臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三四三０號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第
三七二號，中華民國九十年九月十四日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣新竹
地方法院檢察署九十年度毒偵緝字第九八號、九十年度毒偵字第一三四四號、第一四
三四號及第一五九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於施用第二級毒品罪刑及執行刑部分均撤銷。甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹 地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十九年五月二十四日執行完畢。復因施用 第二級毒品安非他命案件，經原審以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十日以八十八年度偵 字第二三四九、二九七二號處分書為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悛悔，基 於概括之犯意，自八十九年十一月二十一日凌晨零時三十五分許查獲時回溯九十 六小時起迄九十年六月九日十八時許查獲時回溯九十六小時止，先後多次在新竹 縣關西鎮其友人家中及其他不特定地點，非法施用第二級毒品安非他命。嗣先後 於⑴八十九年十一月二十日二十時五十分許，與溫國偉、黃偉振（二人均另案審 理）共同搭乘車號ＺＤ—七二六號營業小客車行經國道一號高速公路員林收費站 北向車道時，經警攔檢查獲。⑵九十年六月九日十八時許，經警在新竹縣關西鎮 ○○○路三十五號其住處內查獲。嗣甲○○經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲 請原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以九十年度毒 聲字第一一四六號裁定施以強制戒治一年。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴 暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官併案審理。
理 由
一、右開事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告於獲案時經警採集尿液送請彰化縣 衛生局、苗栗縣衛生局及法務部調查局檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有彰 化縣衛生局八十九年十一月二十七日煙毒尿液檢驗成績書、苗栗縣衛生局九十年 六月十九日煙毒尿液檢驗成績書及法務部調查局九十年二月七日（九十）陸（一 ）字第九０００三三八八號鑑驗通知書各一紙在卷可稽。再被告曾因施用第二級 毒品安非他命案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第八二０號裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十八年八 月二十日以八十八年度偵字第二三四九、二九七二號為不起訴處分確定，有上開 不起訴處分書及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料紀錄表在卷可按，被告於不起 訴處分後五年之內，再犯本件施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院於九十
年三月三十日以九十年度毒聲字第五五九號裁定送勒戒處所觀察勒戒，認有繼續 施用毒品傾向，經同署檢察官向原審法院聲請，由原審法院於九十年七月二十日 以九十年度毒聲字第一一四六號將其送戒治處所施以強制戒治一年，亦有前開裁 定及臺灣新竹看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書各一件附卷足參 。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日經公布，於八十七年五月二十二日 起生效施行，依該條例第二條第二項第二款規定，安非他命屬於第二級毒品，又 同該條例第十條第二項規定施用第二級毒品罪應處三年以下有期徒刑，但第一次 施用第二級毒品者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察勒戒；經觀察勒戒後無繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品之傾向者， 由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年；依前項規定 為不起訴之處分後，五年內再犯第十條（指施用第一級或第二級毒品）之罪，經 觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定，毒品 危害防制條例第二十條第一、二、三項分別定有明文。經查：被告曾因施用第二 級毒品安非他命，經送觀察勒戒後無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新竹地方法院 檢察署檢察官為不起訴處分後，五年內再施用第二級毒品安非他命，經送觀察勒 戒後認有繼續施用毒品之傾向，已如前述，核其所為，係犯毒品危害防制條例第 十條第二項之施用第二級毒品罪。其先後多次犯行，時間緊接，罪名及犯罪構成 要件均屬相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條 之規定，加重其刑。被告施用前後持有安非他命之低度行為，為施用之高度行為 所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告 全國前案紀錄表在卷可憑，於五年之內再犯有期刑以上之本罪，為累犯，應依法 遞加重其刑。被告自八十九年十一月二十一日凌晨零時三十五分許查獲時回溯九 十六小時以後，在新竹縣關西鎮等地非法施用第二級毒品安非他命之事實，雖未 據起訴，惟與起訴事實，有連續犯關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，為 起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原審就被告自八十九年十一月二十一日凌 晨零時三十五分許查獲時回溯九十六小時以後，在新竹縣關西鎮等地非法施用第 二級毒品安非他命之事實，未及併予審理，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指 摘原判決為不當，為有理由，自應由本院將此部分及執行刑併予撤銷，並自為判 決。爰審酌被告有施用安非他命前科，仍不知戒絕，惡性非輕，惟念其犯後已坦 承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算 標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百六十四條，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 徐 培 元
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一、二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。