臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三六七九號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
右上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一三七二
號，中華民國九十年十月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十
年度偵字第四六九八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑叁年。扣案之偽藥壹佰肆拾貳瓶（叁拾粒裝）、貳佰捌拾柒盒（肆粒裝）沒入銷燬之，仿冒甲○○○產品公司如事實欄所示商標之包裝、說明書及標帖各伍佰柒拾壹份均沒收。 事 實
一、丙○○明知 VIAGRA藥品，係甲○○○大藥廠（Pfizer Inc.）所生產之藥品，且 〔VIAGRA〕、〔威而鋼〕、〔輝瑞〕、〔Pfizer〕等商標，並經甲○○○產品公 司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，使用於各類藥品，其專用期間分別 為八十七年一月十六日起至九十七年一月十五日止、八十六年八月十六日起至九 十六年八月十五日止、四十五年十二月一日起延長至九十五年十一月三十日止、 四十三年七月十六日起至九十三年七月十五日止，竟意圖供販賣牟利，而於民國 （下同）九十年二月二十日左右，以每瓶新台幣（下同）七千元及每盒一千元之 價格陸續向李桂霖（另案審理）販入非由輝瑞大藥廠所生產而印有上開商標及製 造廠商輝瑞大藥廠等標示之包裝、說明書及標帖之威而鋼偽藥品，欲以每瓶八千 元及每盒一千五百元之價格販售予不特定之人。嗣於同年二月二十七日下午某時 ，丙○○委請知情之王福全（另案審理）以自小貨車載至設於台北縣中和市○○ 路九十七號之北都大藥局，欲販賣上開威而鋼予該藥局藥劑師邱旭弘（負責人為 謝昆爐）時，於同日下午五時三十分許（起訴書誤載為二十時許）甫進入該藥局 尚未著手販賣時，即為據報前來查緝偽藥之警員當場查獲，並於前開自小貨車內 查獲仿冒之威而鋼偽藥品三十粒裝一百四十二瓶、四粒裝二百八十七盒（每瓶、 盒均含仿冒甲○○○產品公司上開商標之包裝、說明書、標帖）。二、案經甲○○○產品公司在台經銷商久裕企業股份有限公司（下稱久裕公司）訴由 台北縣警察局中和分局移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於右揭事實供承不諱，並據告訴人久裕公司代理人劉 子邦及告發人乙○○指訴綦詳在卷。而被告與王福全於上揭時地前往北都大藥局 欲販賣威而鋼予該藥局藥劑師邱旭弘時，甫進入該藥局即為警查獲之事實，並據 證人邱旭弘及程中詩（經與邱旭弘及警方配合欲查緝王福全販賣偽藥而致同時在 場者）於檢察官偵查中分別證述在卷，復有經警於上開王福全所駕駛之自小貨車 查獲偽藥威而鋼藥品三十粒裝一百四十二瓶、四粒裝二百八十七盒扣案可證。而 該扣案之威而鋼藥物經送衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有威而鋼之主成分 Sildenafil，有該局九十年三月十二日藥檢壹字第九００三一三九號、九十年七
月十三日藥檢壹字第九○一○五六八號檢驗成績書乙紙在卷可憑（見偵查卷第五 十至第五十一頁、第一一一至第一一二頁），惟與卷附甲○○○產品公司出具之 真仿鑑定分析測試報告所示威而鋼藥品內應含有相當成分之Sildenafil Citrate ，尚有差異，顯係偽藥無訛。而查VIAGRA（威而鋼）藥品，係甲○○○大藥廠（ Pfizer Inc.）所生產之藥品，且〔VIAGRA〕、〔威而鋼〕、〔輝瑞〕、〔 Pfizer〕等商標，並經甲○○○產品公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用 權，使用於各類藥品，現仍在該商標專用權期間，有中華民國商標註冊證影本四 紙在卷可稽（見偵查卷第六十五頁至第六十八頁）。本件扣案之藥品包裝、標貼 、說明書，其上所印刷標示之〔VIAGRA〕、〔威而鋼〕、〔輝瑞〕、〔Pfizer〕 等商標，與甲○○○產品公司向經濟部智慧財產局註冊之商標，由其外觀在交易 上所呈現之整體印象係屬相近，足使一般購買者發生混淆之虞，有該扣案之包裝 與真品包裝之樣品在卷可資比對。茲查被告販入上揭仿冒之威而鋼偽藥後，雖未 及賣出即為警查獲，惟查販賣偽藥罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，如以 營利為目的將偽藥購入或將偽藥賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為 未遂（最高法院六十八年台上字第六０六號判例意旨參照）。而查商標法第六十 三條之販賣仿冒商品罪，其既同屬規定「販賣」，自應為同一之解釋，祇要以意 圖營利為目的，一經販入即屬販賣既遂，並不以再行售出為必要。茲被告以每瓶 七千元及每盒一千元之價格販入，擬以每瓶八千元及每盒一千伍佰元之價格販售 予他人，足徵被告顯係意圖供販賣而販入該仿冒之偽藥威而鋼，依上揭判例意旨 ，被告雖未及賣出即為警查獲，仍應構成販賣偽藥既遂罪及販賣仿冒商品既遂罪 。本件事證明確，被告販賣偽藥及販賣仿冒商品之犯行，均堪認定。二、核被告丙○○所為，係犯藥事法第八十三第一項之販賣偽藥罪及商標法第六十三 條之販賣仿冒商標商品罪，其以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應 從一重之販賣偽藥罪處斷。原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告丙○○販入 該仿冒之威而鋼偽藥，雖係欲供販賣，然其甫進入上揭藥局尚未著手販賣，即為 警查獲，其既未著手販賣，復無何積極證據足以證明其有參與偽造上揭仿冒商標 之包裝、說明書或標帖，則被告既尚未就該他人偽造之上揭仿冒商標之包裝、說 明書、標帖上偽造之準私文書內容有所主張，自無成立行使偽造私文書罪（理由 另詳後述），原審認被告已著手販賣該威而鋼偽藥予邱旭弘，尚犯刑法第二百十 六條、第二百十條、第二百二十條第一項之行使偽造私文書罪，其認定核與事實 不合，論斷自有未洽。又本件向李桂霖販入上開仿冒之偽藥威而鋼以供販賣之行 為，係被告一人所為，與王福全無涉，此據被告供明在卷，且亦查無積極證據足 資證明王福全有與被告共同前往向李桂霖販入系爭仿冒之偽藥威而鋼之犯意聯絡 或行為分擔。嗣王福全雖有與被告於上開時間共同前往北都大藥局欲販賣仿冒之 威而鋼偽藥，惟甫進入該藥局即為警查獲，已如前述，則王福全就此部分亦無構 成販賣仿冒之偽藥威而鋼之犯行可言。原審認被告與王福全共犯上開之罪，亦有 未洽。是檢察官依甲○○○產品公司之請求提起上訴，其上訴意旨指摘原審量刑 過輕，諭知緩刑不當，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以 撤銷改判，爰審酌被告尚無不良前科、犯罪之動機、目的、手段、所販入之偽藥 尚未流入市面，所生危害尚輕及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，仍量處有
期徒刑八月，併科罰金五萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。而查 被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法 院檢察署刑案紀錄檢各乙紙在卷可參，其因一時思慮欠周、貪圖不法利益致犯法 禁，惟念其尚未將上開仿冒之偽藥威而鋼賣出，且犯後已表悔悟，其經此罪刑宣 告之教訓，爾後當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑，以暫不 執行為適當，仍併予宣告緩刑三年，以勵自新。扣案之威而鋼偽藥一百四十二瓶 （三十粒裝）、二百八十七盒（四粒裝）係查獲之偽藥，應依藥事法第七十九條 第一項規定，沒入銷燬之。至其包裝、說明書、標帖各五百七十一份（三十粒裝 一百四十二瓶，四粒裝二百八十七盒）係仿冒甲○○○產品公司如事實欄所示之 商標，應依商標法第六十四條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。三、公訴意旨另以被告龔美珠販入上開仿冒之威而鋼偽藥後，在台北縣中和市○○路 九十七號北都大藥局，販賣予不知情之藥房負責人邱旭弘，足生損害於甲○○○ 產品公司，因認被告就此部分涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私 文書罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴 訟法第一百五十四條定有明文。查被告龔美珠固有與王福全於上揭時地前往北都 大藥局欲販賣該仿冒之偽藥威而鋼予該藥局，惟甫進入該藥局未及販賣即為警查 獲等情，除據被告供述在卷外，並經證人邱旭弘於偵查時證稱：賣廣東苜藥粉與 威而鋼是同一管道，偽藥的源頭是王福全調的，伊為配合警方而向王福全進貨， 當時王福全與龔美珠一起前來，進入北都藥局後即為警查獲等語（見偵查卷第五 十七頁反面），另證人程中詩於偵查時亦證稱：因消費者反應在北都大藥局購得 有問題之廣東苜藥粉，邱旭弘稱伊不知情，但願意配合查緝大盤商，當天邱旭弘 依叫貨電話叫王福全與龔美珠前來，王福全提著手提箱進來，伊就叫警方前來執 行搜索，直接把王、龔帶回警局等語（見偵查卷第八十四頁反面），而查刑法之 行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，方得成 立（最高法院四十七年台上字第一０四八號判例參照）。被告所販入之仿冒偽藥 威而鋼，其包裝、標貼、說明書上，固出現有甲○○○產品公司上揭商標之字樣 及製造廠商之名稱，而屬刑法第二百二十條第一項之準私文書，惟被告既尚未販 賣該仿冒之偽藥威而鋼，顯尚未就該包裝、標貼、說明書上偽造之準私文書內容 有所主張，自無成立行使偽造準私文書罪之可言。被告此部分犯行尚屬不能證明 ，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分有想像競合犯 之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、第七十九條第一項、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
台灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 李 英 勇
法 官 張 傳 栗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 秀 雲
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
商標法第六十三條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
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