延邊人民出版社出版之定價共計人民幣九百四十點
二元整（同證物一），乘以通常之版稅比例百分之七，再乘以系爭武俠小說重製
之冊數一萬本（同證物一），原告喪失之版稅利益為人民幣六十五萬八仟一百四
十元整（即定價總金額940.2人民幣×通常版稅比例7﹪×重製冊數10,000＝658,
140人民幣）；另參照起訴時人民幣與美金之匯兌比例為八點二七比一（8.27:1
），新台幣與美金之匯兌比例則為三十二點三三比一（32.33:1）（同證物二）
，即人民幣與新台幣之匯兌比例為一比三點九（1:3.9），核計上開原告所失之
版稅利益人民幣六十五萬八仟一百四十元整，約計為新台幣二百五十六萬六千七
百四十六元整（即658,140人民幣×3.9＝2,566,746新台幣）。
（二）有關乙○○在台灣地區出版行銷「劍膽琴魂（記）」、「聖劍飛霜」及「孤星
傳」（即「風雲男兒」）之部分：
依涉外民事法律適用法第九條第二項規定，原告爰依我國著作權法第八十八條第二項
第二款之規定，請求被告乙○○損害賠償之金額為：
１．「孤星傳」（即「風雲男兒」）部分：
被告乙○○於七十五年間以上、下共二冊出版，每套定價新台幣（下同）三百六
十元整（每冊定價一百八十元整，見證物六），嗣於八十七年四月則分成四集再
行出版，每套定價陸佰元整（每集定價壹佰伍拾元整，見證物七），則被告乙○
○因侵害行為所得之利益應為上開出版著作定價總額九百六十元整，乘以其批發
經銷商通常之折扣比例百分之六十，再乘以通常每一印次最低之印刷冊數二仟套
，被告乙○○所得之行銷利益為一百一十五萬二仟元整（即定價總金額960元×
批發價折扣比例60﹪×每一印次最低印刷套數2,000＝1,152,000元）。
２．「劍膽琴魂（記）」部分：
被告乙○○於八十五年九月將上開武俠小說分成四集出版，每套定價七百二十元
整（每集定價一佰八十元整，見證物八），則被告乙○○因侵害行為所得之利益
為上開出版著作定價總額七百二十元整，乘以批發價折扣比例百分之六十，再乘
以通常每一印次最低之印刷冊數二仟套，計得金額八十六萬四仟元整（即定價總
金額720元×批發價折扣比例60﹪×每一印次最低印刷套數2,000∥864,000元）
。
３．「聖劍飛霜」部分：
被告乙○○於八十二年三月將上開武俠小說分成四集出版，每套定價七百二十元
整（每集定價一佰八十元整，見證物九），則被告乙○○所得之利益，如前開２
之計算式，計得八十六萬四仟元整。
加計前開１、２、３之金額，被告乙○○因侵害行為所得之利益，合計為二百八十八
萬元整。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）關於準據法部分：按原告所提上開內政部函，本件著作權之爭，應適用大陸地
區之著作權法之規定為認定標準，以決定就系爭之著作物有無著作權。
（二）查原告就系爭之著作物，於大陸地區無著作權：
１ 被告否認原告就系爭之著作物於大陸地區享有著作權，原告未舉証証明其在大陸
地區上有著作權。
２ 原告以其在刑事案件所提出之著作物讓於契約書並稱簽署處「吳思明」姓名之字
跡，經被告甲○○○承認，故讓與法律關係確實真正，與事實不符。
３ 又按原告所提之刑事判決書附表三編號「四」鶴高飛，編號「五」白骨令，編號
「六」劍氣千幻錄，編號「七」劍神傳，編號「八」關洛風雲錄已為公共財產，
非屬原告所有之著作權，原告此部分之主張為無理由。
４ 刑事案件尚未確定，從而原告之權利是否存在，尚有疑義，又鈞院卷二八七頁至
二九五頁之單據為私文書，被告否認為真正。
（三)關於被告趙震忠於「劍膽琴魂」、「聖劍飛霜」、「孤星傳」部分，無故意行
為，蓋被告趙震忠係取得作者之授權，有著作物之作者吳思明、熊耀華之授權
書及收據可稽（被證三），何來侵權行為。
（四)關於原告計算損害賠償之金額被告認其主張非真正，系爭二十三部著作物，如
前述有五部為公共財產，原告以二十三部計算，即非真實。又原告依據如何認
定重製冊數為一萬冊及版稅比例為百分之七，皆無證據方法。
（五)本件已罹於二年時效：
原告請求權基礎為著作權法八十八條，故按著作權法第八十九條之一，請求權
時效為二年，按原告所提刑事判決書第七頁第三行，原告於八十七年五月五日
已知悉，但原告至九十年二月十六日始起訴請求，已罹於二年時效，原告請求
為無理由。
理 由
壹、關於程序部分：
一、原告就被告趙震忠所請求之賠償金額追加部分，係屬擴張應受判決事項，合於民
事訴訟法第二五六條第二款之規定，應予准許。
二、依最高法院五十年度台上字第一八九八號判例意旨：「未經認許其成立之外國法
人，雖不能認為其為法人，然仍不失為非法人團體，茍該非法人團體設有代表人
或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。至其在台灣
是否設有事務所或營業所，則非所問。」；查原告雖非經我國主管機關認許之美
國公司，但設有代表人（見附件一，本院卷52頁），依上開最高法院五十年度台
上字第一八九八號判例意旨，就本事件自有當事人能力。
三、依內政部（八六）台內著字第八六一四一四七號函釋，外國人著作在大陸地區受
台灣地區人民侵害請求救濟事件，應依照涉外民事法律適用法第九條規定，適用
侵權行為地法（本院卷五十六頁）。查涉外民事法律適用法第九條第一項規定：
「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為
者，不適用之。」故本件由具我國國籍之被告甲○○○、乙○○共同於大陸地區
侵害係美國法人之原告著作權之行為，依上開涉外民事法律適用法第九條第一項
之規定，除應適用侵權行為地法即大陸地區著作權法第四十六條第二款之規定外
（本院卷五十七頁），應同時適用我國著作權法第八十八條第一項之規定。而大
陸地區著作權法及我國著作權法均認被告等成立侵權行為，自應以侵權行為地法
即大陸地區法律為準據法，至於被告乙○○於臺灣地區出版、行銷原告享有著作
權之「劍膽琴魂（記）」、「聖劍飛霜」及「孤星傳」（即「風雲男兒」）之侵
權行為部分，因涉及具美國法人身分之原告，依涉外民事法律適用法第九條之規
定，自應適用侵權行為地法即我國著作權法第八十八條第一項之規定。
貳、實體方面：
一、 原告起訴主張被告等於未經原告同意，且明知原告之讓與人「真善美出版社」
，業已自著作人吳思明︵筆名司馬翎︶取得其所著作之「劍神傳」、「八表雄風
」、「關洛風雲錄」、「鶴高飛」、「聖劍飛霜」、「檀車俠影」、「白骨令」
、「劍氣千幻錄」、「浩蕩江湖」、「帝疆爭雄記」、「鐵柱雲旗」、「掛劍懸
情記」、「纖手馭龍」、「紅粉干戈」、「飲馬黃河」、「金浮圖」、「劍海鷹
揚」（即「刀君劍后」）、「焚香論劍篇」、「血羽檄」、「丹鳳針」、「武道
」、「胭脂劫」及「獨行劍」等二十三套武俠小說著作財產權之情形下，擅將吳
思明上開二十三套武俠小說之著作物授權中國大陸延邊人民出版社出版發行，又
被告乙○○並以皇佳出版社及皇鼎出版社之名義於臺灣地區違法出版行銷系爭由
著作人吳思明所著「劍膽琴魂（記）」、「聖劍飛霜」，及著作人熊耀華（筆名
古龍）所著「孤星傳」（即「風雲男兒」）等三部武俠小說，被告等之上開違法
行為，顯已構成著作權法第八十八條第一項規定之罪，應負不法侵害原告著作財
產權之損害賠償責任，故依因被告上開侵權行為，致喪失原可授權大陸地區出版
社出版，獲取報酬（即版稅）之所失利益，參酌被告等將吳思明上開二十三套武
俠小說之著作物授權中國大陸延邊人民出版社出版之定價共計人民幣玖佰肆拾點
貳元整，乘以通常之版稅比例百分之七，再乘以上開二十三套武俠小說重製之冊
數壹萬本，原告喪失之版稅利益為人民幣六十五萬八仟一百四十元整（即定價總
數940.2人民幣×通常版稅比例7%×重製冊數10,000=658,140人民幣），再依九
十年二月十五日人民幣與美金之匯兌比例為八點二七比一（8.27:1），而新台幣
與美金之匯兌比例為三十二點三三比一（32.33），即人民幣與新台幣之匯兌比
例為一比三點九（1:3.9），核計上開原告所失之利益人民幣六十五萬八千一百
四十元整，約計為新台幣二佰五十六萬六千七百四十六元整（即635,140人民幣
×3.9=2,566,746新台幣），爰依著作權法第八十八條第一項之規定請求。
被告等對於其等在大陸地區及台灣區地區分別重製發行上開系爭之著作物，並不
否認，惟對原告對上開著作物在台灣地區及大陸地區有著作權則否認之，並以上
開情詞置辯。
二、查附表一、附表二編號九（同附表三編號三）至編號十三及附表三編號一（同附
表二編號二）、編號二、編號三（同附表二編號九）所示著作係筆名司馬翎之吳
思明所創作，為被告二人所不爭執；該等著作之著作財產權嗣於附表一所示之時
間讓與真善美出版社即宋今人，宋今人於六十九年、七十年間，向前內政部著作
權委員會註冊後，於七十三年九月四日死亡，由其子宋德令繼承該等著作之著作
財產權有著作物權讓與契約原本、著作權註冊申請書、內政部函稿、著作權執照
、著作權註冊申請書〈本院卷124、125、143頁 〉可稽；宋德令嗣將之讓與原告
，已據原告具狀陳明在卷，並有美商宋氏企業公司於八十五年十二月三十日在美
國加州註冊登記之證明文件足據，復有以「美商宋氏企業公司」名義寄發之律師
函在卷可資佐證。被繼承人宋今人雖於大陸地區另有子女，惟其等自七十三年九
月四日宋今人死亡迄今均未聲明繼承，有臺灣臺北地方法院家事法庭八十九年九
月十四日北院文家繼字第五五二九三號函可按，揆諸首揭法條規定，視為拋棄繼
承權。是宋德令於單獨繼承附表一、附表二編號二（同附表三編號一）、附表二
編號九（同附表三編號三）至編號十三及附表三編號一（同附表二編號二）、編
號二、編號三（同附表二編號九）所示著作後，讓與自訴人美商宋氏企業公司，
則原告美商宋氏企業公司主張其為該等著作之著作財產權人，自屬可信。
三、按著作財產權固得全部或部分讓與他人，著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內
，取得著作財產權。又按內政部八十三年九月二十七日（八三）台內著字第八三
二○一五五號函：「按著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有，著作權
法第三十六條定有明文。如讓與人將著作財產權全部讓與者，受讓人即取得全部
之著作財產權，不因嗣後兩岸關係之改變而受影響」。經查，吳思明與宋今人簽
訂關於附表一、附表二編號二（同附表三編號一）、附表二編號九（同附表三編
號三）至編號十三、附表三編號一（同附表二編號二）、附表三編號二及附表三
編號三（同附表二編號九）所示著作之契約，名為「著作物權讓與契約」，且該
契約第一條已明定：「本契約簽訂後，本著作物之著作權及一切權利，永為受讓
人所有」，顯見吳思明係將附表一、附表二編號二（同附表三編號一）、附表二
編號九（同附表三編號三）至編號十三、附表三編號一（同附表二編號二）、附
表三編號二及附表三編號三（同附表二編號九）所示著作之著作財產權全部讓與
宋今人。
四、被告等固然辯稱：附表一、附表二編號二（同附表三編號一）、附表二編號九（
同附表三編號三）至編號十三、附表三編號一（同附表二編號二）、附表三編號
二及附表三編號三（同附表二編號九）所示著作之「著作物權讓與契約」，或因
契約筆跡不同，或因契約上所載宋今人與吳思明地址與當時地址不合，而有偽造
之嫌；又附表二編號四至編號六、編號九（同附表三編號三）至編號十一所示六
部武俠小說共同臚列於同一契約（六書一約），實違反著作人吳思明與宋今人間
多年合作之默契與配合（一書一約），其真正性實屬可疑云云。惟查被告以原告
有偽造文書罪嫌而自訴原告偽造文書罪，業經本院判決無罪在案，被告此一抗辯
為無足採。
五、著作人吳思明既已將系爭武俠小說之著作權讓與真善美出版社，嗣真善美出版社
又依法申請註冊登記取得部分著作之著作權（除附表二編號三至編號八未取得著
作權註冊登記之六部武俠小說外），著作人吳思明就系爭武俠小說即喪失著作財
產權，其即無再讓與著作權或授權他人利用著作之權利，雖被告提出被証三〈本
院卷327頁〉吳思明所出具委託書，以證明其無侵害著作權，但其所提出之委託
書未書具製作之年月日，不能辨明其為何時所製作，且未表明書名，尚不足為有
利於被告之認定。另不論著作人吳思明與訴外人趙東寅於一九八八年十一月十五
日簽訂之「版權合作意向書」之真偽，上開「版權合作意向書」所指稱之武俠小
說，自不包括著作人吳思明業已讓與真善美出版社之系爭武俠小說在內，至為灼
然。又前開「版權合作意向書」，係著作人吳思明與訴外人趙東寅於一九八八年
十一月十五日所簽訂，然中國大陸延邊人民出版社卻遲至一九九八年方出版包括
系爭武俠小說在內之「司馬翎武俠精品全集」（見起訴狀證物一），核其自簽約
日至出版日，其間長達十年之久，殊不合於常理。況該「版權合作意向書」既簽
定於將系爭武俠小說之著作權讓與真善美出版社時間之後，尚無從解免被告等侵
害系爭武俠小說著作權應負賠償之責。
六、按「著作完成於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前未經註冊取得著作權
之著作，其發行未滿二十年者，於中華民國七十四年七月十日本法修正施行後適
用本法之規定」，七十九年一月二十四日修正公布增訂之著作權法第五十條之一
第二項定有明文；又「凡著作物未經註冊，而已通行二十年以上者，不得依本法
聲請註冊享有著作權」，五十四年五月十一日公布之著作權法施行細則第四條亦
定有明文。查附表二編號四至編號八所示著作，均完成且發行於五十四年七月十
一日（含本日）以前，且未經註冊，有自訴人提出之各該著作最後一冊版權頁附
卷可憑（見本院刑事卷第三六五頁至三六九頁），及經濟部智慧財產局八十九年
六月二十八日（八九）智著字第八九○○五五○一號函在卷足稽（見本院刑事卷
第一四九頁），是該等著作迄七十四年七月十日前，已發行滿二十年而屆滿保護
期間，成為公共財產，被告等縱有重製販賣該等著作，亦無侵害著作權情事，從
而，原告就此部分之請求，難認有理由，不能准許。
七、關於時效：
侵權損害賠償請求權之時效，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不
行使而消滅，民法第一九七條定有明文，本件系爭之著作物在大陸地區出版社，
八八年四月二十一日仍有販售，此有系爭著作照片（見本院卷136頁）及開立日
期載為八十八年四月二十一日收據一紙在卷可稽（見同卷137頁），又被告趙震
忠在台灣地區連續重製發行孤星傳即風雲男兒，於八十七年四月初版（見同卷31
頁），而本件刑事附帶民事訴訟係於九十年二月十六日提起，顯在上開法條所規
定之期間內起訴請求，自未罹於時效。
八、關於請求之金額：
原告之侵權行為損害賠償請求權既未罹罹於時效，自得對被告等請求損害賠償，
茲分述如下：
（一）有關被告甲○○○及乙○○共同侵權部分：
依前開事實壹、三之說明，本件既適用涉外民事法律適用法第九條之規定，則
依該條文第二項規定：「侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國
法律認許者為限。」，依上所述，本件之準據法應適用大陸之法律，而大陸的
民商法第一一三條規定「當事人一方不履行合同義務或者履行和同義務不符合
約定，給對方造成損失的，損害賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括
合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者
應當預見到的因違反合同可能造成的損失。」是以原告自得請求因被告等之侵
權行為，致原告喪失原可授權大陸地區出版社出版，而獲取報酬（即版稅）之
所失利益計算損害賠償額；原告起訴雖主張被告侵害原告二十三套武俠小說著
作權，惟實際上被告等侵害原告之著作權為附表一及附表二編九號至十三號等
共十八套之武俠小說著作權，至於劍神傳、關洛風雲錄、鶴高飛、白骨令、劍
氣千幻錄等五部小說，該等著作已成為公共財產，自無侵害著作權可言，且刑
事判決就該五部武俠小說，均未認被告等對之有侵害著作權情事，原告就該部
分自不得請求侵權行為損害賠償，爰就其餘部分為論述。而計算之方式，係參
酌被告等將系爭吳思明所著武俠小說之著作物授權中國大陸延邊人民出版社出
版之定價共計人民幣七百四十一點八元 (見附民卷三─二一頁，乘以通常之版
稅比例百分之七，再乘以系爭武俠小說重製之冊數一萬本（同證物一），原告
喪失之版稅利益為人民幣五十一萬九千二百六十元整（即定價總金額741.8人
民幣×通常版稅比例7﹪×重製冊數10,000＝519,260人民幣）；另參照起訴時
人民幣與美金之匯兌比例為八點二七比一（8.27:1），新台幣與美金之匯兌比
例則為三十二點三三比一（32.33:1）（同證物二），即人民幣與新台幣之匯
兌比例為一比三點九（1:3.9），核計上開原告所失之版稅利益人民幣五十一
萬九千三百元整，約計為新台幣二百零二萬五千一百十四元整（即519,260人
民幣×3.9＝2,025,114新台幣）。
（二）有關乙○○在台灣地區出版行銷「劍膽琴魂（記）」、「聖劍飛霜」及「孤星
傳」（即「風雲男兒」）之部分：
依涉外民事法律適用法第九條第二項規定，原告依我國著作權法第八十八條第
二項第二款之規定，並斟酌台灣地區讀者對武俠小說之喜好，原告主張每套武
俠小說之發行數量至少為二千本，並依著作權法第八十八條第二項請求應屬可
採，因此原告得請求被告乙○○損害賠償之金額為：
１．「孤星傳」（即「風雲男兒」）部分：
被告乙○○於七十五年間以上、下共二冊出版，每套定價新台幣（下同）三百
六十元整（每冊定價一百八十元整，見證物六），嗣於八十七年四月則分成四
集再行出版，每套定價六百元整（每集定價一百五十元整，見證物七），則被
告乙○○因侵害行為所得之利益應為上開出版著作定價總額九百六十元整，乘
以其批發經銷商通常之折扣比例百分之六十，再乘以通常每一印次最低之印刷
冊數二仟套，被告乙○○所得之行銷利益為一百一十五萬二仟元整（即定價總
金額960元×批發價折扣比例60﹪×每一印次最低印刷套數2,000＝1,152,000
元）。
２．「劍膽琴魂（記）」部分：
被告乙○○於八十五年九月將上開武俠小說分成四集出版，每套定價七百二十
元整（每集定價一百八十元整，見證物八），則被告乙○○因侵害行為所得之
利益為上開出版著作定價總額七百二十元整，乘以批發價折扣比例百分之六十
，再乘以通常每一印次最低之印刷冊數二仟套，計得金額為八十六萬四千元整
（即定價總金額720元×批發價折扣比例60﹪×每一印次最低印刷套數2,000＝
864,000元）。
３．「聖劍飛霜」部分：
被告乙○○於八十二年三月將上開武俠小說分成四集出版，每套定價七百二十
元整（每集定價一百八十元整，見證物九），則被告乙○○所得之利益，如前
開２之計算式，計得八十六萬四仟原整。
加計前開１、２、３之金額，被告乙○○因侵害行為所得之利益，合計為二百
八十八萬元整。
九、綜上所述，原告主張被告等共同侵害其著作權請求損害賠償，係屬有據，而被告
之抗辯，則非可採，從而原告請求被告甲○○○與乙○○等連帶給付二百零二萬
五千一百十四元，及自起訴狀繕本送達之日即九十年二月十七日起，至清償日止
按週年利率百分之五計算之利息，暨請求被告乙○○給付貳百捌拾捌萬元及自九
十年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由應
予准許，至於超過部分，原告之請求為無理由，應予駁回。上開應准許之部分，
兩造分別陳明願提供擔保請准假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌
定擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之宣告失所依附，應予駁回。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，經斟酌後於判決之結果，
核無影響，故不一一論述，並此敘明。
據上論結，本件原告之訴部分有無理由，部分無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日 民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華 法 官 游 婷 麟右正本係照原本作成。
被告如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日 書記官 姚 麗 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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