臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二二九九號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第三０
號，中華民國九十年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署
八十九年度偵字第一七五八三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（綽號「小陳」）與綽號「阿明」、真實姓名身分不 詳之成年男子，共同意圖牟利，並基於概括之犯意，自民國八十九年八月間起， 連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○，交易地點均在臺北縣三重市臺北橋下。嗣 於八十九年九月十四日，乙○○與綽號「阿明」之人聯絡，表示要購買海洛因， 並相約於當日十九時許，在臺北縣三重市忠孝橋下交易。當日十九時許，即由被 告攜帶海洛因二包（總淨重三．一○公克）至約定地點，並手持海洛因準備與乙 ○○交易之際，埋伏在場之警員隨即出面表明身分，被告見狀立即轉身逃逸，並 將手中之海洛因丟棄在地，惟仍遭在場之警員逮捕，並扣得上開海洛因二包。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三 一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證 據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事 實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一 般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六 十七號判例意旨亦甚彰明。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故 被告否認犯罪事實之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為 ，不能遽為有罪之認定，最高法院三十年上字第一八三一號判例亦明揭此旨。三、公訴人認被告涉嫌販賣海洛因，係以被告辯解前後不一，且右揭事實，業據證人 乙○○及承辦警員江偉誠證述明確，又有扣案之海洛因二包及法務部調查局鑑定 通知書附卷可佐為其論據。提起上訴時補稱：被告於八十九年九月十四日十九時 許，前往臺北縣三重市忠孝橋下，且攜帶海洛因二包，顯然係準備與乙○○交易
，且乙○○曾多次向被告購買海洛因，亦據乙○○於警訊中證述歷歷；又依證人 江偉誠及丁○○之證詞，實已足認被告接近車輛之目的，即是準備販賣海洛因予 乙○○。復按查緝販賣毒品之犯罪本屬不易，本件被告係正從事販賣海洛因之現 行犯而遭警方當場逮捕，人贓俱獲且罪證確鑿，如本件因被告前後不一之狡辯卸 責之詞，即判被告無罪，非但抹煞警方查緝毒品之努力，更使毒販逍遙法外且視 法律為無物等語。
四、訊據被告堅決否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：當晚伊開車去忠孝橋下送柳橙 汁及芭樂汁飲料給漢三商店，伊要去牽車子，看到乙○○之車輛，想和他打招呼 ，不料即為不詳之人壓制在地上，扣案之海洛因亦非伊所持有，伊未賣海洛因給 乙○○等語。
五、經查：
（一）證人乙○○雖於八十九年九月十四日警局偵訊時證稱：被告與綽號「阿明」一 起販賣第一級毒品海洛因，綽號為「小陳」，伊曾在八十九年八、九月中，以 新臺幣（下同）一萬七千元之代價，至少有五次以上在同樣地點向被告購得海 洛因云云（見偵卷第八頁背面）；惟其於八十九年九月二十一日檢察官偵查中 ，與被告隔離訊問時證稱：「我都向阿明買的，並未向丙○○買過，我並未說 向丙○○買，是警察自己寫」、「我沒有說他與阿明一起販毒，只是說看過丙 ○○與阿明坐同一部車」、「當天我和警察到三重忠孝橋下，我打行動電話， 是阿明接，我說要向他拿東西，以前都是如此說，過了半小時丙○○就出現了 ，陳主動與我打招呼，警察以為他是阿明，就抓他起來」（見偵卷第三十四頁 背面、第三十五頁）；嗣於原審九十年二月二十一日訊問時證稱：「我是跟警 察講海洛因是跟阿明買的，我還有帶警察去找阿明，我先打行動電話與阿明聯 絡，約在忠孝橋下，在電話中有跟阿明說要買海洛因，要買一錢，價格是一萬 五，因為丙○○看到我，過來向我打招呼，警察以為他是阿明，就把他抓起來 ，我都稱丙○○為建呈」、「．．．我也沒有說向丙○○買海洛因」（見原審 卷第六十八頁）。證人乙○○除在警局偵訊時指證被告販賣海洛因外，其於檢 察官與原審調查時均改稱未曾向被告購買海洛因；且證人乙○○於警局偵訊所 供於八十九年八、九月間，至少向被告購買五次以上之海洛因部分，並無任何 證據可資佐證，則證人乙○○於警局之證言顯有瑕疵可指，尚難逕以之為被告 有罪之認定。
（二）扣案之粉末二包，經檢察官送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀 分析法檢驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計為三．一公克 ，此有該局八十九年十月二十五日鑑定通知書一件附於偵查卷第四十六頁可稽 。雖承辦警察江偉誠、丁○○均證稱：被告為警查獲時，手上持有扣案之海洛 因二包等語（見偵卷第四十九頁背面、原審卷第三十頁）。被告辯稱：非其持 有云云，雖非可採。扣案之海洛因二包雖為被告所持有，然以被告自八十三年 起即有多次違反肅清煙毒條例前科，且其在警局採集之尿液經送臺北市立療養 院檢驗結果，亦呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有該院八十九年九月十八日煙 毒尿液檢驗報告書影本一件附於偵查卷第五十七頁可憑（被告施用海洛因部分 ，檢察官已另行處理）。被告自己亦有施用海洛因，尚難以被告持有扣案之海
洛因，遽論其涉犯販賣海洛因之犯行。至於被告因施用而持有海洛因之犯行， 已為施用行為所吸收，不另論持有罪，附予敘明。（三）證人即警員江偉誠雖於八十九年十一月三十日檢察官訊問時證稱：警方先查獲 證人乙○○後，證人乙○○配合誘出販賣毒品上游，當日晚間七時許，有二位 警察在證人乙○○的車上，伊在附近另一部車內，被告走路過來，並要證人乙 ○○搖下車窗，且手上拿二包海洛因，於是丁○○喊警察，被告轉身就跑，為 警制服，被告並將手上二包海洛因丟在地下等語（見偵卷第四十九頁背面）。 證人丁○○於九十年一月十六日原審訊問時證稱：「我們先抓到乙○○，他供 出毒品上游，乙○○在電話中說要東西，地點、份量都跟上次一樣，到了之後 再打電話，對方是誰我們並不清楚，乙○○打完電話後有告訴我們，他的上游 叫小胖，小胖不一定會親自出面，有時會叫小陳，小陳戴眼鏡身材瘦小、年約 三十餘歲男子。我們抵達忠孝橋後叫乙○○打電話說我們已到了，我當時跟另 外二名同事在乙○○車上，我負責開車，另外二名同事押著乙○○在後座，不 久被告丙○○從巷內走出，左顧右盼且他準備上右前座，我以為他要逃走，所 以我就跳來想抓他，結果被證人江偉誠抓到，他被我們抓到同時將手中的海洛 因往路邊的牆上丟，海洛因從牆上滑下來，我們正好把海洛因撿起來」（見原 審卷第三十頁）。證人丁○○於本院九十年十一月二十一日調查時證稱：（八 十九年九月十四日被告涉嫌販賣海洛因，你有否去三重市忠孝橋下？）有。（ 被告稱當天開車去漢三商店補充飲料，你有否看到被告之車？）無。（被查扣 之二包海洛因如何來的？）被告逃跑時丟在地上。（乙○○曾打電話聯絡上手 買海洛因，有無通聯紀錄？）未調通聯紀錄，且為盜拷機子，無法查等語。就 證人江偉誠、丁○○所言，已無從查明證人乙○○究係與何人聯絡，該人與被 告是否有關；且扣案之海洛因是否係證人乙○○與「阿明」聯絡購買所要交付 者，亦無積極證據足以認定。自不得以證人江偉誠、丁○○之證言，推論被告 係前去交付海洛因，與「阿明」有共同販賣海洛因之犯行。被告雖於警訊及檢 察官初訊時辯稱：當日至臺北縣三重市忠孝橋下係向綽號「阿財」購買海洛因 ；嗣於檢察官複訊時改稱：當日係去送貨云云。於本院審理時辯稱：開車去漢 三商店送貨云云。而經本院受命法官於九十年十一月二十六日到被告被查獲現 場勘驗（由查獲之警員丁○○到現場指引查獲地點，被告經傳喚未到場）三重 市○○街一四六號附近未見漢三商店等情，有勘驗筆錄在卷可稽，被告所為購 買海洛因，送貨先後不一之辯解，雖非可採。惟揆諸前揭最高法院三十年上字 第一八三一號判例，尚不得以被告辯解不可採，即遽為其有罪之認定。本件因 乏證據足認被告係乙○○於八十九年九月十四日與綽號「阿明」聯絡，表示要 購買海洛因後，由其持海洛因前去交貨，尚不得以被告持有海洛因（係供其施 用，已如前述），即論以販賣海洛因之重罪。此外，復查無其他積極證據足認 被告有公訴人起訴之販賣第一級毒品海洛因之犯行，不能證明被告犯罪。六、原審以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，經核於法並無不合。檢察 官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 李 英 勇
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 倪 淑 芳
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日