臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更(三)字第九四號
上 訴 人
即 被 告 戊 ○
選任辯護人 陳生全律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 李佳翰律師
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣台北地方法院八十五年度訴字第六三六
號，中華民國八十五年八月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署八十四年度偵字第一六九七四、一九０四六號）提起上訴後，經最高法院第三次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○係台北市政府兵役處（以下簡稱為兵役處）四科科長， 係依法令從事公務之人員，於八十三年十月二十日以兵役處十樓役政中心地板年 久失修，有礙觀瞻為由，簽請准予更換，並由該處總務室科員种復國（另移由原 審併案審理，現通緝中）檢附估價單，預估全部經費約為新台幣（下同）一百六 十萬六千六百零五元，經該處處長核准後，再經稽核小組會議決定底價為一百四 十九萬元，由种復國負責寄發比價通知，向不知情之劉建志取回比價通知公文後 ，冒用工友柳萬隆之名義為寄件人，並書寫寄件人地址為台北市○○街五十七巷 三Ｏ─六號，將比價通知寄至未向主管機關台北市政府社會局立案之「台北市商 業同業公會」，收件人則載為种復國本人，並由吉元工程有限公司（以下簡稱為 吉元公司）實際負責人即被告丁○○出面向東橋營造工程有限公司（以下簡稱為 東橋公司）借牌圍標，嗣由東橋公司以一百四十八萬元得標，丁○○旋即委由不 知情之雷國雄承做前開工程，並囑雷國雄舖設每坪五、六百元之國產ＭＡＸＷＥ ＬＬ塑膠地磚，總工程款約為三十餘萬元，施工完成後，丁○○明知其公司僅支 付雷某施工面積不足三百坪之國產地磚三十萬元工程款，竟向兵役處申領合約所 載四百五十坪進口地磚價款，以圖獲取不法利益約一百萬元，戊○及种復國均係 承辦本項工程業務之人員，明知所使用者為國產之ＭＡＸＷＥＬＬ塑膠地板與合 約規定應使用之進口塑膠地板不同，舖設面積亦不足坪數（實際僅舖二六八．二 一坪），仍於施工完畢時，於工程結算驗收證明書為不實之登載，並同意驗收， 圖利吉元公司負責人丁○○。案經法務部調查局台北市調查處（下簡稱市調處） 移送偵辦，因認被告戊○係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第 二百十三條、第二百十六條之罪嫌；被告丁○○則係犯修正前貪污治罪條例第六 條第一項第四款云云。
二、訊據上訴人即被告戊○、丁○○始終堅決否認有右揭犯行，被告戊○辯稱：（一 ）被告非本件工程業務之實際負責人：被告自民國四十七年起由軍中轉行政單位 任行政工作，由文書員至督察均僅辦理兵役業務，從未辦理採購營繕業務，故於
八十三年四月間，當時台北市兵役處長乙○○要求被告兼辦總務室工作時，被告 即言明不負責經手金錢及採購營繕業務，經呂處長首肯，並指示實際業務由种復 國辦理，被告始勉為其難應允兼辦總務室工作。（二）被告僅處理行政文書工作 ，並未實際參與本件工程業務：①本件工程預算編列於民國八十二年被告當時任 職兵役處第三科管理軍人權益業務，和本件工程之預算編列全然無關。更一審時 曾行文台北市政府兵役處，該處於八十六年十一月十七日以北市兵秘字第八六二 二五二五四００號函回復亦稱：「本處八十三、八十四年度預算總務部門編製人 係种復國」亦可知，被告並未辦理本件工程業務。②被告雖就有關本件工程之簽 呈具名（簽呈實際上為种復國草擬，此由簽呈上加註「核示」「其他修建工程」 等字即可得知），參與稽核會議、於驗收結算證明書上蓋章，惟此均為文書行政 工作，均與實際工程業務無關。而是否要進行本件工程、召開稽核會議前之訪價 工作、指示包商該進行何部分之工程、工程是否已完工均由當時之實際負責人种 復國負責。③本件工程之驗收人應為种復國而非被告：本件工程驗收時，被告雖 在場，惟應否為工程完成之驗收及如何驗收？如前述，乃實際之負責人种復國之 業務及掌權，故被告雖在場，唯乃依實際驗收之种復國之決定而為工程完成之驗 收，工程數量及工程之材料是否相符，乃依种復國之認定，非依被告之決定等語 。
三、被告丁○○則於原審及本院辯稱：伊參與投標時，並未注意投標公告載明，必須 舖設進口塑膠地板，以為國產塑膠地板亦可，施工前曾送各式塑膠地板樣品至兵 役處給戊○選擇，因戊○表示必須配合已舖設好之走道地板顏色，所以才用本國 產品ＭＡＸＷＥＬＬ塑膠地板，據以進料施作，況伊標得該工程，是承包整個工 程，除舖設新地板外，另包括切割拆除損壞地板、補平損壞地板等工程，而舖設 新塑膠地板部分，並非以每坪計價，因此伊認為不論實際施工坪數是否達到四百 五十坪，伊均可請款一百四十八萬元云云；辯護意旨則以：本件工程係按總價決 標及結算，並非按實做實算，而被告戊○之目的，實在使系爭地板工程內外顏色 一致，並無不法圖利之意思，其因未經兵役處會議決議更改契約，致被告丁○○ 獲得進口塑膠地板與國產地板差價之利益，主觀上對於該利益之謀取無不法之認 識，尚難以其行政疏失即遽認構成圖利罪，又貪污治罪條例第六條第一項第四款 所規定係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員聚合，朝同一目 標，共同圖利該公務員，或共同圖利該無身分以外之其他第三人，始克相當，倘 公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得 利，除涉犯他項之罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬，乃原判決認定 被告丁○○亦為圖利之共同正犯，自有適用法則不當之違法等語。四、按認定犯罪事實應憑積極證據，為刑事訴訟法第一百五十四條所明定，倘積極證 據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。所謂「積極證據足以為不利 被告事實之認定」，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為 訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、 而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即 無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接
證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖 僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者， 方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，同院三十二年上字 第六七號判例可資參照。又在我國刑事訴訟法上，被告並無自證無罪之義務，不 得以被告之抗辯或反證不成立，即無視於積極證據資料不足之事實，而遽為被告 有罪之認定，此觀最高法院三十年上字第四八二號、三十年上字第一八三一號判 例意旨自明。又貪污治罪條例所規範之「圖利罪」，重在懲處貪瀆行為，而所稱 「貪瀆」，係指不正利益之取得，有違公務員之廉潔操守。是公務員不依法定程 序處理事務，固不足取，惟可依行政程序予以懲處，果其所為不渉及廉潔性，即 無依圖利之重罪科以刑事制裁之必要。
五、公訴人認被告二人涉有上開罪嫌，無非以被告丁○○之供述、證人丙○○、杜清 祥之證述，及有被告戊○蓋章其上之簽呈、工程規格表、會勘記錄、工程結算驗 收證明書等在卷可稽為其主要依據。惟查：
（一）本件被告戊○原係台北市政府兵役處督察，該處祕書傅耀宗於八十三年四月一 日退休生效，為應業務需要，其職務由戊○代理並兼辦總務，此有台北市政府 兵役處八十三年四月一日北市兵人字第五四二九號函文一紙在卷可按（參偵字 第一六九七四號卷第七十九頁），而兵役處役政中心地板年久失修，由被告戊 ○簽請准予更換，並經核定工程內容為「 (一)切割拆除地板損壞部分一百坪 ，(二)地板損壞部分一百坪新樹脂打底補平，(三)役政活動中心地板全面舖設 進口地磚四五○坪，(四)廢料清運一批，(五）新舖地板規格尺寸長十二公分 ×寬九Ｏ公分×厚二點五ＭＭ」，此固有被告戊○於八十三年十月二十日所具 名之簽呈及台北市政府兵役處役政活動中心修繕工程規格表一紙附卷可稽（見 八十四年度偵字第一六九七四號偵查卷證物袋），惟被告戊○堅決辯稱：伊與 當時兵役處處長乙○○約定，本項工程全權由种復國負責，伊僅在种復國所擬 簽呈具名，對於种復國所負責之本件工程，伊並不清楚，一切都是种復國負責 ，驗收時种復國要伊簽，伊告訴他要他蓋章，他說他已經不是總務了為何要蓋 章，因為他不蓋章，伊認為是文書業務才蓋章，絕無圖利他人等語，核與證人 即該處處長乙○○到庭結證稱：「是我拜託戊○兼任總務，實際上由种復國負 責，當時地板的案子，种復國已經辦了一半，戊○要求這個案子結束後，他才 接辦，我也答應，簽呈是戊○具名，實際上是种復國負責」、「此案因种復國 已進行一段時間，所以戊○兼辦總務時，伊有向戊○表示此案由种復國全權負 責」、「實際業務還是由种復國負責，因戊○接的時候，种復國已經開始承辦 ，所以書面作業由戊○負責，實際還是由种復國負責」、「戊○不希望參與此 案，所以我交待有關財務、金錢、採購之事，交由种復國負責」、「我有說本 件工程由种復國繼續負責，戊○負責文書作業」、「本件預算是种復國編列， 所以我要种復國在本件驗收之後，才移交給戊○」、「（本件工程原承辦人是 种復國？）是，但是因為當時決定要調整他的職務，所以請戊○代理總務的職 務，但他要求代理可以，但中間接手的案件他不接受，是為了責任問題，新的 案子他同意接手。」、「（問：本件工程是屬於中間接手案子？）本案從頭到 尾都是种復國在辦理。」、「（問：為何簽呈是戊○寫的？）因為請他代理總
務，工程結束要寫個簽呈，所以他才寫。」、「（种復國他不是總務為何還給 他辦下去？）因為前置作業都是种復國辦理，所以我才叫他辦下去。」、「在 戊○八十三年十月寫公文之前，种復國就已辦理本案的前置作業，所以本案雖 然由被告戊○代理總務，但實際上都是由种復國辦理，戊○他向我報告工程她 不懂，他不負責，文書他可以幫忙，我說為了責任的劃分，本件工程部分全部 由种復國負責，被告戊○只負責文書作業，所以戊○才寫簽呈。」等語相符（ 見原審卷第九十一、九十二頁、本院上訴卷第七十一、七十二頁、本院上更一 卷第三十七頁反面、三十八頁，本院卷第四十八至五十頁），並經證人即兵役 處督察杜英輝證稱本件工程確係种復國負責等語屬實（見同上偵查卷第九十二 頁反面），且有台北市政府兵役處八十六年十一月十七日北市兵秘字第八六二 二五二五四００號函載該處八十三、八十四年度預算總務部門編製人係种復國 之函文在卷可憑（見本院上更一卷第五十一頁），是被告戊○所辯伊由文書員 至督察均僅辦理兵役業務，從未辦理採購營繕業務，故於八十三年四月間，當 時台北市兵役處長乙○○要求伊兼辦總務室工作時，伊即言明不負責經手金錢 及採購營繕業務，經呂處長首肯，並指示實際業務由种復國辦理，伊始勉為其 難應允兼辦總務室工作，並未實際參與本件工程業務，本件工程驗收時，伊雖 在場，惟應否為工程完成之驗收及如何驗收，乃實際之負責人种復國之業務及 掌權，伊雖在場，惟係依實際驗收之种復國之決定而為工程完成之驗收等語， 即非無據。是其究係「圖利」他人抑或未依法定程序處理事務，甚或對本案工 程均不了解，未實際參與本案，即有深究之必要，尚難僅因其在前開簽呈及驗 收證人上具名及有卷附工程規格表、會勘記錄，即認其有圖利犯行。（二）次按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不 利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他 共同被告犯罪事實之認定。查本件被告戊○始終否認有參與本件之犯行，而被 告丁○○於原審調查時雖曾供稱：「樣品有送總務組，是和戊○接洽，得標後 曾送國外進口塑膠地板樣品給戊○看，因戊○表示與走道已舖好地板顏色相差 太多，要伊再找顏色相同地板，伊即找得與走道顏色相同地板，請邱漢城送去 給戊○看，並有交代邱漢城告訴戊○與走道相同顏色之地板為國產品，後經邱 漢城告知戊○表示要開會決定後再通知，隔幾日伊妻子告知伊：兵役處決定用 國產ＭＡＸＷＥＬＬ塑膠地板，伊即請雷國雄施工。」云云 (見原審卷第二十 六、二十七頁），核與證人丙○○亦結證稱：「八十三年十一月下旬有陪同丁 ○○帶二本進口磁磚目錄到台北市政府兵役處讓戊○挑選決定樣品，當時戊○ 表示希望使用顏色相同之磁磚，故要丁○○再去找顏色相同之磁磚；丁○○第 二天要伊帶一塊塑膠地板實品及磁磚目錄要伊去找戊○，伊見到戊○後有向戊 ○表示所帶塑膠地板實品與走道地板相同，但為國產品，而進口塑膠地板顏色 均與走道顏色有異，而戊○說要等兵役課開會後再決定」等語（見八十四年度 偵字第一六九七四號偵查卷第九十頁、原審卷第九十四、九十五頁）及證人即 被告丁○○之妻陳秋華（已於八十六年十一月十日亡故）證稱：伊先生標得兵 役處工程後，伊確有接獲一位自稱是兵役處小姐打電話來表示兵役處決定採用 ＭＡＸＷＥＬＬ塑膠地板，要伊轉告老闆之電話等語（見原審卷第七十七、七
十八頁）大致相符。惟被告丁○○於調查局初訊時，已明白供稱：伊拿樣品地 磚送至兵役處時，並未註明，亦未告知樣品中有非進口品而係國產地磚之事實 （見一六九七四號偵查卷第十八頁反面、第十九頁），而證人丙○○雖證稱曾 帶一塊塑膠地板實品及磁磚目錄要伊去找戊○，但被告戊○說要等兵役課開會 後再決定，另證人陳秋華亦未明白指稱係何人打電話，僅稱係一自稱兵役處之 小姐等語，是被告戊○顯未私下同意丁○○得使用國產品，亦未打電話予證人 陳秋華，則本院已難單憑被告丁○○及證人丙○○、陳秋華前開陳述，即論被 告戊○以前開罪責。況本院訊據被告丁○○供稱：「（問：究竟你有無向戊○ 提出說要改用國產的塑膠地板，他同意？）沒有。」、「（問：戊○有無告訴 你可以用國產品代替？）他沒有這樣說。」、「（問：你為何交代承作商雷國 雄說要用國產品？）因為進口的塑膠地板找不到相同的顏色，尺寸也找不到， 所以才用國產品代替。」、「（問：是你私下用國產品代替，被告戊○不知情 ？）是的。」、「（問：為何丙○○說他有向戊○表示是國產品？）當時有講 ，戊○並沒有同意要用。」、「（問：為何違約時兵役處沒有發現？）他們只 是看一看，他們並不專業也不了解國產與進口的差別。」、「（問：施工期間 你都與戊○聯絡？）我們就施工沒有和戊○聯絡。」、「（問：施工前都是與 戊○聯絡？）只是送樣品給他看，因為顏色差太多，所以他沒有同意要用國產 品。」、「（問：為何你在原審說兵役處有說要用國產塑膠地板？）他沒有告 知我要使用，我在原審所言不實在。」、「（問：為何當初你要這樣說？）當 時是為了推卸責任。」、「（問：你太太陳秋華說有接到兵役處電話說要使用 國產地板有何意見？）當初她只是為了維護我才這樣說。」、「（問戊○有無 拿到任何好處？）絕對沒有得到任何好處。」、「（問：本案戊○有無給你任 何方便？）沒有。」等語（見本院卷第四十四至四十七頁、第五十一頁），再 參諸證人即兵役處職員謝玉蘭於原審審理中證稱：未受戊○囑咐打電話向丁○ ○表示要改舖國產地磚等語（見原審卷第四十二頁、第四十三頁），益見被告 戊○所辯伊無同意使用國產品，亦未打電話予丁○○之妻同意使用國產品，伊 並不知情，絕無圖利他人等語，為可採信。
（三）本件工程發包程序採比價方式辦理，並無何違法之處，已據證人即兵役處會計 主任蕭健廉證稱：本件未達公開招標標準，故以比價辦理，於召開稽核會議及 比價決標時，未要求廠商針對用料提出進口證明，因此廠商無提供證明之必要 等語（見一六九七四號偵查卷第十三至十四頁），核與證人即兵役處總務科技 工謝玉蘭於調查中結證稱：比價（指本件工程之比價）是戊○負責辦理，當時 他是總務主管（見本院上更一卷第四十頁），於原審結證稱：八十三年十一月 十八日北市兵總字第ＯＯ三號比價公告，確由被告戊○囑伊張貼無誤，伊即將 比價公告張貼於兵役處一樓電梯旁及九樓公告欄內，前後張貼五天才撕下等語 相符（見原審卷第四十二、四十三頁）。雖證人即兵役處文書發文中心之劉建 志於原審結證稱：八十三年十一月十四日北市兵總字第二二一六六號函比價通 知之受文者為台北市商業同業公會，因伊不知道受文者住址，所以曾請示戊○ ，經戊○表示种復國才知道地址，後种復國即自行來文書科取走該比價通知， 表示要自行處理，所以伊不知道該比價通知如何郵寄等語（見原審卷第四十三
頁反面），嗣上開比價通知嗣經种復國於八十三年十一月十九日以柳萬隆名義 寄出，其寄件人地址載為台北市○○街五十七巷三十─六號，而收件人則為台 北市商業同業公會种復國，此有郵局掛號函件登記簿及八十三年十一月十九日 掛號函件執據各一紙附卷可證，惟此僅足以證明承辦人种復國有不法之犯行， 尚難推認被告戊○有何貪瀆之犯行可言。況本件既不能證明被告戊○與种復國 間有犯意之聯絡，如何推認其有不法之犯行？故而證人即兵役處技工柳萬隆雖 於原審結證稱：並不知种復國以其名義寄發上述比價通知，伊並未授權种復國 如此做等語（見原審卷第四十四頁），亦僅足證明种復國涉嫌偽造文書，尚不 足以證明被告戊○與种復國有共謀而未通知同業公會之程序不法。（四）又被告戊○固坦承於辦理驗收時有在現場，惟被告並非始終參與本件工程，實 際承辦人為种復國等情，已如前述，則非實際全程參與承辦之被告戊○於驗收 時，對本件廠商係舖設國產塑膠地板，面積未達四百五十坪一節，是否知情， 已非無疑，且本件驗收時確未測量實際坪數，已據證人即參與驗收之會計人員 江玉美證述在卷（見本院上訴卷第七十二頁反面），再參諸證人即實際施工之 丙○○到院證稱：「（問：後來施工你有無參與？）有。」、「（問：你用國 產品施工有無問丁○○？）國產品與進口品我分不出來。」等語，則實際施工 之丙○○對於地板究為國產品或進口品，均無法分辨，如何期求對於工程一竅 不通之被告戊○於驗收時能夠分辨？參以營繕工程結算驗收證明書上，驗收人 係蕭健廉（兵役處會計主任）、甲○○（會計室科員），並非被告戊○，顯見 被告戊○所辯於驗收時，對本件廠商係舖設國產塑膠地板，面積未達四百五十 坪一節並不知情，應為可採，否則參與驗收之其他人員何以亦均不知情而准予 驗收？是尚難因證人甲○○陳稱：驗收係由戊○、政風主任及伊進行，其等只 看有無做，至於施工品質、數量，由業務單位負責，驗收人員是被告戊○等語 （原審卷第四十四頁反面、本院上訴卷第七十二頁反面、第七十三頁正面）， 遽認被告有於工程結算驗收證明書為不實之登載及非法圖利等犯行。況證人蕭 健廉已證稱本件於召開稽核會議及比價決標時，未要求廠商針對用料提出進口 證明，因此廠商無提供證明之必要等語（見一六九七四號偵查卷第十三至十四 頁）；及證人謝玉蘭證稱：「种復國叫我做驗收證明書」，並非被告戊○等語 （見原審卷第四十三頁、本院上訴卷第七十七頁反面），則被告於驗收時未命 廠商提出進口證明，亦難逕為被告有罪之認定。（五）原審至現場履勘發現兵役處十樓活動中心及房間（除編號００１房間外）其地 板顏色、規格均與走道相同，使用地板與經銷國產ＭＡＸＷＥＬＬ塑膠地板經 銷商林淑貞所提供之國產ＭＡＸＷＥＬＬ編號８０１塑膠地板相同，大小為十 五公分×九Ｏ公分，而兵役處十樓編號００１房間，其地板顏色稍異，與林淑 貞所提供之國產ＭＡＸＷＥＬＬ編號８０２塑膠地板相同，但大小同樣為十五 公分×九Ｏ公分，顯見被告丁○○所舖設之塑膠地板固為國產ＭＡＸＷＥＬＬ 地板無誤，此有原審八十五年四月二十六日勘驗筆錄附卷可按（見原審卷第三 十八、三十九頁)，並經證人雷國雄（見偵查卷第二十三頁）、證人林淑貞、 周瑞滿結證屬實（見偵查卷第二十四頁背面、第二十五頁、第二十六頁背面） ，經質諸被告丁○○對其承包施作上開工程時，未按契約約定使用進口塑膠地
板乙事，亦不諱言，則兵役處十樓活動中心及房間所舖設者為國產之ＭＡＸＷ ＥＬＬ塑膠地板乙節，固堪認定。惟查被告丁○○於施工前確曾索取進口地磚 樣品供兵役處人員挑選，僅因顏色無法配合，被告丁○○始以相同之國產品替 代等情，此觀證人杜清祥證稱：「八十三年十一月下旬，丁○○曾至我公司索 取三本進口磁磚樣品目錄」等語自明（見原審卷第二十七、二十八頁），亦核 與證人丙○○結證稱：「八十三年十一月下旬有陪同丁○○帶進口磁磚目錄到 台北市政府兵役處讓戊○挑選決定樣品，當時戊○表示希望使用顏色相同之磁 磚，故要丁○○再去找顏色相同之磁磚」、「我告訴他找不到相同花色的進口 磁磚，後來我們找國產的磁磚有跟他說跟你們需要的顏色比較接近，問他可不 可以，他說要開會決定。」等語相符（見第一六九七四號偵查卷第九十頁、原 審卷第九十四頁、本院卷第六十頁），是被告丁○○前開所辯即非無據。雖被 告丁○○自承嗣後未收到任何得以國產品替代之通知，即徒憑己意，逕行以國 產品替代施作（見本院卷第六十二頁），有給付不完全之債務不履行之情形， 但被告丁○○既係找不到相同顏色之材料，情急之下，始為此圖，仍難逕認其 有何意圖不法之犯行。況本院將實際施作國產之ＭＡＸＷＥＬＬ塑膠地板（長 為十五公分、寬九十公分、厚二ＭＭ），送請台北市建築師公會鑑定結果，認 為：「規格十二公分乘九十公分乘二．五ＭＭ之進口塑膠地板（日本貨）鋪置 二六八點二一坪面積地板之費用為新台幣三十六萬二千零八十三點五元，而麥 斯威爾公司產牌之塑膠地板（與進口貨同厚度）鋪置同坪數所需費用為新台幣 三十二萬一千八百五十二元，其相差費用為四萬零二百三十一點五元，此有該 公會九十年十月十六日九０鑑字第一一六五號函在卷（本院卷第七十六頁）可 憑，則被告丁○○有無必要甘犯重刑多方奔走而僅圖得前開四萬餘元，亦僅懷 疑（至該公會八十六年十二月二十三日八六鑑字第一０八二號函，僅係該會詢 價之大概情形，鑑定時未附送施作之材料，故不足為憑，見本院更一卷第四十 一頁）。是本件被告既堅決否認有圖得不法利益之意圖，其前揭所辯復非全然 無據，且復無積極證據足認被告戊○有圖利及公務員登載不實之犯行，另案外 人种復國復潛逃國外，通緝在案而無法傳訊，按諸「罪證有疑，利歸被告」之 證據法則，本院自難在未達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告 確為犯罪之程度之情形下，逕為認定被告丁○○有共同圖利之犯行。（六）又本件工程施工項目有：切割拆除地板損壞部分一百坪、地板損壞部分一百坪 新樹脂打底補平、役政活動中心地板全面舖設進口地磚四五○坪、廢料清運等 四項，在比價時，參與比價之產商，於詳細表中，雖就各項施工所需之費用， 逐項列明，惟當比價單所載之金額均高於底價時，則以總價議減，並未逐項議 減，足見本件工程係以總價比價發包，再者，台北市政府兵役處八十六年一月 二十二日北市兵秘字第０一四四五號函略稱：：：依合約第二條明定為工程總 價一百四十八萬元正，合約內其他條款亦無依實做實算之記載，故本合約工程 應為總價發包等語（見本院上訴卷第一六五頁）；而行政院公共工程委員會八 十六年二月五日 (8 6)工程企字第八００六一四號函亦略稱：「一般工程合約 之結算分為按合約總價結算與按實做數量結算二種方式，惟據：：工程合約、 工程比價須知等文件僅得知本案修繕工程規格載為「 (一)切割拆除地板損壞
部分一百坪，(二）地板損壞部分一百坪新樹脂打底補平，（三)役政活動中心 地板全面舖設進口地磚四五○坪，(四)廢料清運一批，(五）新舖地板規格尺 寸長十二公分×寬九Ｏ公分×厚二點五ＭＭ」，係以總價決標，合約總價一百 四十八萬元正」等語（見本院上訴卷第一六八頁），益足認本件工程應按總價 決標及結算之方式計價（即祇要完成前述四項工作，台北市政府兵役處即須給 付決標價款，不以實際施作之數量核計找補），是以被告丁○○辯稱本件係以 總價決標即有所據。準此，不論被告丁○○施作面積多少，只要全部完工，兵 役處應支付之價款均已固定，即無檢察官所稱施工面積不足三百坪，竟向兵役 處領取四百五十坪價款之問題，公訴意旨此部分亦有誤會。六、綜上所陳，本件經查並無任何積極證據足證明被告有公訴人所指之圖利、行使公 務員登載不實等犯行，不能證明被告犯罪，自應諭知被告二人無罪。原審未為詳 察，遽予論罪科刑，尚有未合。被告二人上訴否認犯罪，為有理由。爰將原判決 予以撤銷，改為被告二人無罪之判決。至被告戊○是否有處理事務之行政疏失， 而得認定其有失職情事，亦僅屬應否依行政程序予以懲處之問題，而被告丁○○ 有無債務不履行而應負賠償責任之問題，亦僅屬民事糾葛，應循民事途徑解決， 均併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百零一條第一項前段判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 周 煙 平
法 官 徐 昌 錦
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 金 來
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
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