臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二三六七號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 李文欽
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 陳志豪
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一
六六四號，中華民國九十年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察
署八十八年度偵字第一三００五號、第一三五０八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○販賣第二級毒品及定執行刑部分、己○○販賣第二級毒品部分均撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之毒品安非他命玖小包（淨重壹佰壹拾壹點壹壹公克）沒收銷燬之。犯罪所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
己○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之毒品安非他命玖小包（淨重壹佰壹拾壹點壹壹公克）沒收銷燬之。犯罪所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其他上訴駁回。
前項駁回部分所處有期徒刑叁月與第二項所處有期徒刑柒年貳月，應執行有期徒刑柒年叁月。扣案之毒品海洛因壹小包（淨重零點壹陸公克）、安非他命玖小包（淨重壹佰壹拾壹點壹壹公克）沒收銷燬之。犯罪所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○前於民國八十九年間因違反毒品危害防制條例案，經台灣板橋地方法院以 八十九年度板簡字第一八０四號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一 日，尚未執行（不構成累犯）；己○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例 案，經台灣板橋地方法院以八十六年度訴字第五五四號判處有期徒刑四月，如易 科罰金以三百元折算一日確定，甫於八十六年九月一日易科罰金執行完畢。二、丙○○明知安非他命係八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效之 毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販 賣，竟與同居人己○○共同意圖牟利，並基於概括之犯意，由丙○○分別於八十 七年九月間某日、同年十二月中旬某日、八十八年一月間某日及八十八年三月底 某日在台北縣板橋市○○○路、三民路、實踐路一帶或台北縣土城市內某處，向 綽號「大哥」之不詳姓名之成年男子，以每兩（三十七點五公克）新台幣（下同 ）二萬元之代價各販入第二級毒品安非他命各一大包後，將之攜回台北縣土城市 ○○路○段十一之三號十樓丙○○租賃處放置，或從中抽取部分供己施用，或分 裝成小包，並透過己○○尋找買主，己○○即以其所有之呼叫器0000000 000號作為聯絡工具，購買者撥打前開之呼叫器並留下行動電話號碼，再由丙
○○與買主聯絡，約定交貨地點及價錢、數量之方式進行交易。自八十七年十月 間某日起至八十八年一月間某日止（其中八十七年十一月二十日起至八十七年十 二月八日止間，被告丙○○因違反毒品危害防制條例而在台灣彰化看守所執行觀 察勒戒處分，事實上不可能販賣安非他命予戊○○），在丙○○上開租賃處，先 後四次，以高於成本即每包一千元之價格，販賣予戊○○四次（起訴書誤載為四 、五次），得款四千元，從中牟利。丙○○又明知海洛因係八十七年五月二十日 公布施行，於同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規 定之第一級毒品，不得非法持有，竟另行基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於 八十八年五月間某日起，於台北縣土城市○○路○段十一之三號十樓租賃處持有 第一級毒品海洛因一包（淨重０．一六公克）。嗣戊○○於八十八年二月三日十 九時二十分許在台北縣土城市○○路○段一五五號前為警查獲，並自戊○○身上 扣得安非他命一包（毛重三．六公克，淨重三．四公克）後，經戊○○供述，乃 報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發搜索票後，持搜索票於同年五月二十二 日上午十一時三十分許，前往上開丙○○租賃處執行搜索而查獲丙○○、己○○ ，並當場在該租賃處鋁窗外之窗沿查扣丙○○所有第二級毒品安非他命九包（淨 重一百一十一點一一公克、包裝重五點二六公克），及供施用安非他命所用之吸 食器一個、燈泡一個，以及與本案無關之杓子二支、帳冊一本、帳單二張、丙○ ○所有之行動電話三支（0000000000號、0000000000號、 0000000000號）、己○○於八十八年二月十八日甫申裝之呼叫器門號 0000000000號，並在該棟公寓一樓之遮雨棚上查扣得丙○○丟下之其 所有上開第一級毒品海洛因一包（淨重零點一六公克，包裝重零點三二公克）。三、案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、上訴駁回部分（丙○○被訴持有第一級毒品部分）一、訊據上訴人即被告丙○○否認有何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：查扣之 海洛因一包非其所有云云。惟查：被告丙○○於右揭時地持有第一級毒品海洛因 一包之事實，業據其於檢察官偵查及原審調查時供稱：「（八十八年五月二十二 日早上十一點有跟己○○在土城市○○路○段十一之三號十樓被警察查獲是嗎？ ）有的，有在窗戶外面遮雨棚查獲安非他命一包，淨重一一一公克及海洛因零點 五公克、吸食器一個、燈泡一個、杓子二支、帳冊一本帳單二張、三支行動電話 、一個呼叫器，這些東西都是我丟下．．．」、「（扣案東西全都是你的嗎？） 是的，．．．」等語（見八十九年度他字第二０八號卷第十六頁，原審卷Ａ第二 四一頁正面）；核與被告己○○於警方調查及原審調查中供稱：「（警方於今所 查扣之毒品證物為何人所有？）是丙○○的。．．．」、「（對扣案的東西到底 是誰的？）安非他命和海洛因是丙○○的，．．．」、「（扣案的安非他命、海 洛因都是丙○○的嗎？）是的，因他帶回來時，我有看到，安非他命是分好幾次 去買存下來，也有買海洛因，．．．」等語（見八十八年度偵字第一三００五號 卷第五頁反面，原審卷Ｂ第三九頁反面、第四一頁正面、反面）；證人即承辦警 員丁○○於偵訊中證稱：「（安非他命在何處查獲？）我們敲打時他去開門，我 們聽到開窗戶的聲音，因 外面是大水溝，怕他丟下去，就派人到外面去看，結
果看到他們將一包安非他命 與海洛因放在九樓與十樓間之屋簷上」等語（同上 偵卷第六二頁）；證人即承辦警員甲○○於本院調查時證稱：「．．．，我很肯 定有人將東西拿出來放在外面，我看到有疑似海洛因東西慢慢掉下來，．．．， 當時遮雨棚已經很久沒有人上去，且包海洛因之塑膠袋很乾淨，．．．」等語（ 見本院九十年八月二十七日訊問筆錄第六頁）相符。且扣案之白色粉末確係第一 級毒品海洛因淨重０．一六公克，業經法務部調查局鑑驗屬實，有該局出具之八 十八年六月二十九日陸字第八八一六六六二六號鑑定通知書附卷可稽（見同上 偵卷第六九頁），並有該扣案之海洛因可資佐證，是被告丙○○之上開自白應與 事實相符，足堪採信，事證明確，被告丙○○持有第一級毒品之犯行堪予認定， 自應依法予以論罪科刑。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪 。
三、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前 段，審酌被告丙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段、所生危害，持有海洛因 數量，所生危害，及被告丙○○犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並 以扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０．一六公克），依毒品危害防制條第十 八條第一項前段規定，沒收銷燬之。其認事用法並無不合，量刑亦無不當。被告 丙○○上訴意旨否認持有毒品海洛因，應不足採。本件被告丙○○此部分提起上 訴為無理由，應予駁回。
乙、撤銷改判部分（丙○○、己○○被訴販賣第二級毒品部分）：一、訊據上訴人即被告丙○○、己○○均矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行 ，被告丙○○辯稱：伊並未販賣毒品安非他命，伊更未販賣安非他命予戊○○， 戊○○是己○○朋友，都到伊租處免費施用毒品安非他命，警方查扣之毒品、帳 冊、帳單均非伊所有，其中之扣案之安非他命係由綽號「大哥」之男子寄放，原 與扣案之海洛因均以HELLO KITTY保險箱盛裝，扣案之帳冊一本、帳單二張夾藏 在綽號「阿博」之男子帶來之一疊雜誌中，其內關於數字記帳部分非伊書寫，伊 不知保險箱中裝有何物，因受大哥囑咐遇警來查時必需丟掉，乃於警員前查中， 將箱中內之物取出拋下樓，查獲後，伊臉部被帶頭之小隊長以槍托打腫，製作筆 錄時警員並教伊承認扣案之安非他命是伊自八十七年九月份起至八十八年三月間 止分四次各買入一大包要留下來自己慢慢吸用，伊實未販賣安非他命予戊○○等 人云云；被告己○○則辯稱：伊見丙○○遭查緝之數名警察毆打手、臉，甫出言 制止，即遭甲○○反打一巴掌，扣案帳冊及帳單上關於數字部分不知係何人字跡 ，查獲之毒品非伊所有，伊未販賣安非他命予戊○○云云。二、經查：
㈠右揭犯罪事實，迭據證人戊○○於警方調查、檢察官偵查及原審調查時證稱：「 （你有無吸食安非他命及販賣？安非他命來源如何？）我沒有吸食安非他命及販 賣，安非他命來源是向我同學（國中同學）己○○六十七年九月二十七日生Ｚ0 00000000號住板橋市○○路○段一三０巷１２號２樓以電話打蘇的呼叫 器0000000000號，留我的行動電話0000000000號聯絡賣安 非他命，．．．」（八十八年度偵字第一三０五八號卷第七頁）、「（丙○○用
之安非他命何來？）游與蘇（美如）是男女朋友，我是於八十七年十月開始，向 蘇買的，蘇說有就叫我過去，因是蘇教我用的。我先打她電話，再去她家，在土 城市○○路，她租處。由丙○○拿安非他命給我，錢也是給游。有時收錢，有時 沒收錢，一千至三千都有。共向他買過四、五次，沒付錢次數不記得。有時在那 邊用，有時拿回我家用」、「（二月三日下午七時在土城為警查獲之安非他命是 否向蘇買的？）是當天下午她們二人給我的，不用錢」、「平時我去她家買貨時 ，她們是從保險箱拿給我的，保險箱是用密碼，我有看她們打開過」、「（是否 知道游、蘇二人安非他命向何人買？）我知道，我看過那個人，不太像周慶仁。 比周慶仁年長。我有在他家中看到該男子拿安非他命給丙○○，我在他租屋處看 過二次。被告二人之安非他命都是該男子給的」、「（是否有親眼看他們交易？ ）有看過，我當時在打電動，我看他將安非他命交給游，並說何時要收錢」（見 八十八年度偵字第一三００五號偵查卷第六二頁正面、反面、第六三頁正面）、 「（你於八十八年二月三日被抓時扣到的三、四公克安非他命誰給的？）安非他 命是被抓的前幾分鐘，游在三商樓下拿給我的，我之前打手機給他，他就開車拿 來給我。他並未說要收多少錢，但我想我應該要給他五千元。他之前有免費給我 安非他命。我與蘇是好朋友，我曾經有給游錢過，不是他來賣，而是我認為應該 要給他錢」、「（他們只有帶我到一個暗室內。我沒有被打，他們沒有叫我一定 怎麼講。我東西確實是向游拿的，在檢察官那裡，也實在」、「（對警訊及偵查 中要旨有何意見？）對，沒意見。我當時ｃａｌｌ蘇之呼叫器，後來游打行動給 我，又開車來坐在車內把東西交給我，當時蘇也坐在他旁邊。我打電話給他時， 有說數量，我沒有說錢怎麼給，也不知道多少錢」、「（這一次是他們免費給你 的嗎？你既然知道他們拿錢去買，有可能免費給你嗎？）是我自己想說應該要給 多少錢，他們沒有說過要錢，但我知道拿這種東西要錢。我從八十七年十月起我 向他們拿過四、五次都有給錢。是從八十七年十月起至八十八年二月之前。每次 都是一小包，是給一至五千元。都去他們學府路之住處拿，每次我都先打電話給 蘇，說我要去找她，我打過去，剛開始是阿如接後來都是游接電話。東西都是游 把東西裝進袋子內交給我的。有收錢的部分，都是游拿給我，錢是看我身上有多 少就給多少。我有看過他們安非他命有些從保險箱拿出來，有時放在桌上」、「 （你有無單獨向蘇拿過？）沒有，因為他們二人都在一起，我每次去他們家，都 由阿樺來處理。他們家除了我，很少人知道，我沒有看過有其他人向他們買過」 、「（他為什麼要給你？）我與他女友很好」、「（．．．八十七年十一、十二 月間到八十八年二月間被查到的前兩禮拜你幾乎每天或一禮拜最少五天，都在他 們住處拿安吸，每次最少一公克？）有的」、「（安是誰拿你的？）我自己拿來 用，不是兩位被告拿給我的，安是放在ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ的保險箱內．． ．我拿安非他命來吸時都阿如在處，有時丙○○也在，但游很討厭我就出去了， 那安非他命是丙○○的，安是我自己點來吸的，安非他命我沒有拿錢給他們，他 們看見我拿來吸也沒有罵我，那安非他命我不知道是誰保管的」等語（見原審卷 Ａ第一四八頁正面、反面、第一四九頁正面，原審卷Ｂ第一五０頁反面、第一五 一頁正面）綦詳。證人戊○○與被告丙○○、己○○素無嫌隙，為被告丙○○、 己○○所不否認（見本院九十年七月三十一日訊問筆錄第六頁、第七頁），並經
證人陳榮甲於原審結證稱：伊知戊○○與己○○很好等語（見原審Ａ卷第二三一 頁正面）屬實，衡諸常情證人戊○○似無甘冒偽證罪之風險，無端設詞構陷被告 丙○○、己○○之理。又戊○○於檢察官偵查及原審調查時就被告丙○○、己○ ○販賣安非他命予其施用之次數、時間迭次所述略有不同，前後供詞微見瑕疵， 但就被告丙○○、己○○將所販入之安非他命置於保險箱內，及伊ｃａｌｌ被告 己○○之呼叫器，之後由被告丙○○撥打伊之行動電話，或伊撥打電話與己○○ 聯繫，再由己○○將電話交予丙○○，由丙○○與伊約定時間、地點及價格，伊 將價金交付丙○○，而丙○○則將安非他命交予戊○○之基本事實前後一致。參 以證人戊○○知悉被告丙○○係將毒品置放在前揭租處之ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴ Ｙ保險箱內等情，核與被告己○○於原審調查時供稱：「（在八十八年五月二十 二日中午十一時半，是否在土城市○○路○段十一號之三樓丙○○被查獲安非他 命一一七點六公克、海洛因零點五公克、五支行動電話、呼叫器一個、吸食器一 個、帳單二張？）有查扣到這些東西、這些東西是被丟到樓下，被警察撿上來的 是丙○○丟下去的，警察來之前我在房間睡覺，警察敲門我沒有起來，所以那些 東西不是我丟下去的，扣案的東西原先裝在保險箱內，是ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴ Ｙ的粉紅色箱子。他是像化妝箱一樣可移動，它是轉盤式的，須密碼才能打開， 不是玩具，它只是好玩，不堅固，我不知密碼，游才知道，我沒有使用那箱子， 都是游在使用，．．．」等語（原審卷Ｂ第三九頁反面）相符，苟證人戊○○僅 在三商百貨前向被告等購買安非他命一次，未曾至被告丙○○上開租賃處，何以 知悉被告等人係將安非他命等毒品置於該ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ保險箱內？是 證人戊○○於警訊中證稱：伊只於八十八年二月二日下午二十一時許在板橋市○ ○路○段（三商百貨）前第一次向被告己○○購買五千元安非他命等語（見八十 八年偵字第一三０五八號第七頁、第八頁），應係避重就輕之詞，且證人陳榮甲 於原審調查時到庭結證稱：「（戊○○八十八年二月三日被抓，當晚你帶她去吃 尾牙？）對，在三商樓上，在板橋市○○路○段。我們吃完後才下來，她在吃尾 牙時，即有很多電話過來，我看到她接時，就跑到外面去聽，．．．，她有跑下 樓，她說她要拿東西，．．．」、「她後來走到遠東百貨旁之麥當勞被抓。我沒 有看到有人開車來拿東西的那一幕」、「．．．。她說是別人叫她拿『藥』交給 別人，就被抓了。．．．」等語（見原審Ａ卷第二三０頁正面、反面），戊○○ 在警訊中所述核與事實不符，應以其在檢察官偵查及原審調查時所證為準。而此 並經證人即承辦警員丁○○於原審調查時結證稱：「．．．，最初丙○○表示所 有的罪要自己擔下，他告訴我說，他是大盤，他可提供更大盤出來．．．」等語 （見原審卷Ｂ第一四八頁正面）在卷。
㈡又本件被告丙○○、己○○販賣安非他命之次數及價格，證人戊○○於檢察官偵 查時稱向被告丙○○買過四、五次安非他命，一千至三千皆有，為警查獲之安非 他命係當天下午被告二人給伊，不用錢云云（八十八年度偵字第一三００五號卷 第六二頁正面）；於原審調查時稱：伊從八十七年十月起至八十八年二月之前， 向被告丙○○、己○○拿過四、五次安非他命，每次都是一小包，給一至五千元 等語（原審卷Ａ第一四八頁反面），前後證詞固不一致，但因證人戊○○與被告 己○○熟稔，常至被告丙○○租處找己○○，若該租處桌上放置安非他命，伊即
於徵得己○○同意後自行取用，若桌上未置放安非他命，有時仍向被告等購買， 除據證人戊○○於原審調查時證述在卷外（見原審卷Ａ第一四八頁反面、第一四 九頁正面），即被告己○○於原審調查時亦供稱：戊○○從八十七年十一、二月 起就常至伊租住處，安非他命放在桌上，她自己拿去用，有時丙○○一個人坐在 那邊，戊○○也拿安非他命來吸等語（見原審卷Ｂ第四五頁反面、第四六頁正面 、反面）；被告丙○○亦於原審調查時供稱：「．．．，只剩我在客廳，戴女也 是自己拿去吸，這種情形多次，她每次吸的量很多，安非他命他都自己倒進去吸 ，．．．」、「（你平常安非他命都放在何處？）平常安非他命放在桌旁邊抽屜 下面，沙發旁邊，或客廳桌子下面這些地方。蘇也都知道東西放在旁邊。．．． 。戴（芳婷）來時我很討厭她，我馬上出去，所以我那些安（非他命），蘇（美 如）會馬上收起，我們知道她有偷竊習慣，我會提起過」等語（原審卷Ｂ第四八 頁反面），顯然證人戊○○有時前往被告己○○住處，見桌上有安非他命即自行 取用，並因此舉惹被告丙○○討厭，被告己○○並因此將安非他命收起，是戊○ ○稱，被告等有時免費提供伊安非他命，有時向伊收錢等情，應堪採信。而戊○ ○因向被告等購買安非他命次數甚多，且有時收錢有時未收錢，時間又甚長，難 免有記憶上之差誤或不明確情事，惟依前開論述，被告等販賣安非他命犯行至堪 認定，是為被告等利益計，應以金額及次數較少之一千元、四次計，並以此作為 認定事實之基礎。而查扣之帳單雖載有：「婷：三萬五千元」，有該帳單可稽， 然單憑上開記載並無從證明「婷」係指戊○○，且亦無從證明該款項係毒品買賣 款項，實難憑此推論戊○○所述不實。
㈢至證人戊○○於本院調查時更改稱：伊並未向被告二人購買安非他命，安非他命 是向中和之乙○○購買，是警察叫伊這樣說就可交保云云（見本院九十年七月三 十一日訊問筆錄第三頁、第四頁）；惟按諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利 害得失，較之事後翻異之詞，自較可信，故除非可證明其更異之詞與事實更為相 符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨初供不採（最高法院七十三年台上字第 三九九八號判決意旨參照）。查證人戊○○於警、偵訊及原審調查、審理時均未 曾供稱被查扣之安非他命係向乙○○購買，及至本院調查時始突然供出乙○○， 其真實性已堪置疑，且其復無法提供「乙○○」正確之年籍資料、住址及聯絡電 話以供查證，顯然亦悖離事實。迨經本院向台北縣警察局函調姓名為乙○○之口 卡片擬提示戊○○指認，而戊○○已逃匿無蹤，有台北縣警察局九十年八月二十 二日九０北警戶字第一三三八九三號函暨所附乙○○同姓名十一人口卡片影本、 台北縣警察局板橋分局九十年十一月三日板警刑字第二九０六九號函暨所附本院 拘票在本院卷可稽。是戊○○於本院改稱係向乙○○購買安非他命云云，顯不足 採信。又戊○○係於八十八年二月三日十九時二十分許，在台北縣土城市○○路 ○段一五五號前為警查獲，已如前述，是其於原審證稱：安非他命係伊被查獲前 幾分鐘，被告丙○○在三商樓下交付云云，亦與事實發生之時間有所出入。是戊 ○○於警訊中供稱：伊於八十八年二月二日向被告等購買安非他命一次云云，該 次不予計入。
㈣再者，警方於被告丙○○租賃處搜扣得九包粉末，經送法務部調查局檢驗結果， 均係甲基安非他命，合計淨重一一一．一一公克，包裝重五．二六公克，有該局
八十八年七月十六日陸字第八八０四七七一五號檢驗通知書（八十八年度偵字 第一三００五號卷第六八頁）可稽，而被告丙○○於警方調查、檢察官偵查及原 審調查時均坦認該等安非他命為其所有（見八十八年度偵字第一三００五號卷第 七頁反面、第二六頁反面，原審卷Ａ第二四一頁正面），核與被告己○○於原審 調查時所供：「（扣案的東西到底是誰的？）安非他命和海洛因是丙○○的，吸 食器、燈泡杓子也是丙○○的，．．．」、「（扣案的安非他命、海洛因都是丙 ○○的嗎？）是的，因他帶回來時，我有看到，安非他命是分好幾次去買存下來 ，也有買海洛因，安非他命都是自己吸海洛因我就不知道，他沒告訴我為何要買 海洛因，大概好奇，我們都有吸安非他命，我們二人都沒有吸海洛因」、「（那 些安非他命是游買回後都是放在桌上你有拿去吸，戴也有拿去吸？）對，桌上的 安非他命快沒有我才拿出來，平常安都在保險箱中，是丙○○在保管的」等語（ 見原審卷Ｂ第三九頁反面、第四十頁正面、第四一頁正面、反面、第四七頁正面 ）相符。而被告丙○○於警訊及本院調查中供稱：「．．．．安非他命大致約二 、三天吸食乙次，．．．」、「．．．，一次用量零點二到零點三公克」等語（ 見八十八年度偵字第一三００五號卷第八頁反面，本院九十年八月二十七日訊問 筆錄第三頁），被告己○○於本院調查時供稱：「．．．，我一個禮拜吸食二、 三次，用量沒有丙○○那麼大」等語（見本院九十年八月二十七日訊問筆錄第五 頁）；以被告丙○○、己○○每二日各一次，被告丙○○每次用量零點三公克， 被告己○○每次用量零點二公克計算，上開一一一點一一公克之安非他命，足夠 被告一年二個多月之用量，被告丙○○事後於本院調查時翻異前詞稱一天施用安 非他命二至三次云云，乃事後飾卸之詞，被告持有之毒品顯逾通常所需。且被告 丙○○於警、偵訊中供述其分別於八十七年九月間某日、八十七年十二月中旬某 日、八十八年一月間某日、八十八年三月底某日各向綽號「大哥」者販入一萬五 千元、一萬五千元、二萬元及二萬元之安非他命等情（見八十八年度偵字第一三 ００五號卷第八頁反面、第九頁正面、第四二頁反面），可知被告丙○○均係向 綽號「大哥」者購買毒品安非他命，並非向不特定人購買之，是被告丙○○既有 固定之毒品來源，洵無無處購買毒品之虞，則被告丙○○多次購買大量之毒品安 非他命，尚未用罄，旋又購買超乎一時所需之大量之毒品安非他命，其因欲販賣 而販入毒品安非他命甚明。再者被告丙○○於八十七年八六至八月在東龍保全股 份有公司上班，給付總額僅二萬七千五百元，且名下無不動產，而被告己○○則 因未工作而查無資料，有財政部財稅資料中心八十九年九月二十二日資五字第八 九一七九二二三號函暨所附調件明細表、所得資料統計表、各類所得扣繳暨免扣 繳憑單等在卷可憑（見原審Ｂ卷第十八頁至第二一頁），被告己○○於本院調查 時復坦承沒有收入等情（見本院九十年八月二十七日訊問筆錄第五頁），是渠等 施用毒品之財力即非充裕，且復無固定職業收入，洵無餘力囤積毒品安非他命以 備施用，被告丙○○辯稱廉價購入毒品以備施用，委不足取。是本案非但查無證 據證明證人戊○○上開警訊中證詞係屬虛偽，反足證明其事後更易之詞，與事實 不符，揆諸首揭說明，自無捨其偵訊及原審供詞不採，逕信其翻異所言之理。 ㈤被告丙○○、己○○雖辯稱彼等遭警查緝時，如何被警毆打或教丙○○為何陳述 云云，暨證人戊○○就其陳稱警員先將伊帶到一個黑暗之房間，再將其眼睛矇起
來云云，均未舉證以實其說；且果如被告等所辯，其警訊筆錄何以仍為否認販賣 毒品，並稱毒品係大哥寄放，帳單、帳冊係阿博拿來，甚或有扣案安非他命係買 來留著自己慢吸用之記載，此有己○○、丙○○八十八年五月二十二日調查談話 筆錄、台北縣警察局刑警隊訊問（調查）筆錄在卷為憑，且渠等於警方查獲當日 即八十八年五月二十二日解送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時，亦均為供 稱警訊時有遭刑求，亦有八十八年五月二十二日訊問筆錄存卷可參。且被告二人 及戊○○於查緝及警訊過程中均未被強暴、脅迫或以其他不法方式取供，更未被 教導應為如何供述，其三人之筆錄內容均係依其陳述記載等情，業經證人即查緝 之警員丁○○及查緝兼製作筆錄之警員甲○○、吳宗年到庭結證無訛（見偵查卷 第六一頁至第六三頁，原審卷Ｂ第一四五頁正面、反面、第一四六頁反面、第一 四七頁正面、反面、第一六九頁正面、反面），參以被告丙○○供稱：「當時我 原先在睡覺，警察先撬開鐵門之前蘇女已經起床一次，．．．他們從樓下撿起來 的毒品是我丟的，他們一進門就拿槍托打我的臉，不是庭上這二位 (指證人丁○ ○及甲○○)」、「（在警訊及偵查中及在本院所說的話是否實在？）實在 (點 頭)。．．．」、「（對警員丁○○之證詞有何意見？）沒有意見。」（見原審 卷Ｂ第一六九頁反面、第一七０頁正面、第一九一頁反面、第一九二頁正面）； 被告己○○供稱：「（對吳警員所說有何意見？）我沒有說吳宗年有打我，他當 然沒有看到，其他我沒有意見。」、「（在警訊及偵查中及在本院所說的話是否 實在？）實在。．．．」、「（對警員丁○○之證詞有何意見？）沒有意見。． ．．」、「（對證人丁○○、甲○○於八十九年十一月二十一日之供述有何意見 ？告以供述內容）他們是未刑求逼供」、「（對警員丁○○、證人戊○○、蘇茂 森、陳榮甲、游楊淑琴、甲○○分別在偵查、審理中之供述有何意見？告以供述 內容）沒有意見」等語（見原審卷Ｂ第一七０頁正面、第一九一頁反面、第一九 二頁反面、第二一五頁），證人戊○○亦稱：「（在警訊及偵查中所說的話是否 實在？提示並告以要旨）．．．我沒有被打，他們沒有叫我一定怎麼講，．．． （對警訊及偵查中要旨有何意見？提示並告以要旨）沒有意見。」等語（見原審 卷Ａ第一四八頁正面），可見被告丙○○、己○○及證人戊○○之警訊筆錄均具 任意性。又台北縣警察局於八十八年二月三日偵辦訊問戊○○時，因警方擴大追 查販賣毒品嫌犯，致時間緊迫，全程無錄影錄音，有該局九十年八月十四日北警 刑字第一二八八一五號函在本院卷可稽，故本院無從勘驗戊○○警訊筆錄之錄音 帶。
㈥被告丙○○、己○○於八十八年五月二十二日在台北縣警察局所為之警訊筆錄， 雖未錄音，但係依法定程序作成等情，業據證人即詢問員警吳宗年、甲○○證稱 在卷，已如前述，並有台北縣警察局九十年八月二十七日北警刑字第一三三六九 九號函在本院卷可證，是警訊筆錄應無瑕疵可言。且惟按「刑事訴訟之目的固重 在發現實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權，依刑事訴訟法第二百二十 九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及 蒐集調查證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第 一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經 記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，
在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌 疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察 （官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能 力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪 嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生 之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法 定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精 神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五 十六條第一項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法 羈押或其他不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，得為證據』，則被告在警 訊之自白如係出於自由意志且非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令 司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍 難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力」（最高法院九十年台上字第一三四號判決 參照）。揆諸首揭說明，則本案中被告丙○○、己○○所為警訊筆錄雖未經錄音 ，然彼等於警訊中所為之自白如係出於自由意志而為之，且有補強證據足認與事 實相符，該自白仍有證據能力。至被告丙○○辯護人辯護稱：被告丙○○購買安 非他命之金錢來源係八十八年一月七日面額五萬三千元支票，及八十八年三月十 八日面額三萬元支票兌現所得，並有遠東商業銀行對帳單、誠泰商業銀行對帳單 在卷可稽（原審卷Ｂ第一一一頁、第一一四頁至第一一八頁），並以此佐證被告 丙○○不可能在八十七年九月及八十七年十二月中旬購入安非他命。然購買毒品 係屬違法之事，一般皆在極隱密情況下為之，被告既未提供資金來源以供查證， 一般均無法查得。況此適足以反證被告丙○○販入安非他命並非供給吸食所用， 且亦不可能隨意無償供給戊○○施用，蓋其本身已缺錢購買毒品，豈有再無償供 給或任令戊○○取用安非他命之理？
㈦又被告丙○○於檢察官偵查及原審調查時自承：「（八十八年五月二十二日早上 十一點半有跟己○○在土城市○○路○段十一之三號十樓被警查獲是嗎？）有的 ，有在窗戶外面遮雨棚查獲安非他命一包，淨重一一一公克及海洛因零點五公克 ，吸食器一個、燈泡一個、杓子二支、帳冊一本、帳單二張、三支行動電話、一 個吸食器這些東西，這些東西都是我丟下去的，．．．」、「（扣案東西全都是 你的嗎？）是的，．．．」、「（扣案之安非他命向何人買的？）我向『大哥』 買的。」、「（都是在板橋市馬路上跟別人買的嗎？）是的。」（八十八年度他 字第二０八號卷第十六頁、第十七頁正面、第二一頁正面、第二二頁正面）、「 （安非他命一一０公克是否拿來賣？）不是，那是我陸續買進來的，．．．」（ 八十八年度偵字第一三００五號卷第二六頁反面）、「（八十八年五月二十二日 早上十一點有跟己○○在土城市○○路○段十一之三號十樓被警察查獲是嗎？） 有的，有在窗戶外面遮雨棚查獲安非他命一包，淨重一一一公克及海洛因零點五 公克、吸食器一個、燈泡一個、杓子二支、帳冊一本 帳單二張、三支行動電話 、一個呼叫器，這些東西，這些東西都是我丟下去的，．．．」、「（扣案東西 全都是你的嗎？）是的，．．．」、「（為何不直接把保險箱丟下樓？）是因為 知道箱內是非法東西，才撬開保險箱是嗎？）是的，因為窗戶上有裝著鐵欄杆，
有縫隙，保險箱無法通過」、「（扣案毒品不是向周慶仁買的，也不是自己做的 ，那是向別人買的嗎？）是的。」等語（見原審卷Ａ第二四一頁正面、二四六頁 正面、第二四八頁正面）；被告己○○於原審調查時亦供稱：「（在八十八年五 月二十二日中午十一時半，是否在土城市○○路○段十一號之三 (十樓)跟丙○ ○被查獲安非他命一一七點六公克、海洛因零點五公克、三支行動電話、呼叫器 一個、吸食器一個、燈泡一個、帳冊一本、帳單二張？）有查扣到這些東西，這 東西是被丟到樓下後被警撿上來的，是丙○○丟下去的，．．．扣案的東西原先 都裝在保險箱內，是ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ的粉紅色箱子，．．．我道保險箱 剛買不久，是我跟丙○○逛街時買的，買回來後是游在使用，．．．」、「（扣 案的東西到底是誰的？）安非他命和海洛因是丙○○的。．．．」、「（扣案的 安非他命、海洛因都是丙○○的嗎？）是的，因他帶回來時我有看到，安非他命 是分好幾次去買存下來的，也有買海洛因，．．．他沒告訴我為何要買海洛因， 大概好奇」等語（見本院八十九年十月四日訊問筆錄），可見扣案之安非他命及 海洛因均係被告丙○○所有，根本非綽號「大哥」者併置於ＨＥＬＬＯＫＩＴＴ Ｙ保險箱內持來寄放。而證人丁○○於偵訊中證稱：伊看見丙○○將一包安非他 命與海洛因放在九樓及十樓間屋簷上等語（見八十八年度偵字第一三００五號卷 第六二頁），其於原審調查時則證稱：第一包安非他命是在伊樓遮雨棚上等語（ 原審卷Ｂ第一四六頁反面），證人甲○○於本院調查時則證稱：伊有看到有人把 窗戶打開伸手把東西放在下一層之窗沿上等語（見本院九十年八月二十七日訊問 筆錄第六頁），其外牆窗戶均有鐵窗環繞，事實上固不可能打開窗戶伸出手把東 西放在下一層窗沿上，有照片八張在本院卷可稽，然此已據證人甲○○於本院調 查時到庭證稱：「．．．。我所謂的窗沿是指著窗戶的細條，．．．」等語（見 本院九十年十月二十二日訊問筆錄第二頁），其復經本院指示前往丙○○前揭租 處測量，窗外之窗延為五公分且裝有鋁窗，有台北縣警察局九十年十月二十三日 北警刑字第八０一九號函暨所附照片可稽，顯然足可置放安非他命。被告二人均 已承認扣案之物為被告丙○○所有，實難以證人丁○○、甲○○前揭有瑕疵之證 詞，即認該等扣案之物非被告丙○○所有。
㈧戊○○就其被扣案之安非他命一小包係如何取得之原由，前後所證雖略有出入， 然此僅係公訴人起訴是否涉嫌轉讓部分是否成立之問題，而該部分已經原審法院 判決無罪確定，與戊○○此前曾否向被告丙○○購買安非他命間，尚無必然關聯 。參以被告丙○○、己○○均稱戊○○自八十七年十一、二月間起至八十八年五 月二十二日被查獲前二、三週內之某日止，曾多次前來其住處取走各約一公克以 上之安非他命等情（見原審卷Ｂ第四五頁反面、第四六頁正面、第四七頁反面） ，足證被告丙○○確曾有販賣安非他命戊○○，雖時間與戊○○所述八十七年十 月略有出入，惟被告丙○○曾因違反毒品危害防制條例案，經台灣彰化地方法院 以八十七年度毒聲字第二０七一號裁定交付觀察勒戒，自八十七年十一月二十日 起至八十七年十二月八日止間，在台灣彰化看守所執行觀察勒戒處分，有本院被 告全國前案紀錄表、本院法務部在監在押資料表各一份在卷可稽，是上開時間被 告等人事實上不可能販賣安非他命予戊○○，是仍應以戊○○所述時間為準。又 被告己○○於原審調查時供稱：安非他命是伊與丙○○共有，伊與丙○○錢都是
混在一起，所以安非他命算是伊與丙○○一起出錢等語（見原審卷Ｂ第六二頁正 面），參以被告己○○復幫被告丙○○介紹買主戊○○，先由戊○○與被告己○ ○聯絡後，再由被告丙○○出面交付安非他命及收取款項，彼等間有犯意聯絡及 行為分擔至明，就此部分販賣安非他命行為，自應共同負責。 ㈨按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均 可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需 求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利 得除經坦承及價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣安非他命行為，事涉重典，苟無利 潤可圖，被告無任意將安非他命讓與他人之可能，況本件被告丙○○於本院調查 時自承以一兩即三十七點五公克二萬元向綽號「大哥」者販入安非他命等情（見 本院九十年八月二十七日訊問筆錄卷第二頁），則每公克安非他命進價為五百三 十三元，而證人戊○○於原審調查時證稱：三點四公克安非他命，伊認為應該要 給被告丙○○五千元等語（見原審卷Ａ第一四八頁正面），顯然被告以每公克安 非他命一千四百七十元之價格販賣與戊○○，是被告等行為時所具營利意圖，亦 屬灼然。本案被告等雖矢口否認有販賣毒品安非他命之行為，但尚難執其辯詞遽 行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失 事理之平。
㈩此外，復有安非他命九包扣案可稽，有搜索扣押證明筆錄（收據，證明）、贓證 物品清單各一紙在卷（見八十八年度偵字第一三００五號卷第十一頁、第五七頁 ）可按，綜上，被告二人所辯均無足採，本件事證甚明，被告等犯行均堪認定， 應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，於八十七年五 月二十日經總統公布，同年五月二十二日零時起生效施行，海洛因依該條例第二 條第二項第二款規定屬第二級毒品，而依該條例第四條第二項規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金」。被告丙○○、己○○四次非法販賣安非他命予戊○○，核其所為 係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○與被告己○○間，彼 此互有犯意聯絡與行為分擔，皆係共同正犯。被告等先後四次販賣安非他命犯行 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論 以一罪，並加重其刑（按：販賣第二級毒品部分之犯行，於法定本刑為無期徒刑 部分，依法不得加重）。至其販賣前後持有毒品安非他命之低度行為應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。又查被告己○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管 理條例案，經台灣板橋地方法院以八十六年度訴字第五五四號判處有期徒刑四月 ，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十六年九月一日易科罰金執行完畢 ，有本院被告己○○全國前案紀錄表一紙在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五 年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑（按：販賣第二級 毒品部分之犯行，其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。四、原審就被告丙○○、己○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定被告
等販賣安非他命予戊○○之次數為至少四、五次，惟並未明確認定次數，且亦未 認定販賣予戊○○之價格，而就販賣所得四千元亦未諭知沒收，已有未合；㈡原 判決復認定被告丙○○復基於概括犯意，另自八十七年十二月間之某日起至八十 八年一月十七日止，在台北縣境內某處，以同前價格連續販賣數量不詳之安非他 命予綽號「勝」、「博」、「阿瑋」、「楠」、「瑋」、「秋」、「謀」、「咪 」、「賓」、「小瑜」、「田」、「義」、「國」、「智」、「長」、「賓」、 「泰」、「港仔」、「新」、「風」、「盛」、「萍」、「智雯」、「小弟」、 「阿忠」等不詳姓名人多次云云。此部分固有帳冊一本、帳單二張扣案可稽，且 扣案之（南山人壽）帳冊一本及帳單二張，連同被告丙○○提出其當兵時書寫之 日記簿及當兵、勒戒時所寫之信件三封暨被告己○○提出之記事本經送鑑結果， 扣案之帳冊、帳單中關於結帳數字部分之筆跡與被告丙○○之日記簿及書信中所 寫筆跡相符，與己○○所提出之記事本上之筆跡不符，有內政部警政署刑事警察 局八十九年十月二十六日刑鑑字第一六四五八四號、九十年一月二日刑鑑字第二 ○二二七四號鑑驗通知書可憑，經本院再將上開送法務部調查局鑑定，結果亦認 定帳冊一本、帳單二張上貼黃色標籤紙頁之筆跡與被告丙○○筆跡相同，帳冊及 帳單上貼紅色標籤紙與被告己○○筆跡相同，亦有該局九十年十一月二日陸㈡ 字第九００六五七０三號鑑定通知書在本院卷可稽，參以被告丙○○供稱：「（ 南山人壽簿冊 (按即扣案之帳冊)中的字跡是不是你寫的？）（點頭）。（全部 都是你寫的嗎？）少部分，有寫『十二月二十五日五十，今天起再也不讓人覺得 話多，．．．』等的字跡是我寫的，．．．帳冊的字有一部分是我寫的，．．． 」等語，固可認定扣案之帳冊及帳單上字跡係被告丙○○、己○○所記載，然該 等「勝」「博」等人均無從傳訊查證，且觀諸該帳單、帳冊中上記載，於八十七 年十二月二十五日、十二月二十六日、二十八日、十二月三十日、八十八年一月 一日、二日、四日、五日、六日、十七日，就綽號「勝」、「博」、「阿瑋」、 「楠」、「瑋」、「秋」、「謀」、「咪」、「賓」、「小瑜」、「田」、「義 」、「國」、「智」、「長」、「賓」、「泰」、「港仔」、「新」、「風」、 「盛」、「萍」、「智雯」、「小弟」、「阿忠」等人（以下簡稱為「勝等二十 五人」）分別有金錢收欠、清償之結算外，並有「勝00000-00000=7000，(36- 2.5-2.5=31)，原欠2000(多拿5g= 7500)：：婷:35000 」、「1兩：00000 00000 00000」、「：：瑋：7000，買3000，：：勝20000，負13000元清9000」、「： ：謀義2000，105、瑋6000負5000 3.0、賓0000-0000負2.0、風：負2000 1.0： ：、田10000 5.0：：」（見扣案二紙帳單及帳冊中開頭頁次、八十七年十二月 二十八日及八十八年元月三日之記載）等有關每克約一千五百元至二千元出價及 同於被告丙○○自承安非他命每兩買入價格之記載，惟並未載明為何而載，並無 從確定該等金額款項是否為被告等販賣予「勝」等人毒品之款項，上開所謂帳冊 、帳單者，雖如原判決所述，非無可能為被告等販賣毒品安非他命之記載，但既 不能依該證據證明被告等有此部分販賣毒品之行為記載，是該帳是否即為販賣之 證據，即生疑義，自不能據以推測之詞而為犯罪事實之推定。是依上所述，原判 決認定被告等販賣安非他命予「勝」等人之記載，並無其他積極證據足資佐證， 此外復查無何積極事證足資證明被告等有此部分販賣安非他命情事，被告等此部
分販賣毒品與「勝」等人之犯行尚屬不能證明，原判決認定被告等販賣安非他命 予「勝」等人，亦有違誤。被告二人上訴否認犯罪，雖無足取，但查原判決此部 分既有上開可議之處，自應由本院將原判決被告丙○○此部分及定應執行刑部分 ，被告己○○此部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○、己○○散播毒害，並參酌渠 等素行，犯罪之動機、目的、手段、次數、所生危害、犯罪後態度等一切情狀， 分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。就被告丙○○部分並與上訴駁回所處 有期徒刑三月定應執行刑，以示懲儆。扣案安非他命九包（淨重一一一點一一公 克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又 被告等四次以一包安非他命一千元之價格販賣予戊○○，所得四千元，應依同條 例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 另所謂帳冊一本、帳單二張、杓子二支及行動電話三支及呼叫器一個，被告等均 否係販毒使用，復查無其他證據足供證明為被告供犯本罪所持用之物，均不併予 宣告沒收。又扣案之吸食器一個、燈泡一個係供施用毒品安非他命使用，宜由被 告等被訴施用毒品案內處理。
五、被告己○○前因貪圖免費吸食安非他命，乃基於營利之概括犯意聯絡，為邱久芳 分裝安非他命，並自八十六年四月上旬起至八十七年五月中旬止，連續多次為邱 久芳運送安非他命予陳虹如及姓名不詳之人，而共同連續販賣第二級毒品之犯行 ，雖經本院八十九年度訴緝字第一四七號刑事判決判處有罪在案（以下簡稱為「 前案」）；然刑法上連續犯所謂之概括犯意，係指行為人主觀上於實施犯罪之初 即有始終同一之犯意，而後本於此一貫之犯意反覆實施同一犯罪構成要件之行為