臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1309號
原 告 李錫雄
訴訟代理人 李育禹律師
曾靖雯律師
被 告 邱德旺
訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師
劉家宏律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101年3月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠本院100年司執字第32253號債權人邱德旺（即本件被告）與 債務人邱明宗間給付票款強制執行事件，於民國100年9月16 日製作之分配表（下稱系爭分配表），其中內載分配次序1 之被告執行費新臺幣（下同）32,000元、次序3及次序4之被 告第一、二順位抵押權優先債權各為2,000,000元（下稱系 爭抵押權）、次序9之被告普通利息債權580,603元（即上開 二筆抵押債權自98年3月19日起至100年8月18日之利息）等 部分，業經原告（即參與分配之第三順位抵押權人）依法聲 明異議請求予以剔除，爰依強制執行法第41條第1項之規定 ，對反對陳述之被告提起本件分配表異議之訴。 ㈡按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，民法第880條定有明文；又依民法第125條規定，請 求權時效期間最長為15年。本件被告之抵押權，依其所提出 之他項權利證明書分別記載第1順位抵押權「存續期間：自 74 年8月13日至76年08月13日」、「清償日期76年8月13日 」、「利息（率）：無」；第2順位抵押權「存續期間：自 76 年3月19日至78年3月19日」、「清償日期：78年3月19日 」、「利息（率）：無」。是系爭抵押權所擔保之債權清償 日期分別為76年8月13日及78年3月19日，請求權時效期間最 長分別至91年8月13日及93年3月19日，早已罹於消滅時效。 被告於消滅時效完成後5年間亦未實行抵押權，乃遲至100 年始聲請強制執行，依上揭民法第880條規定，被告之抵押 權已因除斥期間經過而消滅，自無聲請強制執行及受分配之 理，更不得請求該債權之利息。
㈢其次，原告亦否認被告系爭抵押債權之存在，被告與債務人 邱明宗為親兄弟，其就系爭抵押權設定擔保之4,000,000元 債權，逾27年均未催討，亦未行使抵押權取償，直至抵押土 地遭台南市政府徵收，方聲請本票裁定執行徵收補償費，但 對邱明宗名下其他不動產則未聲請強制執行，並不合常理。 被告亦未提出借款資金來源、資金流向等相關憑證，系爭抵 押債權之真實性，令人存疑，原告否認其真正。又被告執以 聲請強制執行之本票債權亦屬不實，蓋該本票之發票日為78 年3月19日、到期日為98年3月19日、票據金額為4,000,000 元，票期長達20年已悖常情，且細觀該本票並不古舊，紙質 亦無已簽發長達23年之泛黃跡象，似為臨訟制作，請求鑑定 本票真偽及是否為78年所簽發。再者，本票發票日及到期日 復與系爭抵押權登記之存續期間及清償日期不合，發票人邱 明宗住址記載之「台南市○○街218號」，乃邱明宗近年來 遷入之住所，與其78年間居住於「台南市○○路○段352巷 189號」之地址不符。況以系爭抵押權係分二筆設定，本票 按理亦應簽發二紙之情，足見上開本票並非於78年間即簽發 ，二者應非同一債權，被告與邱明宗之間應無本票債權及抵 押債權之存在。末者，縱認被告之抵押債權存在，然系爭抵 押權既已因除斥期間經過而消滅，被告聲請強制執行之本院 100年度司票字第191號本票裁定執行名義，亦非行使抵押權 之許可拍賣抵押物裁定，故應僅為普通債權，系爭分配表列 為優先債權，亦難認合法。
㈣至原告知悉被告系爭抵押權登記存在，並不等於承認被告之 本票債權或抵押債權之真正，原告向債務人邱明宗買受系爭 抵押權設定土地，約定保留買賣尾款4,000,000元及由邱明 宗負責塗銷系爭抵押權登記等情事，乃為保障原告取得土地 無設定第三人抵押權，以防抵押權人將來行使抵押權，導致 買受土地被拍賣或需再付錢塗銷之故，並無承認被告抵押債 權實質存在之情事。鈞院另案100年度重訴字第109號原告請 求債務人邱明宗移轉土地所有權登記事件，原告之主張亦未 承認系爭抵押權實質上之真正，並無被告指摘主張矛盾或違 反禁反言原則之情。
㈤聲明求為判決：本院100年度司執字第32253號執行事件，於 100年9月16日製作之分配表，列載分配次序1之被告執行費 32,000元、次序3之被告第1順位抵押債權2,000,000元、次 序4之被告第2順位抵押債權2,000,000元、次序9之被告利息 債權580,603元，均應剔除，不列入分配，並將款項改分配 予原告。
二、被告答辯：
㈠按普通抵押權係擔保債權之存在，並無所謂權利存續期間； 又按抵押權之從屬性，於所擔保之債權未消滅前，抵押權應 繼續存在，縱有約定及登記存續期間並不生任何效力。是被 告之系爭第一、二順位抵押權登記，雖分別載有「存續期間 」及「清償日期」之約定，但並不生任何效力，抵押權不因 該「存續期間」屆至而消滅，「清償日期」亦無法證明擔保 債權已受清償。
㈡本件事實係債務人邱明宗於74年8月13日、76年3月19日分別 向被告借款2,000,000元，並設定系爭第一順位及第二順抵 押權。然至原訂清償日即78年3月19日，因邱明宗無力清償 上開借款，經與被告商議後，被告同意由邱明宗每年還款 200, 000元，還款期限20年，合意延展借款期限至98年3月 19日（惟邱明宗因負債累累，故從未還款），並由邱明宗開 立發票日為78年3月19日、到期日為98年3月19日、票據金額 為4, 000,000元之本票交付被告，用以證明上開借貸關係存 在及擔保第一、二順位抵押權相同之債權，故系爭抵押權所 擔保之債權到期日為98年3月19日，依民法第128條之規定， 消滅時效自請求權可行使時起算，是以，系爭抵押權時效尚 未消滅，被告持有之上開本票亦為真正。
㈢另由鈞院100年度重訴字第109號原告請求債務人邱明宗移轉 土地所有權登記事件，原告於該案主張：「原告四人（含本 件原告李靖廉）於83年7月8日與被告邱明宗簽訂不動產買賣 合約書，約定被告將其所有坐落臺南市○○區○○段559 、 560地號土地，應有部分均為108分之5、地目養，以買賣價 金3,400萬元出售予原告四人。兩造簽訂合約書時，原告先 支付訂金3,000萬元予被告，雙方並於合約書第三條約定殘 餘款400萬元整於邱明宗與邱德旺以前列所示土地標示設定 抵押權塗銷時通知乙方（即原告等）給付，並同時辦理土地 點交接管及所有權移轉登記。若於85年7月8日尚未塗銷抵押 權，乙方得逕為接管土地及辦理所有權移轉。附註約定：茲 因甲方（即被告）無法辦理與邱德旺所設定抵押權400萬元 正之塗銷及邱明宗先生不願於抵押權未塗銷前辦理所有權移 轉。於未完成移轉登記前甲方應每個月給付乙方69萬元整補 償費。若有1個月未給付乙方得逕為所有權移轉登記。但甲 方如不願出售時應即刻返還乙方現金3000萬元整或即期台灣 銀行支票，視為買賣不成立。（已給付補償乙方損失之費用 不得扣抵或索回），若有1個月補償費未如期給付或於85年7 月8日未表示不出售及返還3000萬元正，即視為買賣成立， 不得反悔。因被告迄今仍未完成對於第三人邱德旺之抵押權 塗銷登記事宜，依合約書第三條約定，原告等自得請求逕為
辦理系爭土地所有權移轉登記，並要求被告將系爭土地交予 原告等人管理使用。」等事由觀之，可知原告於83年與債務 人邱明宗簽訂上開買賣合約書時，已知悉並承認被告系爭抵 押權所擔保之400萬元債權存在，否則何以願意給付400萬元 予邱明宗塗銷被告之抵押權？又原告於前案已承認400萬本 票債權與系爭抵押權之擔保債權為同一債權，再提起本件分 配表異議之訴，否認被告之抵押權及擔保債權存在，前後主 張互相矛盾，違反禁反言原則。
㈣聲明請求駁回原告之訴。
三、本件經協商兩造確認爭點如下（見訴卷第58-59頁）： ㈠不爭執事項：
⒈被告以本院100年度司票字第191號本票准許強制執行裁定執 行名義，聲請本院100年度司執字第32253號執行債務人邱明 宗之台南市○○區○○段559-4、559-5、559-6、560-1地號 土地徵收補償費，原告為參與分配債權人。
⒉被告為債務人徵收土地所設定之第一順位及第二順位抵押權 人，土地登記謄本及他項權利證明書記載第一順位抵押權「 擔保債權總金額200萬元」、「存續期間：自74年8月13日至 76年8月13日」、「清償日期：76年8月13日」、「利息（率 ）：無」；第二順位抵押權「擔保債權總金額200萬元」、 「存續期間：自76年3月19日至78年03月19日」、「清償日 期：78年3月19日」、「利息（率）：無」。 ⒊本院100年度司執字第32253號執行事件，於100年9月16日製 作之分配表，列載分配次序1為被告之執行費32,000元（分 配金額32,000元），次序3為被告之第1順位抵押債權2,000, 00 0元（分配金額2,000,000元），次序4為被告之第2順位 抵押債權2,000,000元（分配金額668,836元），次序9為被 告之利息債權580,603元（分配金額0）。 ⒋原告李錫雄為徵收土地之第三順位抵押權人，列分配次序5 、債權金額2,000,000元（分配金額0）。 ㈡爭執事項：
⒈被告第一順位及第二順位抵押權之擔保債權是否存在？ ⒉被告抵押權之擔保債權是否已罹於請求權時效？該抵押權是 否因擔保債權於消滅時效完成後，因5年間不實行而消滅？四、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。各當事人就其所主張有 利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者 ，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年 台上字第483號判決要旨參照）。又主張權利存在之人就權
利發生要件之法律要件存在之事實為舉證，否認權利存在之 人就權利障礙法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律 要件，負舉證責任。所謂「權利發生要件」，即法條對於請 求權之權利發生要件之設計；「權利障礙要件」係指自始即 妨礙權利發生規定效力之發生，使其不生法律效果者；「權 利消滅要件」乃係反對規定中在權利根據規定之效果一旦發 生後，始與相對抗者；「權利抑制要件」（另有稱「權利排 除規定」、「權利受制規定」）則指於權利發生之後，權利 人欲行使權利之際，能將權利之效果加以遏制或排除，使該 權利不能發揮實現者（參考姜世明，新民事證據法論，學林 ，2009年11月，三版，頁18 1-198。）。故主張法律關係存 在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負 舉證之責任，他造如主張法律關係具有障礙、消滅或抑制等 事由存在，須就該事由負舉證之責任。查本院100年度司執 字第32253號被告與債務人邱明宗間給付票款強制執行事件 ，於100年9月16日製作之分配表，將被告之第一順位及第二 順位抵押債權列為優先債權分配，另將原告之第三順位抵押 債權列於被告分配次序之後，原告對於該分配表所載之被告 債權聲明異議，並提起本件分配表異議之訴，主張被告之第 一、二順位抵押權之擔保債權均不存在，且若縱使存在，被 告之抵押權亦因該擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年 間未實行而消滅等事由，請求將被告之分配金額予以剔除， 另改分配予原告等語；被告則以債務人邱明宗因先後向其借 貸兩筆2,000,000元款項，而分別設定系爭第一、二順位抵 押權予伊，其對該債務人確有4,000,000元擔保債權存在， 又原約定清償期屆至時，雙方合意延展清償期限至98年3月 19日，伊之請求權亦未罹於時效等語，資為抗辯。是依上開 舉證責任分配原則，關於本件爭點⒈被告第一順位及第二順 位抵押權之擔保債權是否存在？應由主張權利存在之被告就 其權利發生之法律要件存在事實，亦即被告與債務人邱明宗 間金錢消費借貸成立之事實，負舉證之責；爭點⒉被告抵押 權之擔保債權是否已罹於請求權時效？該抵押權是否因擔保 債權於消滅時效完成後，因5年間不實行而消滅？則應由主 張此部分消滅事由之原告負舉證責任。
㈡被告第一順位及第二順位抵押權之擔保債權是否存在？ ⒈經查，被告主張債務人邱明宗分別於74年8月13日、76年3月 19日各向其借款2,000,000元，並設定系爭第一、二順抵押 權，於原約定清償日期即78年3月19日，邱明宗無力清償借 款，伊同意由邱明宗每年還款200,000元，還款期限20年， 雙方合意延展借款期限至98年3月19日，並由邱明宗開立發
票日為78年3月19日、到期日為98年3月19日、票據金額為4, 000,000元之本票1紙交付伊收執等情節，業據其提出邱明宗 簽發之上開本票原本乙紙為證（附於本院100年度司執字第 32253號執行卷內），並經證人邱明宗於本院101年1月11 日 審理具結證述：「（問：本票是否你親自簽立的？〈提示 100司執32253號執行卷〉）是我簽立的沒有錯。」、「（問 ：為何簽立該張本票？）因為當時我向我弟弟邱德旺借錢， 沒有錢可以償還，就約定一年還20萬元，當初借錢的時候我 有拿名下魚塭土地抵押設定給邱德旺。」、「（問：總共借 了多少錢？）我分二次，各借款200萬元，那是很久的事情 了。」、「（問：本票是何時開立的？）是後來沒有錢還給 被告邱德旺時簽立的，當時答應他一年還20萬元，還20年， 但後來沒有錢還。」、「（問：何時向被告借錢？）很久了 ，距今已經20幾年了，當初設定抵押也是經過代書辦理的。 」等語（本院訴卷第35-38頁），互核與被告主張之情節大 致相符，可資參佐。
⒉原告雖以證人邱明宗與被告有兄弟血緣關係（邱明宗為被告 父母所親生，自幼出養予被告父親之大姊，此據被告及邱明 宗陳明在卷），並尚積欠原告鉅額借款，立場顯有偏頗，證 詞難期公正客觀，且依74年、76年間幣值及國民平均所得， 200萬元堪稱鉅款，所證二筆借款均以現金交付，不符常理 ，被告亦未提出借款來源憑證等情詞，否認被告主張及邱明 宗證詞之真實性。然而，本院審酌被告之抵押權於74年及76 年間即先行設定（參不爭執事項⒉所載），原告之抵押權乃 其後於83年始行設定之事實，此有本院100年度司執字第322 53號執行卷內所附之台南市安南地政事務所地籍異動清冊查 詢資料（參台南市○○區○○段559- 4、55 9-5、559 -6、 560-1地號部分）、人工登記謄本、他項權利證明書等為證 ，洵無爭議。故於被告抵押權設定當時，原告與邱明宗間之 債權債務關係既尚未發生，被告與邱明宗當無以此妨礙原告 債權受償之可能，而其等間倘無債權債務關係存在，邱明宗 豈會無端提供土地為被告設定抵押權，是邱明宗證稱向被告 借款設定抵押擔保之事，自有可信之處。又原告抵押權設定 當時，同一擔保土地已先設定被告系爭抵押權之事，復為原 告知之甚明，此亦據證人邱明宗證述明確（訴卷第37頁）， 並為原告所坦承，可見原告當時對於被告先位抵押權之存在 及其所擔保之債權額度，並無爭執，且經過十餘年亦無異議 ，迄至被告於100年4月聲請執行上開土地徵收補償款，始以 前揭陳詞，爭執否認被告抵押權及擔保債權之真實性，自難 盡信。況查，原告抵押權設定當時，其另與證人邱明宗就抵
押土地簽訂不動產買賣合約書，其中第三條約定：「殘餘款 400萬元整於邱明宗與邱德旺以前列所示土地標示設定抵押 權塗銷時通知乙方（即原告）給付，並同時辦理土地點交接 管及所有權移轉登記。若於85年7月8日尚未塗銷抵押權，乙 方得逕為接管土地及辦理所有權移轉。」等內容，即係以被 告抵押權之擔保債權金額，作為原告應付尾款之數額，此部 分除有原告提出之不動產買賣合約書影本附卷供參（參本院 訴卷第75頁），並經調取本院100年度重訴字109號原告訴請 債務人邱明宗移轉土地所有權事件卷宗審核無誤（該卷第19 頁）。由此亦可證知原告與邱明宗於83年間所簽立之上開買 賣合約書，亦係以被告之擔保債權數額及抵押權塗銷事宜， 作為買賣契約履行條件，衡常倘若被告擔保債權不存在，其 等何需以此作為雙方履約條件。據此，益堪肯認證人邱明宗 所證向被告借款設定系爭抵押權之情節，堪信為真實，應可 採信。原告以前揭臆測陳詞，否定邱明宗證詞之真實性，尚 難謂可取。
⒊再者，被告提出之債權證明本票，除據邱明宗證述為其所簽 立交付外，且核對其上「邱明宗」簽名字跡，亦與邱明宗於 本院101年1月11日書立之證人結文簽名筆跡相符，已堪確認 為邱明宗所開立無誤，原告聲請鑑定上開本票之真偽，並無 必要。此外，再觀之本院100年度司執字第32253號執行卷內 所附上開本票原本，部分紙面已呈現泛黃痕跡，外觀並非新 穎，其上記載之發票人住址「台南市○○街218號」，雖與 邱明宗於83年間與原告簽立之不動產買賣合約書記載「台南 市○區○○路一段352巷189號」住址不同，然兩者書立之時 間既不同，尚難遽此推認該紙本票非於78年簽立之情，是原 告質疑本票為臨訟制作，聲請鑑定是否為78年間所簽發乙節 ，亦難認可取。
⒋從而，綜上事證，被告對其主張系爭抵押權之擔保債權，為 債務人邱明宗於74年及76年間分別向其借貸2,000,000元， 合計4,000,000元之借款債權等情節，已盡相當證明之責， 應堪信實；原告否認被告之主張，並未提出其他反證，自無 可採。
㈢被告之抵押權擔保債權是否已罹於請求權時效？該抵押權是 否因擔保債權於消滅時效完成後，因5年間不實行而消滅？ ⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，固據民法第880條規定。然按抵押權係以擔保債 務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前 ，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故
抵押權本身並無存續期間可言。又按請求權，因15年間不行 使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效， 自請求權可行使時起算，復分據民法第125條、第128條前段 所明定。請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使， 依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（ 最高法院29年上字第1489號判例要旨參照）；同理，清償期 經合意延展者，其消滅時效應自延展期限屆滿時起算。 ⒉查，被告之第一、二順位抵押權固分別設定存續期間為「74 年8月13日至76年8月13日」、「76年3月19日至78年03月19 日」；及其擔保債權之清償日期分別為「76年8月13日」及 「78年3月19日」等情（見不爭執事項⒉）。惟查，於上開 清償期屆至時，因債務人邱明宗無力清償，被告同意由邱明 每年還款20萬元，還款期限20年，合意展延清償期限至98 年3月19日等事實，亦經認定如前。而金錢借貸債權之請求 權消滅時效，法律並未有特別規定，故應適用15年時效期間 。是依前段說明，被告之借款債權既經合意延展清償期限至 98 年3月19日，其請求權之消滅時效應自該延展期限屆滿時 ，亦即自翌日之98年3月20日起算。從而，被告於100年4 月 聲請對債務人邱明宗之土地徵收補償費強制執行，並未罹於 請求權時效，而其擔保債權之請求權時效既尚未完成，系爭 抵押權自無民法第880條規定之適用，亦堪認定。原告主張 被告之擔保債權已罹於請求權時效及其抵押權因除斥期間經 過消滅等情詞，均無可採。本院100年度司執字第322 53 號 執行製作之分配表，將被告第一、二順位抵押債權列為優先 受償債權，並無違誤。
五、綜上所述，原告主張被告之擔保債權不存在、擔保債權及抵 押權已各罹於消滅時效、除斥期間等事由，均無可採信，本 院100年度司執字第32253號執行事件所製作之分配表，將被 告第一、二順位抵押債權列為優先受償債權，並無違誤。原 告提起本件分配表異議之訴，請求將被告之分配金額予以剔 除，改分配予原告之事項，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用 之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅 述，附此敘明。
七、末按分配表異議之訴之訴訟標的價額，應以原告主張因變更 分配表而得增加之分配額為標準定之（最高法院76年度台上 字第2782號判例參照）。經查，原告起訴請求剔除被告抵押 債權之分配金額共計2,700,836元（包括執行費32,000元、 第1順位抵押權債權分配金額2,000,000元及第2順位抵押權 債權分配金額66 8,836元），惟原告與訴外人邵建林、邵建
忠、吳溪盛、陳世俊、王日勁等人同為分配表所列之第3順 位抵押權人，應按其等擔保債權額比例分配，而原告之抵押 權擔保債權額比例為60分之4，是原告如因變更上開分配表 而得增加之分配金額，應為180,056元（計算式：2,700,836 元×4/60＝180,056元），此有原告他項權利證明書附於本 院100年度司執字第32253號執行卷可稽。是本件訴訟標的價 額核定為180,056元，應徵第一審裁判費為1,990元，此外， 並無其他訴訟費用支出，故本件第一審訴訟費用額為1, 990 元（即第一審裁判費），應由敗訴之原告負擔，爰併依職權 確定之。至原告溢繳之訴訟費用18,810元（按原告起訴共計 繳納裁判費20,800元，扣除上開應負擔訴訟費用1,990元， 合計溢繳18,810元），另由本院裁定返還，附此敘明。八、據上論結，本件原告為無理由，依民事訴訟法第78條、第87 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
民事第三庭 法 官 陳淑卿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
書記官 吳幸芳