臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第153號
原 告 祭祀公業謝商
法定代理人 謝連興
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
謝凱傑律師
被 告 李子龍
訴訟代理人 李文彬
施承典律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國101年3月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)坐落臺南市○○區○○段209地號、面積6,401平方公尺及 同段210地號、面積330平方公尺之2筆土地（下合稱系爭 土地）為原告所有。系爭土地現遭被告無權占有作為耕作 之用，妨礙原告對於系爭土地之支配使用，經原告多次促 請被告交還土地，但被告皆拒絕不理，爰依民法第767條 規定，請求被告將系爭土地交還原告。又被告無權占有系 爭土地，受有使用系爭土地之利益，致原告受有損害，原 告自得依民法第179條前段、第184條第1項前段規定，請 求被告返還或賠償5年內相當於租金之不當得利或損害賠 償。又依土地法第110條第1項前段規定，本件應以系爭土 地申報地價百分之8作為計算每年不當得利或損害賠償額 之標準。依系爭2筆土地99年1月申報之地價每平方公尺新 臺幣（下同）248元為計算標準，則系爭土地每月地租合 計為11,129元（系爭209地號土地每月地租：248元×6,40 1平方公尺×8%÷12＝10,583元；系爭210地號土地每月地 租：248元×330平方公尺×8%÷12＝546元。10,583＋546 ＝11,129），故被告應給付原告相當於不當得利之租金或 原告所受之租金損害為667,740元，並應自起訴狀繕本送 達翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告11,129 元。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.被告所提出謝家祥製作之便條紙、筆記、雜記等文件，均 屬私文書，原告否認其真實性。又祭祀公業之派下應以設
立人及其繼承人為限，依系爭土地之手抄登記簿謄本、日 據時期台帳本及日據時期登記簿謄本，可知原告之前管理 人為謝番，故原告之設立人必為謝番之被繼承人或先祖， 原告之派下員應為謝番之被繼承人謝沙之男性繼承人。縱 被告所提出之上開文書屬實，惟其中所載派下員之戶籍謄 本，無一得以證明為謝沙或謝沙先祖之男性繼承人。 2.被告所提出之謝家祥所書便條紙、筆記上，除記載「大潭 公業」、「謝商」外，尚記載「謝險光公業」、「險光」 ，則其上所載之八房公業派下，究係指祭祀公業謝商之派 下員或謝險光公業派下，即有疑義。況上開便條記載之各 房派下，謝標同時為四房、六房、八房之派下，筆記則將 謝將興記載為四、六、八房之派下，惟並無一人同時兼為 數房之理。又被告提出有關謝少邦在民國51年間出售新園 大字283地號土地之土地買賣契約書，惟該筆土地係謝少 邦於明治45年2月16日向謝標買受取得，且位於高雄市路 竹區，並非如被告主張位於系爭土地附近，亦非謝少邦之 祖產，故被告以謝少邦曾擁有該筆土地，且原告法定代理 人謝連興之父謝宗沛為該筆土地買賣之見證人兼仲介人， 即主張與謝宗沛間應有親屬關係，自不足採。又縱謝少邦 曾於51年間將其自高雄縣政府受領之土地補償金分配500 元給謝宗沛，亦難遽以認定其間有親屬關係。故被告所提 出之上開文書，尚不足證明原告另有謝家祥所記載之八房 派下員。原告之法定代理人謝連興係經其他派下員全體同 意當選為管理人，自為原告之合法法定代理人。 3.另被告所提出謝少邦與李仁壽間訂立之耕地租約，將謝 少邦之稱謂記載為「總代」，並非「管理人」，由此可證 謝少邦應非當時原告之管理人。再者，原告法定代理人之 母謝李真緩日據時期戶籍謄本上「教育」欄上記載「不」 ，可知其不識字亦不會寫字，是被告所提出由謝李真緩簽 收之該收據絕非真正。況謝少邦在日據時期曾任辯護士通 譯，謝家祥為醫師，均為知識份子，竟未曾要求派下員重 新選任原告祭祀公業之管理人，亦未向地政機關辦理管理 人之變更登記，實有疑義。是以，被告所提出之證據。並 不足以證明謝少邦或謝家祥為原告之管理人，即使謝少邦 或謝家祥確有出租系爭土地，因渠等非原告之管理人，無 權代理原告為出租行為，渠等與他人訂立之租約，對於原 告自不生效力。
4.依歸仁鄉公所提供系爭土地之歷年三七五耕地租約資料記 載，系爭土地之承租人為訴外人李仁壽，李仁壽過世後， 因被告李子龍與其兄李子忠均非李仁壽之繼承人，依法不
得繼承李仁壽與原告間之租約。被告雖援引最高法院52年 台上字第1014號判例，主張李仁壽與原告所訂立之耕地租 約，係以戶長資格代表被告所為之法律行為，被告與原告 公業間應有發生租賃關係，惟自上開租約變更資料可知， 被告固於68年2月13日與李子忠共同出具陳情書予歸仁鄉 公所及臺南縣政府，提及其先父李銀棟與李仁壽於同一戶 內共同生活並共管共耕系爭土地，待李銀棟過世後，系爭 土地即由被告與李子忠共耕，並於44年7月20日由李子忠 另立戶長，與李仁壽分家分居。惟查，陳情書所述內容是 否與事實相符，並無其他事證可以佐憑；再者，68年1月 18 日李仁壽之繼承人李子義曾與被告、李子忠以及李子 賢、李銀乾共同具名申請續訂租約，且於68年2月14日申 請承租私有土地自耕能力證明以憑辦理租約之繼承，是以 ，系爭土地是否確如被告主張在被告之先父李銀棟過世後 ，以及李子忠與李仁壽於40年間分家後，即分耕給被告與 李子忠，顯有疑義，故被告辯稱其占有權源來自李仁壽與 原告所訂立之耕地租約，並不足採。而謝少邦之子謝家祥 既非經原告之派下員選任之合法管理人，即使其有將系爭 土地出租給被告，亦為無權代理，故其與被告訂立之租約 ，對原告不生效力，是被告主張其有權占有系爭土地，於 法顯屬無據。
5.縱認謝少邦、謝家祥為原告之管理人，惟87年間因租約期 滿後未申請續訂，歸仁鄉公所業於87年11月24日通知逕為 註銷租約，且被告並未異議，謝家祥之女謝清美亦證稱自 88 年後即未再收得租金，足證87年租約期滿後，被告並 未再向謝家祥續訂租約，被告、李仁壽之繼承人與原告間 之租賃關係於斯時即已消滅。
(三)並聲明：
1.被告應將系爭土地返還原告。
2.被告應給付原告667,740元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀 繕本送達之翌日起至被告交還系爭土地之日止，按月給付 原告11,129元。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告之伯父李仁壽於日據時期，即向原告承租系爭土地， 並於光復後向鄉公所為私有耕地租約之登記；依該租約上 之記載，原告當時之管理人應為訴外人謝少邦。被告於數 十年來均與李仁壽共同耕作系爭土地，僅知管理人為謝少 邦及其子謝家祥，並向其二人交付租金，再由謝少邦、謝
家祥將租金分配予其他各房，數十年來均無爭執；謝少邦 與謝家祥既為原告公業之管理人，自應為原告之派下員， 然原告之派下員全員系統表中並無謝少邦一房。又經被告 向謝家祥之女謝清美借得謝家祥生前所遺留之文件，其中 多有關於原告祭祀公業之記載者，如：⑴記有「大潭公業 」、「謝商」名稱、派下各房代表及各房輪流收租次序之 筆記內頁及便條紙，其中各房代表「長，伴、霏、長生， 二，志、荖、宋，四，標、爐麻、少邦、陀，六，標，七 ，少邦，八，標」中二房之「志、荖」，即為原告法定代 理人謝連興之父謝宗沛之伯父謝志及父親謝荖。⑵謝家祥 記載其生活中特殊事件之雜記，其中包含佃農李子忠前來 交租以及其向謝宗沛交付租金之記錄。⑶謝家祥寫予李子 忠促其繳納系爭土地租金之信件。⑷原告法定代理人謝連 興之母謝李真緩於68年11月6日向謝家祥收取大潭公業67 年度之租金收據。⑸51年間謝少邦出售「新園大字283地 號土地」之契約書，新園即原告派下員及謝霏等人祖居之 地新園庄，可知謝少邦之先輩亦係世居新園庄；而此買賣 契約書之見證人，即為原告法定代理人之父謝宗沛，可知 謝少邦與謝宗沛間非毫無關聯。⑹51年間高雄縣政府通知 謝少邦領取土地重劃補償地價之通知書，通知書及其信封 上以手寫記載「宗沛要分五百元」、「補償金分給宗沛五 百元收據」，並有謝宗沛之手印。依上開文書之內容，可 證謝少邦與謝宗沛間必有相當之親族關係，並參諸謝霏之 戶籍地址為新園庄349番地，謝爐麻、謝陀之戶籍地址則 為新園庄356番地，鄰近謝番之地址新園庄348番地，可知 原告之派下尚有長房謝伴、謝霏，四房謝爐麻、謝陀，七 房謝少邦，八房謝標及各房之後人，然原告之派下員系統 表卻僅列有二房，顯有疏漏。原告於祭祀公業登記時，雖 稱公業之設立人為謝沙，然原告提出之戶籍謄本上並無謝 沙之資料，僅係由謝番之戶籍謄本上得知其父為謝沙，無 從得知謝沙一輩尚有何人，亦無從得知原告是否尚有其他 派下。職是，未列入派下員系統表之謝少邦一房現有男系 子孫謝中原、謝孟達、謝中全、謝中令、謝中丞、謝中平 等6人，謝標一房則有謝丁旺、謝丁貴、謝丁鎰、謝元隆 等4人，長房謝霏、謝長祿及謝長生則尚存男系子孫謝文 明、謝孟峰、謝天寶、謝龍卿、謝志民、謝水吉、謝水旺 、謝其濟、謝鎮宇、謝鎮州等10人（以上共計20人，下稱 謝中原等20人），謝爐麻及其弟謝陀亦有後代，依此計算 ，原告之派下員至少應有32人。然而原告之管理人之選任 ，僅經派下員12人同意，即未逾派下員半數之同意，顯非
合法之管理人。故原告提起本件訴訟，未由合法之法定代 理人為之，其訴應非合法。
(二)謝少邦、謝家祥為原告之派下員，已如前述，謝少邦並以 總代名義代表原告與李仁壽訂立上開耕地租約，而謝宗沛 之妻謝李真緩有向謝少邦之子謝家祥收取佃農交付之系爭 土地租金，而其他各房派下，則均按各自輪流收租之年度 ，前來向謝家祥收取佃農交付之租金，更可證明謝少邦、 謝家祥為有權管理系爭土地之人，且系爭土地租予佃農係 經全體派下所同意。又依最高法院52年台上字第1014號判 例意旨，凡戶長出名承租之耕地，嗣後因分家關係而分耕 者，應解為係自始以戶長資格代表未分家之兄弟全體所為 之法律行為，分耕人與出租人間亦已發生租賃關係。被告 原設籍於以李仁壽為戶長之戶內，嗣於40年7月20日與其 兄李子忠創設新戶，而分戶時，系爭土地即分由被告與李 子忠耕作，故依前揭判例之見解，李仁壽與原告所訂立之 耕地租約，應認係自始以戶長資格代表被告所為之法律行 為，被告與原告間已發生租賃關係。
(三)縱認被告未繼受上開租約，被告與李仁壽分戶後，系爭土 地由被告與李子忠繼續耕作，並持續繳租予謝少邦，於謝 少邦於52年9月8日死亡後，被告即轉向接手管理公業土地 租賃事宜之謝家祥繳納租金，此自謝家祥雜記中以日文記 載：「李仁壽（子忠伯父）與子忠之父死亡，由李子忠與 弟子龍共同承租，畑由二人共同承租，田由子龍一人承租 」、「李子忠公業承租繼承……謝商的公業由子忠與其弟 共租」（依土地登記簿上地目之記載，畑係指系爭209地 號土地，田係指210地號土地），謝家祥並於68年間與被 告共同向鄉公所申請租約變更登記，故謝家祥已代表原告 與被告成立新耕地租約，被告占有系爭土地係有合法之權 源。原告主張被告為無權占有，請求交還土地及相當於租 金之不當得利，應無理由。
(四)並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如為不利被告之判決，願供提供擔保請准免為假執行。三、本件兩造不爭執事項及爭點如下：
(一)不爭執事項：
1.系爭土地為原告所有。
2.系爭土地自68年間即由被告占有迄今，並於其上種植作物 。
3.原告祭祀公業謝商於98年9月9日向臺南縣歸仁鄉公所申報 ，依申報資料所載，其現有派下員為謝連興等12人（名冊
見本院卷一第81頁），謝連興並經此12名派下員選任為原 告之管理人。
4.訴外人李仁壽（被告之伯父）於38年6月18日間，與「謝 商總代謝少邦」訂立私有耕地租約（本院卷一第201頁， 下稱系爭耕地租約），承租系爭土地。
(二)爭執要點：
1.謝連興是否為原告之合法管理人？
2.被告占有系爭土地有無合法權源？
3.倘被告為無權占有，則相當於租金之不當得利金額為何？四、爰就上開爭點，分敘本院得心證之理由如下： (一)謝連興是否為原告之合法管理人？
1.按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規 定或經派下員大會決議通過者外，應經派下現員過半數之 同意，97年7月1日施行之祭祀公業條例第16條第4項定有 明文。又按當事人適格為訴權存在之要件，關於祭祀公業 之訴訟，除設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴 外，應由其派下員全體起訴或被訴，始為適格；而法定代 理權之存在，則為訴訟成立要件，故關於當事人適格及法 定代理權之存否，均屬法院應依職權調查之事項。查原告 祭祀公業謝商於98年9月間，推舉謝連興為申請人，提出 派下全員證明書申請書、沿革、派下現員名冊、不動產清 冊、派下全員系統表、戶籍資料等文件，向臺南縣歸仁鄉 公所（臺南縣市合併後改制歸仁區公所，以下援用舊稱） 為祭祀公業之申報，列謝連興、謝大樹、謝爐水、謝爐寶 、謝紹鼎、謝爐發、謝大欉、謝忠蓮、謝忠華、謝大榮、 謝正良、謝瑞賓等12人為派下現員，經歸仁鄉公所公告期 滿無人異議後發給派下全員證明書；嗣謝連興於98年12月 13日經派下員8人（含謝連興本人）之同意當選為祭祀公 業謝商之管理人，並報請歸仁鄉公所同意備查等情，業經 本院向臺南縣歸仁鄉公所調閱前開祭祀公業謝商之申報資 料在卷可稽（見本院卷一第70至196頁）。被告對於上開 派下現員12人之派下員資格雖不爭執，然以原告除上開12 人外尚有其他派下員，謝連興並未經過半數之派下現員選 任，非合法管理人等語為辯。按有關祭祀公業派下員資格 之認定、管理人之選任，俱屬私權範圍，派下證明固為祭 祀公業申請辦理登記事宜必須具備之文件，但論其性質， 不過係行政機關提供登記機關之參考資料而已，並無法律 上效力；且民政機關核發之派下全員證明書內應載明本證 明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力，此參祭 祀公業土地清理要點第8條規定可知。故於具體訴訟事件
，對於祭祀公業之派下員或管理人資格倘有爭議，事實審 法院仍應予調查認定。是以，原告派下現員之人數及謝連 興祭祀公業管理人之資格，雖經歸仁鄉公所准予備查，然 並無確定私權之效力，自應由本院為實質之調查審認。 2.次按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如 係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則 ，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院85年台上字 第1837號、91年度台上字第2184號判決參照）。查被告所 提出之⑴記有「大潭公業」、「謝商」名稱、派下各房代 表及各房輪流收租次序之筆記內頁及便條紙（見本院卷一 第40至42頁、卷二第4、7頁），⑵謝家祥之雜記（見本院 卷二第6、8至14頁），⑶謝家祥寫予李子忠催討系爭土地 租金之信件（見本院卷一第43頁），⑷謝李真緩簽署之租 金收據及載有謝李真緩住址、出生年月日、身份證字號之 紙條（見本院卷二第5、254頁），⑸謝少邦售地契約書、 信封（見本院卷二第132、133頁），⑹高雄縣政府土地重 劃補償金通知書（見本院卷二第134頁）等文件，其中⑹ 通知書為高雄縣政府所發函文，有縣長之署名並蓋有縣政 府關防大印，屬公文書，應推定為真正。至於其餘私文書 之真正，原告雖有爭執。惟據證人謝清美到庭證稱：這些 文件係伊自父親謝家祥之遺物發現並提供予被告，因兄弟 姊妹中僅有伊在台南，故89年時謝家祥將本院卷一第40頁 上方之大潭公業輪值表交予伊，要將此事務交由伊處理， 並於同年要伊寫信向被告要租金，但未獲回應等語（見本 院卷一第207頁反面、208頁）；又經本院當庭勘驗上開記 有公業資料之筆記內頁、紙條、契約書、通知書等文件， 其紙張多泛黃陳舊，顯係歷有相當年代之物，且上開⑴筆 記內頁係出自謝家祥以手書記載其祖先、親屬生卒年、處 分財產、喜喪應酬、父母喪禮及子女婚事操辦過程等日常 記事之筆記本中；⑶信件書寫於一印有「86.2.5」日期之 之臺灣省立台南醫院專用信封之內側（見本院卷一第210 頁、卷二第152、257頁）；另上開⑵謝家祥雜記上，除被 告所稱之系爭土地租金事宜外，尚依日期記載日常生活瑣 事（如親友往來、新聞內容、稅款申報等），所記接獲其 弟謝家仁死訊之日期，亦與謝家仁實際死亡日期相符（見 本院卷二第11頁雜記內頁、第172頁謝家仁戶籍謄本）； ⑷收據上記載「茲收到民國六十七年交大潭公業之租金新 台幣玖佰元正……謝宗沛妻謝李真緩。民國六十八年拾壹 月陸日」，其上並有謝李真緩之印文，此與雜記中關於謝 李真緩有來領錢、為之代筆收據之記錄相符（本卷二第5
、6頁）；又上開各項文件間，凡關於「大潭公業」派下 資料、輪值年度之記載，均屬一貫。上開文書之外觀、形 式，均非現今之人可輕易模擬杜纂，所記之事多在數十年 前，且詳細慎密，非親歷其事者難為此種記載，復又係證 人謝清美自其父謝家祥之遺物中尋獲，本院審酌上開情況 ，認前揭⑴至⑸文書，應確為當時已存在之文書，當屬真 正，被告否認上開文書係屬真正，為不足取。
3.又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。被告主張原告派下 現員除已申報之12人外，至少尚有謝少邦、謝標、謝霏、 謝長祿及謝長生等人之現存男系子孫即謝中原等20人，然 為原告所否認。按稱祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而 設立之獨立財產，屬於派下全體公同共有祀產，其構成須 有享祀人、設立人及獨立之財產，其派下資格之認定，應 以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為 限（最高法院90年度台上字第46號判決意旨參照）。被告 主張上開20名男性子孫為原告之派下員，無非係以上開文 書及訴外人李仁壽於38年間與「謝商總代謝少邦」所訂之 私有耕地租約等情為據。然自上開文書及耕地租約觀之， 雖可認謝少邦、謝家祥二人為系爭土地之實際管理人（詳 後述），然依上開說明，被告仍應證明謝中原等20人為原 告設立人之後代子孫，始能認渠等為原告之派下。查原告 祭祀公業謝商現所能追溯之最早管理人，乃系爭土地日據 時期登記薄及36年間系爭土地總登記時所記載之管理人謝 番（本院卷一第152至161頁），而有派下之公業，通常以 選任派下擔任管理人為原則，以非派下員擔任為例外（見 法務部編印之臺灣民事習慣調查報告93年7月六版第775頁 ），是在無相反證據之情形下，自應推定謝番為原告之派 下。而原告現經申報之12名派下員，均為謝番之弟謝仁之 後代子孫，與謝番源出於同一父系先祖，有祭祀公業申報 資料內附之派下全員系統表、戶籍謄本可參（本院卷一第 80 、84至150頁）。被告雖對原告之設立人是否確為謝番 之父謝沙有所質疑，然亦未能舉證證明原告設立人另有其 人；又被告雖主張謝標之後代子孫為原告之派下，然未提 出任何證據以實其說；另自被告所提出之謝少邦、謝霏、 謝長祿及謝長生及其男性子孫16人之戶籍資料觀之（本院 卷二第158至188、203至232頁），均無從認為渠等與謝番 源出於同一父系先祖，自難遽認上開16人為原告之派下員 。被告雖另以謝少邦曾出售位於「新園庄」之祖產土地， 及謝霏、謝爐麻等人之設籍地「新園庄356番地」與謝番
之設籍地「新園庄348番地」相鄰，而認渠等與謝番有親 源關係；惟所有土地之位置，未必均為祖居所在地，而同 鄉之鄰里，亦未必即具親源關係，是被告上開所辯，尚不 足採。至於被告另主張謝宗沛曾為謝少邦擔任土地買賣時 之見證人，及謝少邦曾將所獲土地補償金分予謝宗沛500 元等情縱然屬實，亦均不足推認謝少邦與謝宗沛間有親源 關係。是以，被告既未能證明謝中原等20人為原告設立人 之後代子孫，則其辯稱原告除現申報之12名派下現員外， 尚有其他派下員云云，即非有據。
4.從而，原告派下現員12人中，既有8人同意謝連興擔任管 理人，已符合祭祀公業條例第16條第4項之規定，是謝連 興自為原告之合法管理人，其代理原告提起本件訴訟，自 屬合法。
(二)被告占有系爭土地有無合法權源？
1.按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示 為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權 人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不 在此限，民法第169條定有明文。從而，表面上如有足使 第三人信為有代理權之事實時，為保護交易安全，對於 該無權代理之行為，亦賦與有權代理行為之效果。查訴 外人謝少邦於38年6月18日間，以「謝商總代謝少邦」之 名義與被告之伯父李仁壽訂立本院卷一第201頁之系爭耕 地租約，將系爭土地出租予李仁壽乙情，為兩造所不爭 執。而「總代」一詞雖與「管理人」有異，然自其字義 可知此應指某團體之總代表人之意，此與內政部於100年 9 月22日函覆臺南市政府民政局、依「臺灣總督府公文 類纂宗教史料彙編」所關之「總代」一詞釋義意見相同 （見本院卷二第190至191頁函文）。是謝少邦以「謝商 總代」名義所為之法律行為，自有表示其係為原告祭祀 公業謝商暨其成員代理之意。又被告雖無法證明謝少邦 有經選任為原告之合法管理人，惟系爭耕地租約為依法 向歸仁鄉公所申報登記之正式租約，本身即具相當之公 信力；而自上開原告管理人之父謝宗沛曾擔任謝少邦售 地契約中之見證人、並曾自謝少邦處分得土地重劃補償 金等情以觀，可見其間往來仍密；又自謝少邦之子謝家 祥生前所製作之上開雜記、信件等文書之記載中，可知 於民國5、60年間，系爭土地之租金均由其向被告之兄李 子忠收取，謝家祥並數次於收取租金後，將部分交付予 原告管理人謝連興之父謝宗沛，另有一次交付予謝連興 之母謝李真緩（見本院卷一第41、42頁、卷二第5、9至
12 、14頁）；是謝宗沛顯對系爭土地出租乙情知之甚詳 。而系爭耕地租約於38年間訂立後，至少曾於44年、50 年、56年間、62年及74年間再行續約，此觀租約上加蓋 之續約註記、後附之異動登記（見本院卷一第202頁）自 明；本院審酌謝少邦得以原告「總代」之名義訂立政府 機關所核可之正式耕地租約，而李仁壽暨其家屬即被告 、被告之兄李子忠等人，長期以來亦本於系爭耕地租約 在系爭土地上耕作並繳納租金；於此段時間內，包含謝 宗沛在內之其餘派下員均未為反對之表示，其中更有受 租金分配者等情；復參酌原告於本院詢問系爭土地何以 係由謝少邦、謝家祥管理時亦稱：日據時代識字之人不 多，謝宗沛等人應都不識字，以當時來講，可能係交由 識字的人來管理等語，認原告於謝少邦以其名義訂立系 爭耕地租約時，應已有授予代理權之外觀行為。則依前 揭規定，原告自應就謝少邦所定系爭耕地租約，負表見 代理之授權人責任，換言之，系爭耕地租約之效力，亦 應及於原告。
2.復按凡戶長出名承租之耕地，而由未分家之兄弟共同承 耕，嗣後因分家關係，而將該租來之耕地分耕者，自應 解為該戶長所訂租約，係自始以戶長資格代表未分家之 兄弟全體所為之法律行為，其事後分耕，不僅與轉租情 形有別，且應認為分耕人與出租人間，亦已發生租賃關 係。最高法院著有52年台上字第1014號判例意旨可參。 而戶長出名承租之耕地，由未分家之家屬共同承耕，嗣 後因分家關係，將該租來之耕地分耕，與戶長出名承租 ，由未分家之兄弟共同承耕之情形無殊，揆諸前開判例 之意旨，亦應解為該戶長所訂租約，係自始代表未分家 之家屬全體所為之法律行為，其事後分耕，應認分耕人 與出租人間，亦已發生租賃關係。本件原告應受系爭耕 地租約之拘束，已如前述。查系爭耕地租約承租人李仁 壽為被告之伯父，而38年間訂約時，被告及被告之父李 銀棟（民國40年間死亡）、兄李子忠、李子賢、弟李子 榮等人，均設籍於李仁壽為戶長之同戶中，被告兄弟四 人嗣於40年7月20日創立新戶（本院卷二第251至253頁） 。又因耕地三七五減租條例第5條規定耕地租佃期間不得 少於6年，故一般經登記之耕地租約多每6年續訂一次， 此亦可自系爭耕地租約續約之間隔窺知。系爭耕地租約 於62年間續訂後，原應於68年再次續訂，因李仁壽已於 64年10月29日死亡（見本院卷二第251頁）；被告與其兄 李子忠、李子賢、叔父李銀乾及堂兄李子義（李仁壽之
子）乃於68年1月間共同向歸仁鄉公所申請續訂租約，歸 仁鄉公所並於查核情形欄註記「據申請人切結書經查申 請人等與原承租人（李仁壽）死亡，卅八年訂立租約時 仍同一戶內共管，分戶時分耕之事實。並無租佃糾紛， 擬准予續訂租約登記」等語（本院卷二第53頁），是被 告於68年間即曾主張有分戶分耕之事實，非於本訴訟中 臨訟杜纂；又自上開謝家祥所遺雜記可知，至少自民國5 、60年間，系爭土地之租金即係由李子忠繳納，而非由 承租人李仁壽繳納，又本院卷第41頁「大潭公業」表上 ，記有「佃人李子忠，租金民國54年以前500元，55 年 起1200元6年起1800元（65年送來）」，卷一42頁筆記紙 下半部則記有「50.3.4李子忠半額500元持（其後文字因 紙張磨損無法辨識）」部分，其既將系爭土地之「佃人 」記為李子忠，顯然於其認知上，李子忠已取代原承租 人李仁壽而成為實際於系爭土地上耕作之佃農，且此種 情形，應自50年間即已發生。從而，被告主張其於系爭 耕地租約訂立後，有與其兄李子忠共同自其伯父李仁壽 戶中分家分耕之情形，堪信屬實。則依前揭說明，應認 李仁壽於38年間應係以戶長資格，代表尚未分家之家屬 訂立系爭耕地租約，此一租約之效力，仍及於原告與分 耕後之被告之間。
3.原告雖以系爭耕地租約已於87年間因租約期滿後未申請 續訂而遭歸仁鄉公所逕予註銷，而認系爭耕地租約已消 滅。惟查，歸仁鄉公所將系爭耕地租約予以註銷，係依 據耕地三七五租約清理要點第7條：「出租人、承租人應 於租約屆滿翌日起45日內均未提出續定租約申請時，鄉 （鎮、市、區）公所應逕為辦理租約註銷登記……」之 規定為之，然此項逕為註銷登記之規定，不過為主管機 關行政上管理、清查等措施之依據，尚不能執以認系爭 耕地租約消滅。又承租人於租期屆滿後仍為租賃耕地之 耕作收益，而出租人不即表示反對之意思，依耕地三七 五減租條例第1條適用民法第451條之規定，視為以不定 期限繼續契約，雖其租佃期間可由兩造續訂，但依同條 例第5條規定不得少於6年，租賃關係既在存續中，則出 租人縱能自任耕作，要不能謂有收回耕地之原因，此有 最高法院47年台上字第1568號判例可資參照。是依前揭 判例意旨，系爭耕地租約縱有租期屆滿之情事，因被告 仍有於系爭土地上繼續耕作，原告亦未即為反對之表示 ，兩造間之系爭耕地租約因視為以不定期限繼續。是被 告抗辯兩造間就系爭土地有租賃關係，應可採信。
五、綜上所述，系爭耕地租約既仍存在於兩造之間，則被告占有 系爭土地，即非無占有之合法權源。從而，原告依物上請求 權之規定請求被告返還系爭土地，併依民法第179條、184條 第1項，請求被告返還無權占有土地所生之不當得利或賠償 原告因此所受之損害，均屬無據，應予駁回。原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 林雯娟
法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書記官 陳雅慧