臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第六八號
上 訴 人 泰隆鋁業有限公司
法定代理人 廖萬亮
法定代理人 沈慶京
訴訟代理人 顏瑞君
右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中工民國八十九年十一月八日臺灣臺北地方法
院八十九年度訴字第一二八一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回泰隆鋁業有限公司後開第二、三項之訴部分廢棄。右廢棄部分，中華工程股份有限公司應再給付泰隆鋁業有限公司新臺幣陸拾壹萬壹仟捌佰元，及自民國八十九年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
中華工程股份有限公司應將彰化商業銀行斗南分行於民國（下同）八十二年十二月二十一日所開具為擔保泰隆鋁業有限公司得標承售國立成功大學公教輔建住宅新建工程（丁區）鋁門窗採購貨品（合約編號：成丁購＃００３）依約應繳交履約保證金二十萬元整之履約保證金保證書原本一份，返還泰隆鋁業有限公司。泰隆鋁業有限公司其餘之上訴駁回。
中華工程股份有限公司之上訴駁回。
第一審訴訟費用由中華工程股份有限公司負擔二分之一；餘由泰隆鋁業有限公司負擔。第二審訴訟費用關於泰隆鋁業有限公司上訴部分，由中華工程股份有限公司負擔四分之三；餘由泰隆鋁業有限公司負擔。關於中華工程股份有限公司上訴部分，由中華工程股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人泰隆鋁業有限公司（下稱泰隆公司）方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 新臺幣（下同）八十九萬三千二百六十元整，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應將彰化商業銀行斗 南分行於民國 (下同)八十二年十二月二十一日所開具為擔保上訴人得標承售被 上訴人公司國立成功大學公教輔建住宅新建工程（丁區）鋁門窗採購貨品（合約 編號：成丁購＃００３）依約應繳交履約保證金二十萬元整之履約保證金保證書 原本一份，返還上訴人。㈣上訴人願以現金或等值之臺灣銀行台中分行之可轉讓 定期存單為被上訴人供擔保，請准宣告假執行。㈤駁回中華工程股份有限公司 ( 下稱中工公司)之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、系爭購物料合約附件欄約定：「本合約所附一切文件，均與本合約具同等效力。 」，而附件「採購投標須知補充說明」第十七項將「按裝」與「五金、玻璃、矽 力康、清潔等」分開敘述，可見本案工程總價雖含「按裝、五金、玻璃、矽力康 、清潔工程」，但按裝工程與其他五金、玻璃、矽力康、清潔等工程並不相同， 且依中工公司所提之「簡便施工進度表」，鋁門窗工程至遲應於八十三年九月六 日完工；矽力康塞水路防水工程至遲應於八十三年十一月十日完工；雜項及清潔
工程至遲應於八十四年一月九日完工，亦見系爭訂購物料合約所訂八十三年十月 三十一日之交貨期限，僅指交貨及按裝工程而已，並不包括五金、玻璃、矽力康 、及清潔工程。
㈡、門窗按裝工程，依簡便施工進度表，應於八十三年九月六日完工，依系爭訂購物 料合約，則應於八十三年十月三十一日完工，惟因中工公司結構體工程遲延一百 八十九天，至八十三年十一月二十九日始完工，使門窗按裝工程之完工日期分別 延至八十四年三月十四日、同年五月八日，然中工公司於結構體完成前，即於八 十三年九月二十七日以中工南台發字第ＤＴ３０６６號、同年十月十九日高雄 十九支郵局存證信函第二二四號催告泰隆公司儘速進行鋁門窗按裝工程，依鋁門 窗安裝相關流程表，泰隆公司已於八十四年一月二十日按裝完畢，若依國立成功 大學之新建工程監工日報表，則於八十三年十二月二十二日將整棟十一樓之鋁門 窗全部按裝完畢，是泰隆公司配合中工公司結構體工程進度，施作門窗按裝工程 ，並無遲延情事。
㈢、中工公司完成結構工程後，隨即指示泰隆公司施作玻璃、五金、矽力康、清潔等 工程，泰隆公司亦於八十四年三月二十四日完成鋁門窗之拆紙、清潔工程；八十 四年七月二十日完成打矽力康（塞水路防水）工程、按裝玻璃工程；八十四年七 月五日完成按裝鋁門窗紗門工程；八十四年八月十四日完成鋁門窗調整（依按裝 相關流程表為八十四年十月十二日完工）；八十四年八月二十四日完成鋁門窗修 改，依新建工程監工日報表，工作期限僅十九個工作天，若依「鋁門窗按裝相關 流程表」，則為三十個工作天，均未逾「簡便施工進度表」所定之施工天數，其 中鋁門窗調整及修改工程係按裝完畢後，應業主或中工公司要求所為之調整及修 改，不應算入鋁門窗工程施工之期限，故泰隆公司依中工公司之工程進度施作玻 璃、五金、矽力康、清潔工程，並無遲延情事，自無違約金問題，縱有逾期完工 情事，計算違約金時，亦應將泰隆公司不能進場施工之天數扣除，始符公平。㈣、中工公司所提之營繕工程結算驗收證明書，係中工公司與成功大學所為之協議， 泰隆公司否認之；中工公司檢附之竣工圖影本，僅有「鋁門窗立面圖」、「五金 表」及「鋁門窗大樣圖」，無「國立成功大學公教輔建住宅新建工程（丁區）」 之「各層樓平面圖」，無從判別各該樓層所使用之鋁門窗型號、尺寸及數量（樘 數），無法據以認定鋁門窗工程有無追加、追減工程情事，然依發貨單、工程追 加減明細表、系爭合約附件明細表、發貨明細表、業主建築師所繪「國立成功大 學公教輔建住宅新建工程（丁區）」之各層樓平面三大張及現場照片六張，均足 證鋁門窗按裝工程確有追加、追減工程情事，不容中工公司狡辯。㈤、八十八年十一月二十四日成功大學字號（八八）成大總字第０七四一六號函，僅 係日曆天計算方式之爭議，並未提及泰隆公司遲延按裝門窗工程乙事；且中工公 司所稱之工程均可單獨施作，不受鋁門窗工程影響，是中工公司主張因泰隆公司 門窗按裝工程遲延，受業主成功大學計罰一千零十五萬四千八百五十六元云云， 洵無足採。
乙、上訴人中工公司方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及其假執行之聲請均駁回。㈢駁回泰隆公司之上訴及假執行之聲請。㈣如受不利
之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、系爭工程款請求權已罹於時效。中工公司中工南台字第ＤＴ５１號函僅係告知泰 隆公司須先辦理結算手續及繳交逾期罰款後，始得領取工程款，並無意識到時效 完成之事實，亦無拋棄時效利益之默示意思表示，更無承認之行為，自無時效中 斷問題。
㈡、系爭合約所附採購投標須知補充說明第十七項明定：「本案含按裝、五金、玻璃 、矽力康、清潔等」，足見系爭合約所定八十三年十月三十一日之交貨期限係指 按裝、五金、玻璃、矽力康、清潔等全部工作之完成期限，非僅指按裝部分之交 貨期限，泰隆公司稱系爭合約所稱交貨期限僅指鋁門窗按裝工程，不包括五金、 玻璃、矽力康、清潔等工作在內云云，洵無足採。泰隆公司另稱矽力康及清潔工 作分別屬「防水」與「雜項及清潔」工程，完工期限與鋁門窗按裝工作不同云云 ，更係曲解契約文義。
㈢、依鋁門窗按裝作業程序，鋁門窗業者於每一樓層結構體拆模即可進行施作，並非 俟結構體全部樓層均完工，始得進場施作。中工公司於八十三年九月十三日完成 分樓層結構體拆模並於同年九月二十七日通知泰隆公司按裝鋁門窗，泰隆公司至 遲於八十三年九月二十八日即應進場施作，從而中工公司遲延完成結構體之一百 八十九天中，僅八十三年六月二十三日至八十三年九月二十七日間計九十六天對 系爭鋁門窗按裝工程有所影響，則鋁門窗遲延完工之三百零四天，扣除可歸責於 中工公司之九十六天，餘二百零八天係可歸責於泰隆公司之遲延天數，依合約總 價每日千分之四計罰逾期罰款，合計達一百五十八萬零八百元，經抵銷後，泰隆 公司已無承攬報酬可資請求。
㈣、泰隆公司提出之發貨單及平面圖，均不足以證明系爭鋁門窗工程有變更追加情事 ，則泰隆公司請求追加部分報酬一萬八千三百四十三元，並主張系爭鋁門工程之 遲延天數中部分係因工程有變更追加所致，自無足取。㈤、中工公司因泰隆公司遲延完成鋁門窗按裝工程，致使其後之內牆粉刷工程、外牆 粉刷工程、防水工程、天花板工程、地坪工程及雜項清潔工程等相繼受到影響而 遲延，遭業主即國立成功大學計罰一千零十五萬四千八百五十六元，亦見泰隆公 司確有遲延完工情事。
理 由
一、泰隆公司起訴主張：兩造於八十二年十月二十三日簽訂「訂購物料合約－國立成 功大學公教輔建住宅新建工程（丁區）鋁門窗材料採購」書（下稱系爭合約）， 價金不含營業稅計一百九十萬元。嗣中工公司追加發色鋁門窗等，共計六萬三千 六百七十八元，追減發色鋁門窗四萬五千三百三十五元，總價一百九十一萬八千 三百四十三元，含稅總計二百零一萬四千二百六十元。泰隆公司已配合中工公司 工程營建之進度，依其通知及指示完工，中工公司應有給付工程款及材料款之義 務，然中工公司除支付部份貨款九十三萬五千三百三十元外，餘一百零七萬八千 九百三十元尚未給付。又因中工公司結構體主體施工遲延，致泰隆公司無法依約 定期限完工，施工期限延長，使泰隆司增加支出鋁門窗之工務管理費用，每月為 五萬元，自八十三年十月三十一日起至八十五年三月七日完工之日止共計八十一
萬一千二百九十元。另因中工公司於工程驗收之後，仍遲不辦理結算給付尾款， 及返還履約保證書，泰隆公司因而繼續支付銀行該履約保證書之利息及手續費， 每年約一萬元，自八十三年十月三十一日起至八十八年十二月三十一日止，計增 加五萬元之費用，爰依兩造契約關係、民法第二百四十條、第二百三十一條請求 命中工公司如數給付一百九十四萬零一百九十三元及法定遲延利息，並返還履約 保證書之判決。｛原審判命中工公司應給付泰隆公司一十八萬五千六百七十元本 息，駁回泰隆公司其餘請求；泰隆公司就駁回之八十九萬三千二百六十元（即尾 款及追加工程款) 部分及返還履約保證書，中工公司就命其給付部分，分別提起 上訴；泰隆公司就原審駁回之八十六萬一千二百六十三元本息 (即工務管理費用 、履約保證書之利息及手續費）部分，並未上訴，該部分業已確定｝二、中工公司則以：泰隆公司之工程款請求權已罹於時效，中工公司自得拒絕給付； 縱認時效未完成，泰隆公司遲延完工，依約應給付中工公司逾期罰款一百五十八 萬零八百元，經抵銷後泰隆公司已無工程款可資請求；又本件工程並無追加減之 情形；且泰隆公司迄未與中工公司辦理結算手續，自無從請求返還履約保證書等 語，資為抗辯。
三、查，泰隆公司主張兩造於八十二年十月二十三日簽訂系爭合約，約定交貨期限為 「按通知分批交貨按裝，並限於八十三年十月三十一日前交齊並按裝完畢」、付 款辦法為「無預付款，每月計價一次，付給該期交貨並按裝完成後之實值百分之 九十五，並餘百分之五為保留款，俟業主驗收合格後，除扣除合約總價百分之一 為保固金外，其餘款一次無息發還，保固金部分，俟保固期後無息發還」乙節， 業據提出訂購物料合約為證，復為中工公司所不爭執，自堪信為真實。觀諸上開 合約內容，泰隆公司之主要給付義務為鋁門窗之「交付」與「安裝完成」，是系 爭合約乃屬學理上所謂「工作物供給契約」，就鋁門窗材料之交付部分，具買賣 契約之性質，而就鋁門窗安裝完畢部分，有承攬契約之特性，故實為一買賣與承 攬之混合契約，應分別材料供給與工作完成二部分而依其性質適用買賣或承攬之 規定，合先敘明。
四、關於泰隆公司請求貨款一百零七萬八千九百三十元部分：㈠、泰隆公司主張本件工程總價為一百九十萬元（未含稅），嗣追加六萬三千六百七 十八元，追減四萬五千三百三十五元，合計一百九十一萬八千三百四十三元，加 計百分之五營業稅後為二百零一萬四千二百六十元；中工公司則否認有追加減工 程之情形，就追加減工程部分，自應由泰隆公司舉證證明。泰隆公司雖提出經中 工公司人員簽認之發貨單、平面圖、照片為證；惟查，系爭合約之鋁門窗材料採 購明細表數量與業主即國立成功大學所結算之數量相同，有國立成功大學出具之 營繕工程結算驗收證明書及系爭合約後附之材料採購明細表附原審卷可資比對； 且系爭合約後附補充說明第八項約定「本採購案已進場、計價之器材，於驗收合 格移交前，仍由承商負責保管」，另泰隆公司向中工公司計價時，亦應以實際安 裝之數量為準；而發貨單至多僅能證明其上所載之貨物有送達工地，不能證明泰 隆公司有將材料實際安裝於本件工程中，平面圖及照片，並非系爭工程驗收時實 際狀況，亦不足以證明中工公司同意泰隆公司追加減工程，均難憑認本件鋁門窗 有追加減之情形。是則，本件工程款總價應為一百九十萬元加上營業稅，總計一
百九十九萬五千元，扣除泰隆公司自認已領得之貨款九十三萬五千三百三十元後 ，中工公司尚欠一百零五萬九千六百七十元；泰隆公司主張另有追加部分報酬一 萬八千三百四十三元，尚乏依據。
㈡、中工公司雖以：泰隆公司之工程款請求權已罹於時效，伊得拒絕給付為抗辯；惟 查：
１、按技師、承攬人之報酬及其墊款；商人、製造人、手工業人所供給之商品及 產物之代價等請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七、 八款定有明文。系爭合約為買賣與承攬之混合契約，已如前述，則中工公司 應給付泰隆公司之款項，固兼有買賣價金與承攬報酬之性質，惟不論係屬何 者，揆諸首揭法條，均有二年短期時效之適用。茲泰隆公司業於八十五年三 月七日按裝全部鋁門窗完畢，取得泰隆公司發給之完工證明書，則依前開兩 造約定之付款方式，除百分之五保留款外，其餘貨款，泰隆公司至遲於上揭 日期即得請求中工公司給付。從而，泰隆公司對中工公司之貨款請求權，至 八十七年三月七日即罹於時效。
２、惟按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效 完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完 成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經 完成拒絕給付，最高法院五十年台上字第二八六八號判例意旨可資參照。查 中工公司於八十八年四月十五日時效完成後，以八八中工南台發字第ＤＴ五 一號函通知泰隆公司內載：「主旨：貴公司承辦本所國立成功大學公教輔建 住宅新建工程（丁區）鋁門窗工程，請儘速辦理結案與繳交逾期罰款等手續 ，『俾便發還履約保證書與工程尾款』」等語，依其文義顯仍承認泰隆公司 對之有工程尾款請求權存在，始有「辦理結案」「發還工程尾款」可言。中 工公司雖辯稱該函僅係通知泰隆公司辦理結案手續，並無承認債權之意，且 伊非明知泰隆公司之工程尾款請求權已罹時效，亦無拋棄時效利益之默示意 思表示云云；然按所謂承認，乃認識他方請求權存在之觀念通知，中工公司 既於上開函文表示「俾便發還工程尾款」，即屬所謂「認識他方請求權存在 之觀念通知」至明；又中工公司為國內知名之營造公司，承攬多項重大工程 ，經常將各項細部工程再發包予各專業次承攬人，由其統合作業，歷史攸久 ，經驗豐富，對於有關貨款、報酬之請求權為二年短期時效，理應知之甚明 ，所辯發函當時無意識到泰隆公司之工程尾款已罹時效之事實乙節，洵非可 信。因是，依前揭判例意旨，堪認中工公司已默示拋棄其時效完成之利益， 自不得再以時效完成為由拒絕給付。
㈢、中工公司另主張因泰隆公司遲延完工，依兩造合約「乙方（指泰隆公司）逾期交 貨按合約總價計罰每日千分之四之罰款」之約定，泰隆公司得請求之貨款亦因遲 延罰款而遭伊全數抵銷扣除等語。經查：
１、系爭合約訂明本件鋁門窗應於八十三年十月三十一日交貨按裝完畢，而泰隆 公司至八十四年八月二十四日始完成鋁門窗調整，．．中工公司所承攬之工 程至同年八月三十一日始全部完工，有新建工程監工日報表、營繕工程結算 驗收證明書可按，可見泰隆公司確有遲延完工之情事。
２、泰隆公司雖以：兩造約定之八十三年十月三十一日之交貨期限，僅指交貨及 按裝工程而已，並不包括五金、玻璃、矽力康、及清潔工程；而本件工程遲 延係因中工公司結構體本體施工進度及送審圖簽認緩慢，且部分鋁門窗工程 中途修改及追加減所致等語，主張給付遲延不可歸責於泰隆公司。惟查： ⑴系爭合約所附採購投標須知補充說明第十七項明定：「本案含按裝、五金、 玻璃、矽力康、清潔等」，足見系爭合約所定八十三年十月三十一日之交貨 期限包括鋁門窗按裝、五金、玻璃、矽力康、清潔等全部工作在內；泰隆公 司主張該交貨期限僅指鋁門窗按裝工程，不包括五金、玻璃、矽力康、清潔 等工作在內，且矽力康及清潔工作分別屬「防水」與「雜項及清潔」工程， 完工期限與鋁門窗按裝工作不同云云，顯有誤解，固屬無據。惟按建物新建 工程之鋁門窗裝設之流程，一般係在建物新建工程之結構體灌漿完成，經混 凝土凝固後拆模，並進行牆面粗面粉刷後，先裝設鋁門窗之外框，至外牆粉 刷貼妥磁磚後，再進行鋁門窗外框之保護包裝紙拆除、按裝玻璃、填矽力康 及清潔、調整等工程。關於鋁門窗外框之按裝，雖可依定作人之指示在完成 大部分結構體按裝或逐層為之，無需俟全部結構體完工拆模及室內隔間完成 之後，然為避免已按裝之鋁門窗遭受污損，有關上開保護包裝紙拆除、按裝 玻璃及防水、清潔工程，依其性質，泰隆公司顯無法單獨作業，仍需配合中 工公司之其他作業依指示進場施工。因是，泰隆公司雖應負給付遲延責任， 但其遲延天數應綜合系爭工程整體施作情形，依上開鋁門窗裝設流程為認定 ，扣除其中因不可歸責於泰隆公司之事由致遲延部分，始符公平。 ⑵查，中工公司所承建之系爭工程為十一層樓加上突二層，依簡便施工進度表 所示，結構體應自開工日即八十二年五月二十日起算至第四百天時完成，即 八十三年六月二十三日，而中工公司至八十三年十二月二十九日始完成全部 結構體，有潘冀建築師事務所八十九年七月三日八九冀字第０七０三一０號 函、施工日報表、國立成功大學所提供自八十三年三月一日起至八十四年九 月一日止之監工日報表附原審卷可參；足見中工公司結構體本體施工進度緩 慢，遲延一百八十九天。中工公司雖抗辯：每一樓層之結構體本體拆模後， 泰隆公司即可進行鋁門窗之施作，伊於八十三年九月十三日完成分樓層結構 體拆模並於同年九月二十七日通知泰隆公司按裝鋁門窗，泰隆公司應於翌日 進場施作，是中工公司遲延完成結構體之一百八十九天中，僅八十三年六月 二十三日至八十三年九月二十七日共九十六天對系爭鋁門窗按裝工程有所影 響，則鋁門窗遲延完工之三百零四天，扣除可歸責於中工公司之九十六天， 餘二百零八天係可歸責於泰隆公司之遲延天數云云。惟依成功大學之新建工 程監工日報表所載，泰隆公司係於八十三年十二月二十二日完成全部鋁門窗 按裝，同年十一月三日即開始進行門窗框清理，可見泰隆公司於收受中工公 司上開通知即分層進行鋁門窗按裝及部分清潔工作，當時十、十一樓及突出 層結構體尚未完工拆模，則該部分鋁門窗按裝自因此延後。又，中工公司至 八十四年三月十一日尚進行結構體外牆整理、外牆粉刷及貼二丁掛等工程， 依前揭理由，均會影響泰隆公司整體包括鋁門窗外框之保護包裝紙拆除、按 裝玻璃、填矽力康及清潔、調整等工程之施作，造成泰隆公司完成全部工程
時間之延長。關於此部分工程之施工天數依「鋁門窗按裝相關流程表」，為 三十個工作天，而依監工日報表所載，泰隆公司於八十四年三月二十四日完 成鋁門窗之拆紙、清潔工程；七月二十日完成打矽力康（塞水路防水）工程 、按裝玻璃工程；七月五日完成按裝鋁門窗紗門工程；八月二十四日完成鋁 門窗修改，實際施工僅十九個工作天。泰隆公司既有完成上開後續工作之義 務，自八十四年三月十二日中工公司完成全部結構體外牆整理工程起，在三 十天內完成全棟大樓之鋁門窗拆紙等工程，實屬充裕，並無困難。準此，泰 隆公司至遲應於同年四月九日完工，泰隆公司至同年八月二十四日始完工， 共逾期一三八天。中工公司抗辯可歸責於泰隆公司之遲延天數共二百零八天 ；泰隆公司主張並未遲延完工，且遲延天數均係因可歸責於中工公司之事由 所致，均不足採。
⑶至泰隆公司另主張本件工程遲延完工乃送審圖遲未經核准，及有修改追加減 所致乙節；經查，兩造合約附件「採購投標須知補充說明」第十六條約定： 「本案承商應繪製施工大樣圖，送建築師核准後方可製造按裝」，有該補充 說明在卷可按，又泰隆公司繪製之施工大樣圖及相關圖樣材料，係送業主之 建築師審查，而非中工公司；且建築師係於八十三年七月二十五日始第一次 審核泰隆公司送審之圖面，經四次審核，於八十三年十一月二十一日方通過 ，未核可之原因為窗型內外顛倒、窗號及尺寸錯誤、玻璃規格及發色膜厚不 足等，有潘冀建築師事務所前開函件可證；泰隆公司上開主張，已非可採； 況此部分並不影響前開因可歸責於泰隆公司事由所致遲延天數之認定。又中 工公司否認有修改及追加減情事，泰隆公司就此舉證責任未盡，業如前述， 其主張因中工公司之修改及追加減，致遲延完工，亦不足為取。㈣、綜上，泰隆公司應就遲延一百三十八天負給付遲延之責任。兩造合約固約定逾期 完工，應按每日總價千分之四給付罰款；惟按約定之違約金過高者，除出於債務 人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外， 依民法第二百五十二條之規定，法院均得減至相當之數額：至於是否相當，須依 一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害之情形，以及債務人若能如期履 行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。茲查，中工公司請求按日 千分之四計算之罰款，相當於年息百分之一百四十以上，顯然過高；而中工公司 主張因泰隆公司門窗按裝工程遲延，受業主成功大學計罰一千零十五萬四千八百 五十六元，雖提出八十八年十一月二十四日成功大學字號（八八）成大總字第０ 七四一六號函為憑，然中工公司逾期完工，原因諸多，非僅按裝門窗工程遲延一 端，且若中工公司認該違約金過高，亦可請求法院酌減，尚難認中工公司已受有 上開損害。爰審酌兩造均有遲延完工之情形、泰隆公司因而延長工期，且中工公 司迄仍有二分之一以上價金未付，以及工程業界之常例等情，認以酌減為按每日 總價千分之一計算違約罰款，為公允。是則，泰隆公司每遲延一天，應給付中工 公司一千九百元，遲延一三八天，共二十六萬二千二百元；中工公司所為抵銷之 抗辯，僅在上開範圍內為有理由。從而，中工公司尚欠一百零五萬九千六百七十 元，抵銷後，應再給付泰隆公司七十九萬七千四百七十元。五、關於泰隆公司請求返還履約保證書部分：
中工公司迄未返還泰隆公司所交付之彰化商業銀行斗南分行於八十二年十二月二 十一日所開具為擔保系爭鋁門窗採購貨品（合約編號：成丁購＃００３）依約應 繳交履約保證金二十萬元整之履約保證金保證書原本一份，為兩造所不爭執。中 工公司雖以泰隆公司尚未履行購料合約投標須知第十一條「發還保證金」第一款 「履約保證金於貨到驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還」之約定 條件，故伊不負返還履約保證書義務等語置辯；惟查，中工公司所承作之系爭工 程已於八十七年一月六日經業主成功大學驗收合格，結算工程款，並未就鋁門窗 工程瑕疵有所保留，有營繕工程結算驗收證明書、結算明細表附原審卷可證，是 客觀上應認泰隆公司所完成之鋁門窗工程已符合約定，不因其與中工公司間未辦 妥驗收手續而有別。又，中工公司固曾於八十五年四月十二日以水上南靖存證信 函通知泰隆公司儘速辦理結算事宜，但觀其內容所載，係要求泰隆公司辦理逾期 罰款等結案手續；兩造既就有無完工遲延，可否歸責，爭執甚烈，若依中工公司 之計算方式，泰隆公司不僅無尾款可領取，尚須給付逾期罰款，衡情顯無法辦妥 結算結案等相關手續。因此，泰隆公司主張迄未辦理結算手續，其無可歸責事由 ，自屬可取。茲本件尾款經中工公司主張以遲延罰款抵銷後，尚應給付泰隆公司 七十九萬七千四百七十元，除完工遲延外，中工公司並未主張及舉證證明泰隆公 司應負瑕疵擔保責任，或尚有何合約約定之手續未辦妥之情事，中工公司依據上 開約定，拒絕返還履約保證書，實違誠信及公平。從而，泰隆公司請求中工公司 返還上開履約保證書，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人本於兩造之契約，請求上訴人給付貨款一百零七萬七千九百三 十元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十九年一月十四日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，於七十九萬七千四百七十元及遲延利息範圍內， 為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應與其假執行之聲請併予駁回 。是則，中工公司應再給付泰隆公司六十一萬一千八百元及利息。另泰隆公司請 求返還履約保證書部分，亦有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為泰隆 公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄改判如主文第二、三項所示。至於原審就泰隆公司請求超過上開應准許部分 （確定部分除外），及命中工公司給付部分，分別為泰隆公司、中工公司敗訴之 判決，並為駁回及准、免假執行之宣告，於法並無不合；泰隆公司、中工公司上 訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。再者，本件命中工公司給付部分 ，未逾一百萬元，不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要，原審就此駁回泰隆 公司假執行之聲請，其理由雖有不同，結果並無二致。又，原審漏未於主文諭知 訴訟費用之負擔，顯有錯誤，爰予更正及判決如主文第六項前段所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，均與判決結果不生 影響，爰不一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件泰隆公司之上訴，為一部有理由，一部無理由；中工公司之上訴 為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、 七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌 法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
均不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 七 日 書記官 董 曼 華
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