臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第46號
原 告 榮聖營造有限公司
法定代理人 賴玉秀
訴訟代理人 林世祈律師
陳錦芳律師
被 告 內政部營建署
法定代理人 葉世文
訴訟代理人 林添進律師
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於中華民國101年3
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰肆拾肆萬伍仟陸佰柒拾元，及自民國一百年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決主文第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾壹萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰肆拾肆萬伍仟陸佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
原告主張：兩造於民國97年9 月25日簽訂工程契約，約定由伊 承攬被告「桃園縣龍潭鄉○○路○段A9及A9d幹線雨水下水道工 程」（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）2796萬元，工期 390日曆天，97年9月26日開工，98年11月6 日完工，伊同時繳 納履約保證金279 萬6000元。嗣系爭工程因發生下列因素，被 告同意免計工期186天，包括多功能再生混凝土（下簡稱MRC） 試拌強度不足、餘方運棄位置尚待與他人協調免計工期32天， 桃園縣政府審查剩餘土石方處理計畫書免計工期12天，復興工 務段路證審核免計工期94天，颱風免計工期4 天，交維計畫審 查免計工期25天，春節禁挖免計工期23天，完工日改為99年 6 月18日。另系爭工程用地涉及路權，伊備妥相關文件提送被告 轉交通部公路總局、桃園縣政府、龍潭鄉公所申辦。其中系爭 工程用地涉及桃園縣政府路權共486公尺（0K+194~0K+680）， 伊依指示提送相關文件予被告辦理申請路權，被告卻一再拖延 申請路權，截至工程契約經被告終止前仍未取得桃園縣政府之 路權開挖許可。且系爭工程路面回填原採MRC 工法，因被告依 桃園縣政府意見改採控制性低強制材料（簡稱CLSM）工法，致 產生額外土石須另覓棄置場，被告於98年11月24日始辦理新增 單價議定，但未提供關棄置場地及費用。嗣系爭工程於98年 2 月10日，取得龍潭鄉○○路證後，伊隨即進場施工未有延誤。
惟系爭工程0K+168~0K+194 存有台灣中油公司、台灣電力公司 、台灣自來水公司、中華電信公司之管線，須先遷移始能施工 ，以致影響工進。以上因素皆不可歸責於伊，伊依工程契約第 13條約定，請求被告展延工期80天，被告竟拒不同意，更於99 年6 月24日，以工程進度延宕為由片面終止契約。然伊已施作 之工程款，除被告結算494萬8203元外，另已完成CLSM回填156 萬8332元、鑄鐵蓋座1 萬5083元、路面修護費25萬4430元、中 央分隔島及槽島復舊費14萬1170元、不鏽鋼踏步1974元，加計 勞工安全衛生費、營業稅及管理費後共224 萬5033元，被告依 工程契約第27條第1項但書及民法第511條但書、第179條、第1 81條、第182條第2項規定應給付上開款項。另伊因被告片面終 止契約，受有支出勞保、健保、租用機具等費用之損害共 837 萬7450元（見本院卷㈠第51至55頁），伊依工程契約第27條第 1項但書約定及第511條但書規定僅先請求539 萬9018元（見本 院卷㈢第240 頁）。況工程契約既經被告終止，被告依工程契 約第22條第5項第4款、第27條第1、7項約定應返還伊履約保證 金279萬6000元，扣除被告已給付估驗款421萬4804元，被告尚 應給付伊1117萬345 0元。爰依工程契約第27條第1、7項、第2 2條第5項第4款約定及民法第179條、第181條、第182條第2 項 、第511 條但書規定，請求被告如數給付等語。並聲明：㈠被 告應給付原告1117萬3450元，及自起訴狀繕本達之翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行 。
被告則以︰系爭工程屬龍潭鄉○○路○段共168公尺（0K+000~ 0K+168），原告於98年2月10日獲准施作，惟僅施作150公尺， 剩餘18公尺未施作。至原告主張係為預留0K+168~0K+194 障礙 路段管線排除後之銜接使用云云，但系爭工程採用工法為露天 開挖，按圖施工即可，毋須預留銜接。另桃園縣政府路權段共 486公尺（0K+194~0K+680），原告所送交通維持計畫書、整體 施工計畫書、剩餘土石方處理計畫書，不符桃園縣政府要求， 經被告多次函催修正提送，原告始於99年4 月間提出，但缺失 仍多，雖被告催請修正，惟迄被告99年6 月24日終止契約前， 原告仍未通過審查。又系爭工程有施工障礙部分僅26公尺（0K +168~0K+194 ），該管線單位經被告連繫均表示可立即配合施 工，原告可就無施工障礙部分先行施工，詎原告無任何施工計 畫，致進度落後達74.9% ，被告依系爭契約第27條第2項約定， 以可歸責於原告事由致工程進度落後達20%以上，經被告催告3 次以上仍未改善，被告自得終止工程契約。是工程契約因可歸 責於原告事由經被告終止，原告依民法第511 條規定等請求因 終止契約而生之損害賠償，於法無據。況原告主張於被告結算
金額494萬8203元外，尚有224萬5033元工程款部分，並未舉證 證明。至工程契約因可歸責原告事由而終止，依工程契約第22 條第5 項約定，原告不得請求返還履約保證金。至原告主張因 契約終止受有損害部分，惟契約因可歸責於原告事由經被告終 止，依工程契約第27條第2 項約定，原告不得請求賠償，且原 告主張損害部分，被告否認之云云，資為抗辯。並聲明：原告 之訴及其假執行之聲請均駁回，及陳明如受不利之判決，願供 擔保請准免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於97年9 月25日簽訂工程契約，由原告承攬被告系爭桃園 縣龍潭鄉○○路○段雨水下水道工程，總價2796萬元，工期390 日曆天，97年9月26日開工，98年11月6日完工，原告繳納履約 保證279萬6000元，有工程契約在卷可稽（見本院卷㈠第11至4 6頁）。
㈡系爭工程0K+000~0K+168、0K+194~0K+680路段，原約定回填材 料為MRC，嗣因桃園縣政府要求，兩造合意變更為CLSM，有施 工會議紀錄在卷（見本院卷㈠第181頁）。
㈢系爭工程履約期間，免計工期部分如下（見本院卷㈠第70至74 頁）：
⒈於98年2 月20日因交通維持計畫未經桃園縣政府審查核備，被 告以營水授北字第0983680907號函同意免計工期25天。⒉於98年3月31日因春節禁挖道路，被告以營水授北字第0983681 894號函同意免計工期23天。
⒊於98年7月10日因回填材料MRC試拌強度不符交通部公路總局規 定及餘方運棄位置尚待桃園縣政府協調，被告以營水授北字第 0983684795號函同意免計工期32天。⒋於98年10月19日因桃園縣政府審查剩餘土石方處理計畫書等因 素，被告以營水授北字第0983687781號函同意免計工期12天。⒌於99年1 月21日因交通部公路總局第一區養護工程處復興工務 段審核系爭工程挖道路許可等因素，被告以營水授北字第0993 680537號函同意免計工期94天。
㈣被告於99年6 月24日，發函通知原告終止工程契約，有被告99 年6 月24日營署水字第0993683248號函在卷（見本院卷㈠第49 、50頁）。
㈤被告已給付原告估驗款421萬4804元（見本院卷㈢第226頁）。兩造之爭點：
本件兩造爭執之爭點，在於：㈠系爭工程工期遲延是否可歸責 於原告？㈡原告可否請求已完成工程款719 萬3236元？㈢原告 可否請求被告返還履約保證金279 萬6000元？㈣原告可否請求 被告賠償損失539萬9018元？
㈠有關系爭工程工期遲延不可歸責於原告部分：⒈工程契約第17條第3項第4款約定：「本工程施工如有剩餘土石 方者，除另有規定外，乙方（指原告）應於實際產生剩餘土石 方前，提出剩餘土石方棄運計畫，敘明其棄土之位置，棄運之 路線等相關資料，送請甲方（指被告）核備，並據以執行。其 改變者亦同，並隨時接受甲方的檢查」有工程契約在卷（見本 院卷㈠第21、22頁）。且依被告負責系爭工程之監造人員即證 人蔣韋全證稱：原來的MRC 工法順序係將道路開挖土壤暫放置 棄土場，俟後再將土壤運回工區後，添加相關材料進行回填， 然回填工法經變更後道路回填材料變更為CLSM，原先所開挖之 土壤不能再運回工區進行回填等語（見本院卷㈢第263 頁反面 ）。依上開約定及證人蔣韋全之證述，可知原告施作系爭桃園 縣龍潭鄉○○路○ 段雨水下水道工程，開挖道路後原來係以多 功能再生混凝土（Multi-Functional Recreation Concrete， 簡稱MRC ）工法回填，亦即將道路現場開挖之棄土先行載運至 拌合場，經由簡易分類生產多功能再生混凝土回填，此工法原 來開挖之棄土全部用以回填。嗣因桃園縣政府之要求，改變為 控制性低強制材料（Controlled Low Strength Material，簡 稱CLSM）工法回填，而CLSM工法係以其他材質回填道路，原來 道路開挖之棄土不能收回再利用。則本件因桃園縣政府要求系 爭工程道路開挖回填材料由MRC 變更為CLSM後，因開挖後棄土 不能再運回工區回填，將產生開挖棄土運棄問題。⒉次查，就系爭工程道路開挖回填材料由MRC 變更為CLSM後之棄 土問題，被告於98年10月9 日邀集桃園縣政府、龍潭鄉公所、 原告，召開剩餘土石方轉運處理相關事宜研商會議，結論為： 「桃園縣政府目前已無所屬工程提供系爭工程剩餘土石方轉運 回填，故請本署（指被告）提供後續期程，以利後續如有工程 可收受剩餘土石方時，再通知本署。㈡考量目前桃園縣政府所 屬工程無土方餘裕量可供收受系爭工程剩餘土石方，有關本工 程剩餘土石方自行處理的部分，依循工務程序辦理變更設計： 剩餘土石方屬有價料部分依原契約規定辦理，剩餘土石方非屬 有價料部分，辦理變更設計增列給付承商棄土區費用。」等情 ，有被告98年10月16日營水授北字第0983687780號函及所附會 議紀錄在卷（見本院卷㈢第148、149頁）。可知兩造就系爭工 程回填材料由MRC 變更為CLSM所產生之剩餘土石方曾進行商議 ，並討論增列自行外運棄土費用予原告，由此可認於變更工法 之前，原告並無義務外運系爭工程所生之棄土。嗣兩造於98年 11月24日，簽訂新增單價議定書，約定系爭工程CLSM工法單價 每立方米1579元，包括CLMS材料單價、體力工及零星工料等報 酬，有單價議定書、單價分析表在卷（見本院卷㈢第142、144
頁）。可知系爭工程變更為CLSM工法後，CLSM單價並未包括運 置棄土之費用，堪認原告於變更回填材料後，並未負有運棄因 CLSM工法所生額外棄土之義務，則提供棄土場之義務仍應被告 負擔。
⒊再查，依工程契約第17條第3項第4款約定，工程如有剩餘土石 ，原告應於實際產生剩餘土石方前，提出剩餘土石方棄運計畫 ，敘明其棄土之位置，棄運之路線等相關資料，送請被告核備 ，並據以執行。其改變者亦同，並隨時接受被告的檢查。已如 前述。且系爭工程施作需向主管機關申請路權，始得開挖施作 ，應由原告提出棄土計畫書予被告，由被告轉向主管機關申請 路權。而系爭工程0K+194~680路段於98年12月10日，取得公路 局核發施工路證，有被告所提出系爭之紀事表及原告所提出之 系爭工程歷程概述在卷（見本院卷㈢第218頁反面及第236頁） ，斯時雖系爭工程有路權得進行施工，但兩造於98年11月24日 ，議定系爭工程改採CLSM單價時，被告並未提供原告棄土場及 經費，被告仍有提供棄土場義務，已如前述，則在無被告協助 下，原告無法修正剩餘土石方棄運計畫送請被告核備施工，是 系爭工程於98年12月10日就0K+194~680路段無法施工，不可歸 責於原告。
⒋另查，系爭工程0K+194~680路段於98年12月10日，取得公路局 核發施工路證，期限至99年3 月20日屆滿，且路權將移由桃園 縣政府管轄，被告於99年1月7日、99年2月6日、99年3 月15日 ，發函通知原告提出「交通安全書維持計畫（修正版）」、「 整體施工計畫書（修正版）、「營建剩餘土石方處理計畫書（ 修正版）」，由被告轉報桃園縣政府辦理路證，有被告99年 3 月15日營水授字第0993681741號函在卷（見本卷㈢第139、140 頁），可知系爭工程0k+194~0K+680路權原屬公路局，被告於9 8年12月10日取得，期限於99年3月20日屆滿，因路權主管機關 轉由桃園縣政府管轄，故必須提送前開計畫書修正版本予被告 轉送主管機關辦理路證，而被告曾催促原告提送「營建剩餘土 石方處理計畫書（修正版）」予被告轉送主管機關，然因被告 並未提供系爭工程棄土場地致原告無法順利修正剩餘土石方處 理計畫書，已如前述。另依被告所提出系爭工程紀事表記載： 於99年4月3日檢還原告99年3 月30日所提送剩餘土石方計畫書 、整體施工計畫書（見本院卷㈢第222 頁），可知經被告催促 後，原告曾於99年3 月30日提送上開計畫書。參以，被告自承 系爭工程之「交通維持計畫」、「整體施工計畫書」及「剩餘 土石方計畫書」，尚未通過被告審查，故並未送予桃園縣政府 （見本院卷㈢第32頁反面）。綜上可知，系爭工程0k+194~0K+ 680路權申請須由兩造共同辦理，原告已於99年3月30日提出上
開計畫書之修正版，被告並未送予主管機關審查，實難謂就提 送路權申請資料延宕全可歸責於原告。
⒌原告又主張系爭工程0K+168~0K+194 路段因管線單位遷移時程 ，影響原告施作，原告必須預留緩衝空間以避開管線等情，被 告辯稱系爭工程係採露天明挖工法，管線僅於0K+170以後，經 聯絡管線單位皆表示管線將配合遷移，並不影響施工，原告僅 施作至0k+150，0k+150~0k+168 皆未施作云云。查依系爭工程 大昌路2段與北龍路口管線試挖結果套繪圖，內容載有0k+170~ 0k+195存有暗溝、中華電信公司、台灣中油公司、新桃瓦斯公 司及台灣自來水公司等管線位於系爭工程涵管行徑上（見本院 卷㈢第205 頁），是若上開管線預定可遷移，於管線遷移前系 爭工程0k+150~0k+168可按圖施工，然系爭工程曾於99年1 月6 日召開大昌路1 段與中興路交叉口管線單位套繪暨移位會議， 依會議紀錄記載：「㈡中華電信公司臺灣北區電信分公司桃園 營運處表示所屬管線係為光纖管路，辦理遷移作業為六個月， 相關遷移內容及費用須另行評估後再提送貴處。㈢台灣省自來 水公司第二區管理處大溪營運所表示若需辦理三處管線遷移， 考量施工可行性，地面至管線深度至少90cm，惟該處地面至∮ 1500mm 管頂外緣距離約40~55cm，無管線遷移空間」（見本院 卷㈢第158 頁）。是被告抗辯上開管線皆能遷移，不影響原告 施作云云，自無可採。然細究上開路段試挖結果套繪圖內容， 自來水管線及中華電信管線高程及所在位置皆不相同，若前開 管線無法遷移，衡諸常理，應於0k+170前預留一段空間以利涵 管提前調整高程以利避開前開管線，並使涵管行徑路線流暢， 是系爭工程施工期間無法確定前開管線，則原告主張應預留一 緩衝空間等情，尚屬可取。至系爭工程雖係採明挖工法，開挖 深度不難調整，惟涵管路徑上自來水及中華電信管線至多厚度 為80公分，於0k+150~0k+168 預留長餘18公尺之空間作為調整 空間是否合理，因承攬人就完成一定工作具有一定之獨立性， 實難謂原告預留18公尺作為調整空間即屬存有遲延系爭工程之 情事。況縱因原告判斷有誤，致遲延18公尺不施作，至多僅佔 系爭工程下水道長680公尺之2.6%(計算式：18/680＝2.6% )。⒍末查，兩造間工程契約第10條第1 項、第27條第2項第2款約定 ：原告承攬被告系爭桃園縣龍潭鄉○○路○ 段雨水下水道工程 ，應於決標日之次日起15日內申報開工（即97年9 月26日）， 於開工日起390 日曆天完工。若原告施工進度較依原告提送之 預定進度落後20%以上，經被告以書面通知改進達3次以上，其 落後情況未能改善，被告得終止契約。有工程契約在卷（見本 院卷㈠第14、40頁）。本件系爭工程遲延可歸責於原告部分為 0k+150~0k+168部分，至多佔工程進度2.6%，就0K+194~0K+680
未能取得路權，難謂可歸責於原告，已如前述，是被告以原告 施作系爭工程進度落後50%以上，依工程契約27條第2項約定終 止契約，洵屬無據。
㈡有關原告可請求已完成工程款部分：
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因 契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。次按定作人依 法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括 在民法第511 條但書所定損害賠償範圍內（最高法院78年台上 字第779號判決意旨參照）。
⒉兩造間工程契約第27條第1 項約定：「甲方（指被告）認為工 程有終止必要時，經報上級機關核准，得終止本契約之全部， 或一部分的工程。乙方（指原告）在接獲甲方的通知後，應立 即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成之工程數量及 已進場經檢驗合格之材料、設備均由甲方核實給價。但乙方如 認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協 議方式處理之」（見本院卷㈠第39、40頁）。查被告於99年 6 月24日，發函通知原告終止契約，有被告99年6 月24日營署水 字第0993683248號函在卷（見本院卷㈠第79頁），依上開約定 ，被告應依系爭工程已完成之工程數量辦理結算。⒊兩造於系爭工程終止後曾進行結算，工程結算總表記載結算金 額494 萬8203元，有工程結算總表在卷（見本院卷㈢第13頁） 。惟原告主張其另有施作高性能低強度材料CLSM回填、鑄鐵蓋 座、路面修護費、中央分隔島及槽島復舊費、不鏽鋼踏步未經 被告計價等情，茲審酌如下：
①高性能低強度材料CLSM回填156萬8332元部分： 查系爭工程結算明細表記載：2-1 項高性能低強度材料CLSM單 價1637.78元/㎡。工程結算明細表上並有被告負責人員張宏禔 蓋章（見本院㈢卷第15頁）。然查，系爭工程之工程數量結算 統計表記載：「2-1項高性能低強度材料CLSM回填0K+000~0K+1 50承包商未提送廠驗及現場取樣試驗報告，詳后附之土方開挖 計算表（4-1 ）。」工程數量結算統計表並有被告負責人員張 宏禔蓋章（見本院卷㈢第68頁）。且系爭工程數量計算土方開 挖計算表（4-1）記載：「0K+000~0K+150，CLSM共計937 方。 」（見本院卷㈢第70頁），且原告公司負責系爭工程之工程師 即證人謝玄修證稱：關於本院㈢卷第70頁所載 0K+000~0K+150 施作CLSM回填數量937 方，營建署有計算，數量為正確等語（ 見本院卷㈢第269 頁反面），堪認原告施作高性能低強度材料 CLSM回填數量為937 方，因未提送廠驗及現場取樣試驗報告而 未計價，此部分施作款項為153萬4600元（計算式：1637.78× 937＝0000000，小數點以下四捨五入，以下同）。
②鑄鐵蓋座1萬5083元部分：
查系爭工程結算明細表上記載：「第12項鑄鐵蓋座單價1萬508 3元/㎡。」亦有被告負責人員張宏禔蓋章（見本院卷㈢第16頁 ）。且系爭工程工程數量結算統計表記載：「12項鑄鐵蓋座NO .1人孔查驗停留點，承包商（指原告）未通知甲方（指被告） 辦理，且該人孔承包商逕行下地，與契約規定不符，故本項不 予計價。」亦有被告負責人員張宏禔蓋章（見本院㈢卷第68頁 ），堪認原告確有施作鑄鐵蓋座，則原告主張其有施作鑄鐵蓋 座1組金額為1萬5083元，尚屬可取。
③路面修護費用（10cmAC）25萬4430元部分： 查系爭工程結算明細表上記載：「13-1路面修護費（10cmAC） 單價282.7元/㎡。」有被告負責人員張宏禔蓋章（見本院卷㈢ 第16頁）。且系爭工程工程數量結算統計表記載：「13-1項路 面修護費用0K+000~0K+150（3.2m×150m＝480㎡）承包商未提 送廠驗及現場取樣試驗報告，故本項不予計價。」有被告負責 人員張宏禔蓋章（見本院卷㈢第68頁）。然被告負責系爭工程 監造人員即證人蔣韋全證稱：伊現場有看到附表1上第C項瀝青 完成，被告在計價時有概估，但是結算時並沒有計價等語（見 本院卷㈢第265 頁）。可知原告確有施作路面修護（10cmAC） ，然就施作數量仍應以數量統計表為準。堪認系爭工程本工項 有施作共480㎡，則原告主張系爭工程路面修護費用（ 10cmAC ）共計施作900㎡，尚不足取，應以480㎡計價，施作金額為13 萬5696元（282.7×480＝135696）。④中央分隔島（含行道樹、植栽維護）及槽島復舊費14萬1170元 部分：
查系爭工程結算明細表雖記載：「第33項中央分隔島（含行道 樹、植栽維護）及槽島復舊費14 萬1170元/處。」有被告負責 人員張宏禔蓋章（見本院卷㈢第15頁）。惟系爭工程工程數量 結算統計表記載：「第33項中央分隔島（含行道樹、植栽維護 ）及槽島復舊費未施作。」有被告負責人員張宏禔蓋章（見本 院卷㈢第68頁）。然依原告提出之施工照片，可知被告有進行 中央分隔島混凝土缺角修復，但並未見行道樹與植栽維護進行 （見本院卷㈢第115 頁）。且證人謝玄修證稱：系爭工程分隔 島有補缺角，並未新種行道樹與植栽等語（見本院卷㈢第 269 頁反面）。難認原告有完成完整一處中央分隔島（含行道樹、 植栽維護）及槽島復舊之工作。
⑤不鏽鋼踏步1974元部分：
查系爭工程工程數量結算統計表記載：「第37項不鏽鋼踏步未 施作。」（見本院卷㈢第69頁）。且系爭工程數量結算統計表 記載：「12項契約數量為8座、第37項不鏽鋼踏步單價329元，
共計48只」（見本院卷㈢第16、17頁）。另證人謝玄修證稱： 施工時並未有注意有無施作人孔內之不鏽鋼踏步，一般是先做 踏步再做蓋子等語（見本院卷㈢第269 頁反面）。可知一座鑄 鐵蓋座搭配6只不鏽鋼踏步（計算式：48/8＝6），原告有完成 一座鑄鐵蓋座，已如前述，堪認原告共計完成6 只不鏽鋼踏步 ，價金共計1974元（計算式：6×329＝1974）。⑥綜上，原告主張其另有施作部分，於高性能低強度材料CLSM回 填153萬4600元、鑄鐵蓋座1萬5083元、路面修護費13萬5696元 、不鏽鋼踏步1974元，共168萬7353元之範圍內，始屬可取。⒋又查，系爭工程結算表記載：「原契約㈠直接工程費2443萬70 83元、㈡勞工安全衛生費12萬2548元、營業稅（㈠＋㈡）×5% 、包商管理及利潤（㈠＋㈡）×8%」（見本院卷㈢第14頁）。 是依此約定，原告主張其另有施作部分，應加計勞工安全衛生 費、營業稅、管理費，自屬有據。則原告另有施作168 萬7353 元部分，勞工安全衛生費為8462元（計算式：0000000÷00000 000×122548＝846 2）；營業稅為8萬4791元〔計算式：（000 0000＋8462）×5%＝84791 〕；包商管理及利潤13萬5665元〔 計算式：（0000000＋8462）×8%＝135665 〕，加計勞工安全 衛生費、營業稅及管理費後，原告主張其另有施作部分工程款 為191萬6271元，加上兩造原不爭執之工程結算表金額494萬82 03元，原告得請求給付系爭工程結算費用為686萬4474元。㈢有關原告請求被告返還履約保證金279萬6000元部分：⒈兩造間工程契約22條第5 項約定：「…㈤乙方（指原告）依投 標須知所繳納之履約保證金及孳息，有不予發還或擔保者應履 行其擔保責任：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分或解除契 約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或 解除契約者，全部保證金」（見本院㈠卷第32頁），是依上開 約定之反面解釋，可知工程契約若因不可歸責於原告而經被告 終止，原告自得請求被告返還履約保證金。
⒉查系爭工程因被告99年6 月24日，發函通知原告終止契約，已 如前述。且系爭工程因改變CLSM工法之棄土場問題，以及道路 下方管線遷移問題所致工程遲延，均不可歸責原告，亦如前述 。則原告主張其依工程契約第22條第5 項，得請求被告返還履 約保證金279萬6000元，即屬可取。
㈣有關原告不得請求被告賠償損失539萬9018元部分：⒈末按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。且兩造間工 程契約第27條第1 項約定：「甲方（指被告）認為工程有終止 必要時，經報上級機關核准，得終止本契約之全部，或一部分 的工程。乙方（指原告）在接獲甲方的通知後，應立即停工，
並負責遣散工人，清理現場，其已完成之工程數量及已進場經 檢驗合格之材料、設備均由甲方核實給價。但乙方如認有直接 的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議方式處 理之」（見本院卷㈠第39、40頁）。
⒉本件原告主張其因被告終止契約，受有支出勞保、健保、租用 機具等費用之損害837 萬7450元（見本院卷㈠第51至55頁）， 其依民法第511條但書規定及工程契約第27條第1項但書約定僅 先請求539萬9018元云云（見本院卷㈢第240頁），然為被告所 否認。經查，原告就上開損害僅提出明細表一紙及相關收據、 統一發票（見本院卷㈠第51至55、183至314頁、本院卷㈡第 1 至320 頁），原告並未舉證證明上開明細表上之僱用人勞健保 、辦公室租金、油資、安全鞋等費用，係因被告終止契約所生 之損害。故原告依民法第511條但書規定及工程契約第27條第1 項但書約定，請求被告賠償損失539 萬9018元云云，尚屬無據 。
綜上所述，原告可請求被告給付已施作工程款686 萬4474元及 履約保證金279 萬6000元，共966萬474元，扣除被告已給付估 驗款421萬4804元，被告尚應給付544萬5670元。從而，原告民 法第511條但書規定及工程契約第22條第5項約定，請求被告給 付544萬5670元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月8日起至 清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，此有送達證書在卷 ，符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條規定 ，為有理由，應予准許。其餘請求部分，為無理由，不應准許 。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判 斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行， 經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予 以宣告。又原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請， 因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
民事第六庭法 官 姜悌文
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
書記官 羅振仁
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