臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第九五六號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間加倍返還定金事件，上訴人對於中華民國九十年六月八日臺灣士林地方法
院九十年度訴字第七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國八十九年十一月十二日與被上訴人授權委託銷售 之仲介公司即住邦房屋有限公司（下稱住邦公司）達成合意，願以總價新台幣（ 下同）六千八百萬元承購被上訴人所有坐落台北市○○○路○段一六一巷三之四 號二至五樓及同巷五號二至五樓之房地（下稱系爭不動產），並於同日交付面額 五百萬元、受款人為被上訴人之即期支票予住邦公司收受，作為本件買賣契約之 定金給付，並約定同年十一月十五日與被上訴人簽訂書面契約，被上訴人既委託 住邦公司代為銷售系爭不動產，並授與其有代收定金之權限，則本件買賣契約於 定金交付時即已成立，雙方均有履行契約之義務。又基於私法自治原則，上訴人 得以支票之交付資為定金之給付，而發生間接給付之效力，不因前開支票未經被 上訴人提示兌現而生影響，詎料被上訴人竟遲延辦理書面訂約事宜，甚而拒絕承 認買賣契約，故上訴人乃解除本件買賣契約，致損失解約後之預期利益，依民法 第二百四十九條第三款之規定及定金收據第三條之約定，被上訴人即應加倍返還 其所受之定金，因前開支票尚未兌現，故被上訴人僅應返還上訴人五百萬元。爰 提起本訴，求為命被上訴人應給付上訴人五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決(原審為上訴人敗訴判決)。並於本 院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人應給付上訴人五百萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③、願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭不動產確曾由被上訴人委託住邦公司銷售，然依雙方專任委 託銷售契約書（下稱委託銷售契約）第三條約定，住邦公司僅於買方支付之自備 款高於該條表列條件下，始得代理收受定金，惟上訴人所欲支付之自備款僅等同 於被上訴人委託銷售之表列條件而已，住邦公司並無代收定金之權限，其向上訴 人收受定金之行為，乃屬逾越代理權限之行為，難謂已對被上訴人發生效力；且 系爭不動產之過戶事宜，本應由住邦公司指定特約代書辦理，然住邦公司卻允由 上訴人指定之代書承辦，亦屬越權代理，對於被上訴人亦不生效力。又上訴人所 提出之五百萬元定金支票，發票人為訴外人許學宗，並非上訴人，該紙支票之發 票日係八十九年十一月六日，為期前支票，非即期支票，且住邦公司亦未將該支 票原本依委託銷售契約第五條第三項約定，於收受定金後二十四小時內送達被上 訴人，經被上訴人強烈要求，始於八十九年十二月二日出示該支票，是住邦公司 是否確已收受上訴人交付之定金支票，即有可議。況被上訴人未前往住邦公司簽 約，係因上訴人提出之買賣條件，不符合被上訴人委託之買賣條件所致，住邦公
司未依委託意旨為買賣之仲介，其收受定金支票即屬越權代理，對被上訴人不生 效力。再者，支票本質上係不代替物，不能充作定金，兩造間並無代物清償之意 思，是以本件買賣契約並未成立，上訴人依民法第二百四十九條第三款之規定請 求加倍返還定金，即有未合。退而言之，縱認被上訴人違約而應賠償違約金五百 萬元，亦屬過高，應予酌減各等語置辯。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。② 、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、查上訴人主張被上訴人曾委託住邦公司代為銷售系爭不動產，而上訴人願以六千 八百萬元承購，於八十九年十一月十二日與住邦公司簽立定金收據，交付住邦公 司以許學宗為發票人、八十九年十一月六日期、付款人為台灣省合作金庫前鎮支 庫、受款人為上訴人、面額五百萬元之禁止背書轉讓支票一紙充作定金等情，業 據上訴人提出委託銷售契約書、委託契約書、支票、定金收據等文件為證（見原 審卷第一０至一一頁、第二一至二三頁）。被上訴人對於委託住邦公司銷售系爭 不動產乙節，並不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。惟被上訴人否認本件 不動產買賣契約業已合法成立，並以前開情詞置辯，則本件應予審究之爭點，厥 為①、住邦公司是否有權為被上訴人收受上訴人買受系爭不動產之定金？②、系 爭不動產買賣契約是否合法成立？③、被上訴人應否加倍返還定金？茲分述如下 ：
(一)、住邦公司是否有權為被上訴人收受上訴人買受系爭不動產之定金：１、依委託銷售契約書第七條第二項：「乙方（即住邦公司）無須再行通知甲方（即 被上訴人），即得依本委託條件或較委託書有利於甲方之條件全權代理甲方收受 定金」之約定(見原審卷第二十一頁反面)，住邦公司有權依委託銷售契約之條件 或較委託書有利之條件為被上訴人收受定金。雖委託銷售契約書第二條約定：「 委託總價款七千萬元，包含乙方 (即住邦公司)之仲介服務報酬，增值稅由買方 負擔。」(見原審卷第二十一頁)、第十三條約定：「賣方提供二百萬元為服務報 酬，增值稅由買方負擔，屋主(即被上訴人)最少實拿六千八百八十八萬元。」（ 見原審卷第二十二頁）各等語，有該委託銷售契約在卷可稽，惟委託契約書內容 更改附表之更改一約定：「委託總價款更改為屋主 (即被上訴人)實拿六千八百 萬元，增值稅由買方負擔」等語，有該委託契約書內容更改附表在卷可憑（見原 審卷第二十三頁)。是以住邦公司在委託契約書內容更改附表之更改一所約定「 被上訴人實拿六千八百萬元，增值稅由買方負擔」之條件下，即得為被上訴人收 受系爭不動產買賣之定金甚明。至於委託銷售契約書第三條雖約定：「甲方委託 乙方代為銷售之不動產，甲方同意買方以下列方式支付價金，惟若買方支付之自 備款高於表列條件時，甲方無異議，乙方並得代理收受定金」等語 (見原審卷第 二十一頁) ，惟被上訴人與住邦公司於委託銷售契約書第三條當中，並無如何給 付自備款或尾款之約定，有關自備款、尾款之給付方式，係上訴人與住邦公司簽 訂之定金收據(買賣)第四條始有約定，且委託銷售契約書第三條係價金給付方式 之授權，並非有無權限代收定金之約定，是以被上訴人另稱住邦公司僅於上訴人 支付之自備款高於委託契約書內容更改附表之更改二所列條件，始得收受定金， 本件上訴人所欲支付之自備款僅等同於委託契約書內容更改附表之更改二所列條 件，住邦公司自無代收定金之權限云云，自非可採。
２、次查證人即住邦公司承辦本件買賣之職員葉長和於台灣台北地方法院審理九十年 度訴字第一四八六號請求給付報酬事件時證稱：「原先約定七千萬元，包括二百 萬元的報酬，另外屋主拿六千八百萬元，但依據習慣，賣方應該支付地價稅、房 屋稅、管理費、清潔費等，應該由其可拿的六千八百萬元去扣除」等語 (見本院 卷第七八、七九頁之準備程序筆錄) ，並未載明於委託銷售契約，縱然屬實，亦 被上訴人與住邦公司間之內部約定，上訴人既於八十九年十一月十二日向住邦公 司表示願以六千八百萬元之總價購買系爭不動產，並願負擔土地增值稅，則該六 千八百萬元之總價是否應扣除地價稅、房屋稅、管理費、清潔費及住邦公司之仲 介服務報酬，即非上訴人所得預見。是以住邦公司以「總價六千八百萬元，增值 稅由買方負擔」之條件收受上訴人買受系爭不動產之定金，於上訴人而言，自是 相信被上訴人得以實拿六千八百萬元，而與委託契約書內容更改附表約定「被上 訴人實拿六千八百萬元，增值稅由買方負擔」之意旨相符，難謂越權代理。又有 關系爭不動產過戶事宜，依委託銷售契約第六條第三項後段之約定，既得由住邦 公司指定代書辦理，則其與上訴人簽訂系爭不動產買賣之定金契約時，轉而同意 上訴人指定之代書承辦，即無越權可言。至於住邦公司是否依委託銷售契約第五 條第三項約定，於收受定金支票後二十四小時內送達被上訴人，乃被上訴人與住 邦公司間之內部約定，住邦公司既已收受上訴人交付之定金支票，並與上訴人簽 訂定金收據(買賣)，則其縱然未於二十四小時內將之送達被上訴人，被上訴人亦 不得以之對抗上訴人，是其質疑住邦公司是否確已收受上訴人交付之定金支票云 云，即非可取。
３、揆諸前開說明，住邦公司以「總價六千八百萬元，增值稅由買方負擔」之條件收 受上訴人買受系爭不動產之定金，並允上訴人指定代書承辦系爭不動產之過戶事 宜，並無越權代理可言。是以被上訴人辯稱住邦公司與上訴人簽訂定金收據 (買 賣)，上訴人買受系爭不動產之定金，係越權代理云云，即非可採。(二)、系爭不動產買賣契約是否合法成立：
１、按定金乃係契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立之為目的，交 付他方之金錢或其他代替物。又定金之客體通常為金錢，但不以金錢為限，即以 其他代替物充之，亦無不可，至於不代替物，則不得用以充當定金，蓋收受定金 之當事人應加倍返還其所受之定金時，倘其收受之定金屬不代替物，勢將無從履 行。而支票雖係有價證券，惟其本質係屬不代替物，原不能充作定金，必當事人 之一方交付支票予他方充作定金時，雙方均有代物清償之意思，契約始視為成立 ，司法院七十一年三月十三日司法業務研究會第一期研究意見足資參酌。２、查本件上訴人係於八十九年十一月十二日向住邦公司表示願以「總價六千八百萬 元，增值稅由買方負擔」之條件買受系爭不動產，並交付以許學宗為發票人、八 十九年十一月六日期、付款人為台灣省合作金庫前鎮支庫、面額五百萬元、受款 人為上訴人之禁止背書轉讓支票一紙予住邦公司，惟被上訴人否認於上訴人以支 票充作定金時與之有代物清償之意思，是以上訴人對於交付支票充作定金時，兩 造間均有代物清償之意思，即應負舉證責任。然上訴人迄未就此提出證據證明， 且其交付住邦公司之前開面額五百萬元支票，未經被上訴人提示付款，復為兩造 所不爭執，則其交付支票予住邦公司充作定金時，即難謂與被上訴人間有代物清
償之意思。故上訴人主張基於私法自治原則，得以支票之交付資為定金之給付， 而發生間接給付之效力，不因支票未經被上訴人提示兌現而生影響云云，即不足 採。
３、揆諸前開說明，住邦公司收受上訴人交付前開支票充作定金時，縱曾與之簽訂定 金收據 (買賣)之文件，系爭不動產買賣契約亦不因而成立。(三)、被上訴人應否加倍返還定金：
１、按「因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所 受之定金。」民法第二百四十九條第三款固定有明文；且上訴人與住邦公司簽訂 之定金收據 (買賣)第三條亦約定：「買方逾期不依約付款，此定金任由賣方沒 收；如係賣方不依約定履行，則應加倍返還定金．．．」等語。惟本件系爭不動 產買賣契約並未成立，已如前述，則上訴人於前開面額五百萬元之支票未經被上 訴人提示兌現之情況下，依前開規定及約定，請求被上訴人加倍返還定金五百萬 元，即非有據。
２、次按「約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得 享受之一切利益為衡量標準。此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅 ，惟依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定之意旨推之，其因契約終止後 所生之損害，應不在斟酌之列。」最高法院八十五年度台上字第一四七四號判決 要旨足資參酌。是以縱認本件不動產買賣契約已合法成立，上訴人亦不得向被上 訴人請求解除系爭不動產買賣契約後之預期利益，故其聲請訊問證人鄭金鴻、鄭 鴻章、劉陳傳、洪瑞麟之目的，既在於證明解約後預期利益之損失 (見本院卷第 八四頁) ，則證人鄭金鴻、鄭鴻章、劉陳傳之證言，即無審酌之必要，證人洪瑞 麟亦無再加傳訊之必要，附此敘明。
四、綜上所述，本件上訴人依民法第二百四十九條第三款之規定及定金收據(買賣)第 三條之約定，請求被上訴人給付五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤 。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴 。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生 影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日 民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝 法 官 吳 麗 惠 法 官 黃 豐 澤
右正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另
應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日 書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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