臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三二八七號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
共 同
選任辯護人 王東山 律師
李美寬 律師
許文生 律師
右上訴人，因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服台灣士林地方法院八十八
年度訴字第二００號，中華民國九十年八月八日第一審判決（起訴案號：台灣士林地
方法院檢察署八十七年度偵續字第一五九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國八十四年八月間未經台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭小段第三二 號建地所有權人丙○○、丁○○之同意，即擅自僱用挖土機將上開土地約三十坪 整平並放置貨櫃乙具，準備養雞及放置農具。丙○○之子林恒晉乃對甲○○提出 竊佔罪之告訴。嗣甲○○與林恒晉經台北縣淡水鎮調解委員會調解，由甲○○搬 走地上物，於八十四年九月五日息事和解。該案經台灣士林地方法院檢察署檢察 官偵查結果認甲○○無意圖為自己不法之利益，且未以己力支配不動產，其罪嫌 不足，而於八十四年十月二十六日以八十四年偵字第八九四七號為不起訴處分。 詎甲○○於中斷佔有後之某日，明知未經土地所有權人丙○○、丁○○之同意， 不得在上開土地上墾植，竟意圖為自己不法之利益，在相同地點即附圖所示Ｉ部 分（面積０．０一八四公頃）種植柚子樹數棵，而竊佔他人之土地。嗣經丙○○ 、丁○○發覺後，於八十六年十月八日提出告訴。二、案經丙○○、丁○○訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、甲○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：我有依三七五租約規 定使用農舍，而農舍附近土地是他們無條件給我們使用，我與李坤山因農舍旁雜 草叢生，潛藏蛇蟲，為維護居家環境安全，乃稍加整理，並栽種柚子數棵，實無 任何竊佔之意圖云云。經查：
（一）、甲○○曾於八十四年八月間未經台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭小段第三 二號建地所有權人丙○○、丁○○之同意，擅自僱用挖土機將上開土地約 三十坪整平並放置貨櫃乙具，準備養雞及放置農具。丙○○之子林恒晉乃 對甲○○提出竊佔罪之告訴。嗣甲○○與林恒晉經台北縣淡水鎮調解委員 會調解，由甲○○搬走地上物，於八十四年九月五日息事和解。該案經台 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查結果認甲○○無意圖為自己不法之利益 ，且未以己力支配不動產，其罪嫌不足，而於八十四年十月二十六日以八
十四年偵字第八九四七號為不起訴處分等情，有台北縣淡水鎮調解委員會 八十四民調字第二０三號調解書、台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四 年偵字第八九四七號不起訴處分書影本各乙紙在卷可稽。 （二）、被告甲○○於原審審理中雖供稱其係於七十七年間栽種柚子樹，惟其於偵 查中已坦承如附圖所示Ｉ部分（面積０．０一八四公頃）土地上之柚子樹 係其於八十四年間所種（見八十六年偵字第一０二七九號卷第五五九頁背 面）。且據上開不起訴處分書所載，被告甲○○當時僅係將土地整平，尚 未栽種柚子樹，並有當時所拍攝之現場照片一紙在卷可憑（見八十六年度 偵字第一０二七九號卷第五六三頁）。可見被告甲○○應係於前案經不起 訴處分後始在土地上栽種柚子樹至明。且被告甲○○於中斷其佔有土地之 行為後，另行起意在同一地點栽種柚子樹，應成立另一竊佔行為。 （三）、查被告甲○○並未就上開三十二號土地與林獻廷或告訴人等訂有租約，業 據告訴人等指訴甚詳，且為被告甲○○所不否認，且上開台北縣淡水鎮調 解委員會調解書記載：「聲請人林恆晉所有（查係應為告訴人丙○○、林 鴻圖二人所有）座落本鎮○○○段小坑子頭小段三十二地號被隔鄰之對造 人甲○○佔用，發生糾紛，請求調解成立如下：雙方同意因誤會不明土地 標界而佔用，今對造人搬走地上物，而息事和解，並均同意放棄一切追訴 權」等語，足見被告甲○○明知對該三十二號土地並無放置地上物或在該 土地上墾植佔用之權，而被告甲○○既因其與林恆晉成立調解，經檢察官 為不起訴處分，則其對上開土地之界址應已知悉，其明知未經告訴人之同 意不得在上開土地上墾植，竟又佔據告訴人之土地私自栽種柚子樹，而取 得法律上不應取得之利益，其有為自己不法利益之竊佔意圖甚明。 綜上所述，足見被告上揭所辯委係圖卸刑責之詞，應不足採。其右揭罪證明確， 犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，應依同條第一項處 斷。原審本同上之見解，適用刑法第三百二十條第二項、第一項、罰金罰鍰提高 標準條例第一條前段、第二條，審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所生 之危害及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑二月。又以行為後法律有變更者 ，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，刑法第二條第一項定有明文。有關刑法第四十一條關於易科罰金之規定， 業經立法院於九十年一月四日修正通過，並經總統於同年月十日明令公布，同年 月十二日生效施行。觀諸上開修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下 折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法 秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者， 亦同」，較修正前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、或家庭之關係，執行 顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之內容，顯然為有利 於被告，而依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，對上述所處之刑諭知如易
科罰金之折算標準，以三百元折算一日。認事用法均無不合，量刑亦無不當，被 告甲○○上訴意旨矢口否認犯行，指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回 。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○、乙○○係兄弟關係，其父李加添曾於四十四年間與林獻 廷（已死亡）就台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭小段二六之一、三八、六七之一 、六七之三、六八、六九地號土地，訂有耕地租賃，嗣租約期滿，甲○○、乙○ ○就該土地均未繼續耕作。七十四年二月二十三日淡水鎮公所通知該租約已屆期 ，乃通知雙方辦理續約，因承租人表示不願意繳租及恢復農作，乃由鎮公所辦理 租約註銷登記，並通知乙○○等人。詎乙○○、甲○○明知該上開農地已無租賃 事實，詎共同意圖為自己不法利益，卻於八十四年間，在上開丁○○、林鴻獻所 有三二地號土地上，放置貨櫃屋乙具，且在該土地上私自種植蔬菜，乙○○並在 土地上種植柚子等經濟作物供己自食。乙○○復在林鴻獻所有三一地號土地上搭 蓋淡水鎮小坑子頭二之二號房屋，其房屋圍牆及擋土牆部分佔用該土地。甲○○ 亦將二之一號房屋擴建佔用該地號土地（且另搭蓋不鏽鋼水塔使用）。該二人另 於八十五年間在二六之一、二九地號土地上，私自舖設道路（非既成道路），作 為對外交通使用，經丁○○等人阻止無效。乙○○明知雙方已無租賃關係存在， 仍於八十六年二月十七日向鎮公所申請補發，使承辦人員壬○○未察，將承租事 實之不實事項登載，足生損害於丁○○等人。因認被告甲○○、乙○○涉有共犯 刑法第三百二十條第二項、山坡地保育利用條例第三十四條之罪嫌，被告乙○○ 另涉有刑法第二百十四條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證 據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑時，尚難作為有罪之認定基礎；又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所 明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證 明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；最高法院四十年台上字第八六號、七十六 年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號判例 意旨可資參照。再按山坡地保育利用條利第三十四條第一項之擅自墾殖或設置工 作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必以無正當權源而在公 有或他人山坡地上，擅自墾殖或設置工作物，始得成立。如因租賃、已得所有權 人同意或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工 作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所規定超限使用之問題 ，自難成立上開罪名，最高法院八十二年台上字第一六二二、三一三三號、八十 三年度台上字第一七○號、八十四年度台上字第二一三二、三六七四、六四一六
號、八十五年度台上字第一六一三、四○二三號、八十六年度台上字第二九五六 、五○八五號判決要旨可資參照。末按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，為即 成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，其後之繼續使用竊佔物，乃狀態之繼 續，而非行為之繼續。故其追訴權期間應自竊佔行為完成時起算。三、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有何竊佔、違反山坡地保育利用條例及使公 務員登載不實之犯行，均辯稱：伊二人之父李加添於三十八年六月間與告訴人之 父林獻廷就坐落台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭小段第二六之一、三八、六七之 一、六七之三、六八、六九號土地訂有耕地租約，期間自三十八年一月一日起至 四十三年十二月三十一日止。期限屆滿後又續訂租約，期間自四十四年一月一日 起至四十九年十二月三十一日止。嗣林獻廷於四十五年八月十一日去世，四十九 年十二月三十一日租約期限屆滿後，李加添雖未與告訴人訂立書面租約。惟李加 添仍於系爭土地繼續耕作，告訴人等亦無反對續租之意思，且有繼續收取租金之 事實，雙方已成立不定期租賃關係。又李加添已於五十八年六月十九日死亡，伊 二人繼承其權義，告訴人與伊二人就上開土地存有不定期租約。至告訴人所提註 銷登記通知書，其內容及來源均有可疑，且未依法報請台北縣政府核定，告訴人 未依法終止租約，伊二人自得占有使用上開土地。又坐落台北縣淡水鎮○○○段 小坑子頭小段第三二號土地上門牌號碼為台北縣蕃薯鎮蕃薯里小坑子頭二號農舍 ，原係林獻廷本於出租人之地位，無條件提供予伊二人之祖父李助及其繼承人使 用，李助及其後代均賡續居住其內數十年，房屋起課稅日期係四十六年一月，納 稅義務人為林獻廷，管理人為李坤山，此有納稅證明可證。又上開農舍旁之貨櫃 ，係用以儲放農作器具，係屬農業目的使用上所需要，且甲○○曾因同一事實於 八十四年間經丁○○之子林恆晉告訴竊佔，檢察官認甲○○並無竊佔意圖而以八 十四年偵字第八九四七號為不起訴處分確定在案。又因上開農舍旁雜草叢生，潛 藏蛇蟲，為維護居家環境安全，乃由甲○○及李坤山稍加整理，並栽種柚子數棵 。又伊二人並未在三二地號土地上種植蔬菜，且現場亦無菜圃存在。又門牌台北 縣蕃薯鎮蕃薯里小坑子頭二之二號房屋係乙○○於八十五年在自有之台北縣淡水 鎮○○○段小坑子頭小段第三七號土地上興建之農舍，曾經淡水地政事務所測量 並無越界建築，有複丈成果圖可按。且依該成果圖所示之建物位置，距告訴人所 有之三一地號土地尚有相當之距離，縱加上屋外之圍牆，亦不可能越界，乙○○ 並無占用他人土地之意圖。又門牌台北縣蕃薯鎮蕃薯里小坑子頭二之一號房屋係 李加添所建，房屋起課日期為五十七年一月，納稅義務人為李加添，管理人為甲 ○○，有稅籍證明可證。上開房舍有部分佔用三十一地號土地之事實，係乙○○ 於申請建造二之二房屋時始發現。李加添於建造之初根本不知有越界之情事，且 甲○○繼承該屋居住三十年以上，甲○○並無竊佔之故意，且縱有越界建築，亦 已逾法定之追訴權時效。又複丈成果圖所示Ｎ部分之水塔越界占用三一地號土地 之面積僅為一平方公尺，此類細微之越界情事，於地界不明之山坡地上常發生。 且系爭水塔係附隨於二之一號房舍使用，係甲○○於二十餘年前所建，其後因年 久不堪使用，乃於十五、六年改建為現用之水塔，縱有逾界之情事，亦已罹於追 訴權時效。又二六之一號土地原係李加添承租之耕地，伊二人本於不定期租賃關 係，縱有占用土地舖設道路，亦屬有權占用。又不起訴處分書附圖三所示之乙、
己、戊間之道路，係伊二人居住上開二之一號房舍之初就已存在之道路，當時寬 約一公尺，為伊二人及公眾利用通行之既成巷道，嗣經伊二人請求淡水蕃薯里里 長向鎮公所申請在原路面舖設碎石級配，經鎮公所准許而舖成現今道路後，已通 行十多年，其終點為在附圖三所示之「建六Ｏ」號林家住宅。而住於上述「建六 Ｏ」號之林家家屬林展榮（六十二年七月二十日生）亦證稱：伊在六、七歲開始 就走如附圖三甲、乙、己間之道路，後因如該圖之丙地標示地方有人蓋了房子， 就開闢了甲、乙、丙間之道路，之後伊等就通行如附圖三所示從甲至乙、己、戊 間之道路到伊住家，至於庚、丁間之小路，自從伊等開始通行上述道路後，就廢 棄不用，上述道路已走了十幾年，至少有三戶人家在利用，至於舖上碎石級配時 間，約在七十年左右等語。另蕃薯里里長辛○○亦證稱：伊已擔任該里里長一、 二十年，上述甲、乙、丙間之通路，約有十年左右即存在，至如附圖三之乙、 己、戊至丁間之道路，在十幾年前原就有此小路，因為有車通行，所以路面就愈 來愈大，後來因為下雨，路面有損壞，故伊約在七、八年前，依甲○○之申請向 鎮公所申請碎石級配等語。另依卷附七十五年一月間空照圖，系爭路地即有標示 三 一‧五公尺之鬆面公路存在。而上述路地上之碎石級配舖設時間，因舖設已 有多年，詳細年份已無法資料佐證。縱認伊二人有占有路地之行為，亦已逾十年 之法定追訴權時效。又乙○○在二六之一地號舖設之水泥路面，係坐落在林展榮 所稱通行至其家宅已數十年之道路上，現仍供公眾通行，並無任何私設圍籬，阻 礙公眾通行之情形，乙○○無竊佔之犯意。又伊二人既無「擅自」在山坡地上墾 植或設置工作物之行為，自未違反山坡地保育利用條例等語。經查： （一）、被告二人之父李加添於三十八年六月間曾與告訴人之父林獻廷就坐落台北 縣淡水鎮○○段小坑子頭小段第二六之一、三八、六七之一、六七之三、 六八、六九號土地訂有耕地租約，期間自三十八年一月一日起至四十三年 十二月三十一日止。期限屆滿後又續訂租約，期間自四十四年一月一日起 至四十九年十二月三十一日止。嗣林獻廷於四十五年八月十一日死亡，四 十九年十二月三十一日租約期限屆滿後，李加添未再與告訴人訂立書面租 約。惟依民法第四百五十一條規定：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃 物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為不定期限繼續契約 」，此在耕地租賃方面，亦有其適用。另查，有關於耕地租約之訂立或變 更、終止或換訂，耕地三七五減租條例第六條第一項雖規定：「本條例施 行後，耕地租約應一律以書面為之，租約之訂立、變更、終止或換訂，應 由出租人會同承租人申請登記」，但此係為保護佃農及謀舉證上便利而設 ，非凡耕地租約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記，始能生效，最高 法院五十一年台上字第二六二九號著有判例。而觀諸卷附告訴人戊○○於 五十八年九月、五十二年二月三日出具予李加添之租穀收據及告訴人林鴻 圖催告李加添給付租金之存證信函可知告訴人丁○○於四十九年十二月二 十一日租期屆滿後仍有向李加添收取租金，且質之告訴人丁○○亦不否認 ：租金在五十年左右確實有收到，但到六十年以後就沒有收過任何租金等 語（見八十六年度偵字第一０二七九號卷第四九一頁）。則李加添於五十 八年六月十九日去世後，被告二人主張與告訴人間應成立不定期租賃關係
，尚非無據。雖台北縣淡水鎮公所曾於七十四年二月二十三日函出租人、 承租人謂：「台端所訂耕地三七五租約至民國七十三年十二月三十一日止 業已期滿，且於公告期間未提出申請繼續承租或出租，請台端於七十四年 三月五日前來所辦理，否則本所將逕為辦理註銷租約登記」，有告訴人所 提淡水鎮公所七十四年二月二十三日（７）北縣淡民字第五八二五號影本 在卷可憑。且台北縣淡水鎮所更進而於七十四年四月二十四日發給告訴人 丙○○七十四年四月二十四日北縣淡民地字第一○○二九號辦理租約註銷 登記通知書，並於通知書上載明：「台端出租予李加添耕作之鎮蕃字第三 五號之耕地租約，經查明有耕地三七五租約清理要點第七點第二項第五款 之情形，經通知出租人會同承租人申請註銷登記而逾期未申請，本所依據 同點項規定逕為辦理租約註銷登記，除另通知承租人外，特此通知」。而 告訴人丁○○於偵查中復指稱：伊一人至鎮公所找雷姓承辦人，伊說要續 約，但要他們付十年之欠租及將荒廢的田埂回復到可以插秧之程度，之後 過了五天伊又去鎮公所找承辦人，承辦人說他們十年之租金不肯給，同時 放棄續租，之後就收到註銷登記之通知等語（見八十六年偵字第一０二七 九號卷第九十九頁）。惟查，淡鎮蕃字第三五號租約早於四十九年十二月 三十一日期滿，告訴人與被告二人已成立不定期租賃關係，無租約期滿可 言，且耕地三七五租約清理要點第七條規定：出租人、承租人依本要點第 四、五、六點規定申請終止或續訂租約登記時，應於耕地租約期滿翌日起 四十五日內為之。出租人、承租人於前項期間內，均未提出申請時，鄉（ 鎮、市、區）公所應逕為辦理租約註銷登記，將登記結果公告三十日，並 以書面通知出租人、承租人。又台北縣政府承辦人即證人庚○在本院供證 ：上開四十五日應經公告，公告期滿時，雙方若皆沒提出申請，事實上也 沒有耕作，則公所可以逕為註銷，還要把逕為註銷之結果通知雙方，並且 還要另外公告三十日，三十日後雙方都沒異議，公所就可在租約登記簿逕 為註銷，公告期間內若有異議，則各公所應調查並辦理現場會勘，若還在 耕種，就不能辦理註銷登記，若出租人不同意，則依照耕地三七五減租條 例租佃爭議，送調解或司法機關辦理（見本院九十年十一月十四日訊問筆 錄），而當時鎮公所承辦人即證人己○○在偵審中證稱：我當時沒有公告 。第一次公告期間是四十五日，第二次公告期間是三十日，因為當時佃農 即被告之母有來問，我就叫他們與對方一起來，但對方不願來，他們應該 要調解，我才沒有公告，所以無法辦理註銷登記，故該註銷通知書沒有發 生註銷效力（見八十六年偵字第一０二七九號卷第五七一頁、本院九十年 十一月二十二日訊問筆錄），另後來接辦該業務之鎮公所承辦人即證人鄭 聲濤在本院供稱：本案己○○的通知對象有問題，他應該通知地主林獻廷 與佃農李加添，地主與佃農皆已死亡，則應通知其繼承人，而林獻廷之繼 承人有三人，應通知三人，己○○卻只通知一人即丙○○，李加添死亡， 其耕作權之繼承人為甲○○、乙○○，他卻通知死亡之李加添，而且還要 辦理公告，我當初有問己○○，他說佃農的太太有表示要辦理續租，但地 主不願配合，才沒有辦理公告，本案的通知書有行政上的瑕疵，本案沒有
完成註銷的行政程序（見本院九十年十一月十四日訊問筆錄）。且耕地三 七五租約清理要點並無七點第二項第五款。淡水鎮公所之檔案室內亦無上 開文號，而內部亦無移交待辦之資料，有淡水鎮公所借調檔案借據、台北 縣淡水鎮公所地政移交清冊影本各一份在卷可參。另八十二年、八十四年 台北縣淡水鎮耕地三七五租約登記清查表亦記載原出租人、承租人之名字 ，有八十二年及八十四年台北縣淡水鎮耕地三七五租約登記清查表影本一 份附卷在案。被告二人又均堅詞否認曾收受租約註銷登記通知書，本院自 不能遽認被告二人明知租約已完成註銷登記，彼等已非承租人。且衡情上 開租約苟已完成註銷登記，告訴人何以能長期容忍被告二人繼續佔有使用 上開土地。是本件姑不論被告二人以不定期租賃關係之承租人自居占有使 用上開土地，是否合於法律規定，本院亦難認被告二人主觀上確實具有竊 佔土地或「擅自」在山坡地上墾植及設置工作物之故意。 （二）、被告甲○○曾於八十四年七月間，在台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭小段 第三二號土地上放置貨櫃乙具，林恒晉乃對被告甲○○提出告訴，嗣被告 甲○○與林恒晉經台北縣淡水鎮調解委員會調解，被告甲○○遷走貨櫃而 於八十四年九月五日息事和解。該案並經台灣士林地方法院檢察署檢察官 於八十四年十月二十六日以八十四年偵字第八九四七號為不起訴處分確定 ，有如前述。則被告甲○○將貨櫃遷移至台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭 小段第三七地號時，縱有部分不慎跨越至台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭 小段第三二地號上，亦難認被告甲○○係故意為之，其應無竊佔土地之故 意。
（三）、被告二人均否認有在台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭小段第三二地號上種 植蔬菜供己自食，經勘驗現場亦確無菜圃存在，此部分顯無竊佔土地可言 。
（四）、如附圖所示Ｉ部分（面積０．０一八四公頃）上之柚子樹係被告甲○○所 種植，有如前述。此事與被告乙○○無關。
（五）、被告乙○○在自有之台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭小段第三七號土地上 興建門牌台北縣蕃薯鎮蕃薯里小坑子頭二之二號農舍前，曾申請淡水地政 事務所派員到場測量界址，並經淡水地政事務所測量員李三祐於八十五年 七月九日會同被告二人及告訴人到場測量指界定界樁，有複丈成果圖及當 日指界定界樁時所拍攝之現場照片在卷可按（見八十七年偵字第一０二七 九號卷第七十七頁至八十六頁）。則被告乙○○既係依據當時所訂之界樁 建造擋土牆，縱因淡水地政事務所於當日所訂之界樁位置有誤，致所建之 擋土牆有部分跨越至告訴人之台北縣淡水鎮○○段小坑子頭小段第三一地 號山坡地上，被告乙○○亦無竊佔土地或擅自在山坡地上設置工作物之故 意。
（六）、門牌台北縣蕃薯鎮蕃薯里小坑子頭二之一號房屋係李加添所建，房屋稅起 課日期為五十七年一月，納稅義務人為李加添（五十八年六月十九日死亡 ），管理人為被告甲○○，有台北縣稅捐稽徵處淡水分處房屋稅籍證明書 在卷可考。告訴人雖指訴被告甲○○於八十年間曾在原房舍加蓋建物擴大
使用範圍，惟告訴人於原審勘驗現場時所指被告甲○○於房舍左側加蓋之 建物，其屋頂上之瓦片與原房舍屋頂上瓦片相同，應係同時期設置；另告 訴人所指被告甲○○於房舍右側加蓋之建物，其內部尚殘留有豬舍之石柱 及孔洞，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可考。足見被告甲○○並未於八 十年間增蓋建物，擴大使用範圍。是被告甲○○繼承使用之上開房舍縱有 部分佔用台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭小段第三一地號山坡地及未登錄 土地，亦已逾十年之法定追訴權時效（含刑法竊佔罪及山坡地保育利用條 例擅自在山坡地上設置工作物罪）。
（七）、複丈成果圖所示Ｎ部分之水塔鐵架固有占用台北縣淡水鎮○○○段小坑子 頭小段第三一地號山坡地，惟被告甲○○辯稱：系爭水塔原係附隨於二之 一號房舍使用，係甲○○於二十餘年前所建，其後因年久不堪使用，乃於 十五、六年前改建為現用之水塔等語。而觀諸照片所示該水塔鐵架（現已 拆除，僅留基座）之外觀確非新穎，本院實無法排除該水塔係被告甲○○ 於十五、六年前搭建之可能性。是上開水塔鐵架雖有逾界之情事，應認亦 已罹於十年之法定追訴權時效（刑法竊佔罪及山坡地保育利用條例擅自在 山坡地上設置工作物罪）。至該鐵架上之水塔鐵桶既可更換，本院尚不能 憑該水塔鐵桶之外觀判斷水塔鐵架之架設時間，併予敘明。 （八）、證人林展榮（六十二年七月二十日生）於偵查中證稱：伊在六、七歲開始 就走如附圖三之甲、乙、己間之道路，後因如該圖之丙地標示地方有人蓋 了房子，就開闢了甲、乙、丙間之道路，之後伊等就通行如附圖三所示從 甲至乙、己、戊間之道路到伊住家，至於庚、丁間之小路，自從伊等開始 通行上述道路後，就廢棄不用，上述道路已走了十幾年，至少有三戶人家 在利用，至於舖上碎石級配時間，約在七十年左右等語（見八十六年偵字 第一０二七九號卷第五四七頁）。另證人即蕃薯里里長辛○○於偵查中亦 證稱：伊已擔任該里里長一、二十年，上述甲、乙、丙間之通路，約有十 年左右即存在，至如附圖三之乙、己、戊至丁間之道路，在十幾年前原就 有此小路，因為有車通行，所以路面就愈來愈大，後來因為下雨，路面有 損壞，故伊約在七、八年前，依甲○○之申請向鎮公所申請碎石級配等語 （見八十六年偵字第一０二七九號卷第五五六頁背面）。而上述路地上之 碎石配舖設時間，亦經該鎮公所函復被告乙○○稱：「該道路舖設砂石已 有多年，詳細年份已無資料佐證」，有該所八十七年三月二十五日北縣淡 建字第八七一Ｏ八八四Ｏ號函在卷可憑。又證人廖湘傑亦證稱：伊於七十 三年三月結婚時，禮車即行走甲、己、戊間之道路等語（見九十年五月二 日訊問筆錄），並有當時拍攝之照片在卷可考。再觀諸卷附台灣省政府農 林廳林務局農林航空測量所七十年三月之空照圖（見八十六年偵字第一０ 二七九號卷第五九０頁）已見原不起訴處分書附圖三所示甲、己、戊間之 道路，惟尚未見甲、乙、丙及乙、己間之道路。而該所七十六年十月二日 之航空攝影圖（七十六年二月野外調查，七十六年七月修測）則已出現甲 、乙、丙及乙、己間之道路，可見甲、己、戊間之道路於七十年三月前即 已存在，而甲、乙、丙及乙、己間之道路則是於七十年三月至七十六年十
月二日間所興建。依罪疑唯輕原則，本件既無積極證據足以證明被告二人 係於七十六年十月前修建甲、乙、丙間之道路，縱認被告二人有修建道路 之行為，應認亦已逾十年之法定追訴權時效（含刑法竊佔罪及山坡地保育 利用條例擅自在山坡地上設置工作物罪）。至被告乙○○以承租人自居在 台北縣淡水鎮○○○段小坑子頭小段第二六之一地號上舖設水泥路面，其 主觀上並無竊佔土地之故意，已如前述。
（九）、李坤山曾於八十六年二月十五日向淡水區公所申請發給原租約書抄本，經 承辦人壬○○核對申請人之身份證件後，確有查得「淡鎮蕃字第三六號耕 地租約」之租約登記，乃於八十六年二月十九日依原記載資料抄錄原租約 給李坤山，業據壬○○供明在卷，並有租約書抄本影本乙份在卷可按。則 李坤山單純聲請淡水鎮公所發給租約書抄本，主觀上並無使公務員登載不 實之故意，客觀上亦無使公務員登載不實之行為。而本件被告乙○○僅受 李坤山所託委請代書辦理上開申請事宜，自無可能構成使公務員登載不實 罪。
綜上所述，被告二人上揭所辯，應可採信。此外，復查無其他積極證據足資證明 被告二人涉有公訴人所指犯行，被告二人此部份被訴犯罪均屬不能證明，原審以 不能證明被告二人此部份犯罪，諭知被告乙○○無罪，又以公訴人認被告甲○○ 此部份所犯竊佔及違反山坡地保育利用條例之罪嫌與前揭竊佔有罪部分，有裁判 上及實質上一罪之關係，敘明不另為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意 旨仍執陳詞，認被告二人此部份應構成犯罪，指摘原判決此部份不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。