臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞訴字第40號
原 告 黃國龍
訴訟代理人 劉韋廷律師
複 代理人 張宛儒
被 告 鋐原能源股份有限公司（原名詹記科技股份有限公
司）
法定代理人 施長寬
訴訟代理人 林彥志律師
古文珊
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國一百零一年一月十
三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
(一)本件起訴時，被告原名詹記科技股份有限公司，於本院審理 期間經臺北市政府核准變更公司名稱為鋐原能源股份有限公 司；又被告之法定代理人亦變更為施長寬，此有臺北市政府 民國100年1月3日府產業商字第09991239410號函及公司變更 登記表在卷可稽，並以書狀聲明承受訴訟，於法並無不合， 應予准許。
(二)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明第一項為 被告應給付原告新台幣（下同）311,433元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於 訴訟進行中，於100年4月14日變更第一項聲明為：被告應給 付原告288,033元，再於100年7月14日變更聲明第一項如後 述，核其所為僅係單純減縮應受判決事項之聲明，應予准許 。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)原告自96年3月22日起任職於被告公司，並擔任領班一職， 以日計薪，每日2,600元，每週休息1日。原告於99年8月7日 下班返家後，接獲廠長電話告知暫時休息，隔日無須上班， 詎料其後遲未接獲上班訊息，原告心急未上班即沒收入，無 法養家糊口，遂向基隆市政府申請勞資爭議協調，並於同年 9月23日召開協調會議；會中原告請求被告給付資遣費及開
具非自願性離職證明，被告則以原告「勞保還投保在本公司 ，勞僱關係還存在」為由，主張其無給付資遣費及開具非自 願性離職證明之義務。原告自99年8月7日至同年9月23日止 ，未有工作收入，僅能仰賴先前所存些許金錢過活；又原告 於同年11月19日申請之勞工保險被保險人投保資料表中，清 楚表示被告尚對原告加保勞保，原告現年已53歲，尋覓工作 已屬不易，被告此舉除致原告無法另覓工作，亦規避其應給 付之資遣費。另原告之工作年資自96年3月22日至99年9月23 日止，共計3年6個月，依勞動基準法（下稱勞基法）第38條 規定，特別休假為24天（計算式：7x2+10=24），原告每日 薪資為2,600元，故被告應給付原告特別休假工資為62,400 元（計算式：2,600x 24=62,400)；再者，原告離職前6個月 之投保薪資皆為43,900元，依勞、健保保險費之計算公式， 原告每月應繳勞保費用為703元（計算式：43,900x8%x20%=7 03）、健保費用為665元（計算式：43,900x5.17%x30%-16=6 65），共計1,368元，因均屬薪資之一部，理應加回；而原 告99年8月份之薪資，由1日計至7日為20,479元，再由8日（ 停工之翌日）計至31日，約3.4週，且因每週休1日，原告8 月份之工作日為21日，加計上開勞、健保費用，故8月份薪 資為76,447元（計算式：2,600x（24-3）+20,479+1,368=76 ,447）；99年9月份之薪資，由1日計至23日，約3.2週，亦 因每週休1日，原告9月份之工作日為20日，故9月份薪資為 52,000元（計算式：2,600x（23-3）=52,000）；又原告終 止契約前7個月每月原始薪資（加計勞、健保費用）分別為 ：3月份67,127元、4月份62,866元、5月份61,214元、6月份 53,242元、7月份46,783元，及上開8、9月份薪資；另原告 終止契約前6個月每月薪資分別為：自3月28日至4月26日為 63, 420元、自4月27日至5月26日為59,592元、自5月27日至 6月25日為53,985元、自6月28日至7月25日為46,477元、自7 月26日至8月24日為67,753元；自8月25日至9月23日為69,26 2元，即資遣前6個月平均薪資為60,082元，資遣費基數為1. 75（計算式：3x0.5+（6÷12）x0.5= 1.75），則被告應給 付原告之資遣費為167,544元（計算式：60,082x1.75+62,4 22（特別休假薪資）=167,544）。原告乃因被告未盡雇主義 務，未提供原告工作，致原告不得不向被告提出離職要求， 並於99年9月23日為終止勞動契約之意思表示，被告理當出 具非自願性離職證明予原告。準此，爰依勞基法第14條第1 項第5款、同條第4項準用第17條、第19條、勞工退休金條例 第12條規定，請求被告為上開義務。
(二)聲明：
1、被告應給付原告167,544元，及自起訴狀繕本送達翌日（即 100年1月7日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2、被告應開立非自願離職證明書予原告。
3、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告為被告承攬第三人台灣電力股份有限公司（下稱台電公 司）有關核四工程之臨時點工人員，依兩造所簽訂勞動契約 第3條、第4條分別約定「工資按日計酬，依據每月實際工作 天數核實給付薪資」、「本勞動契約乙方（即原告）可決定 出工與否，惟出工前須先與甲方（即被告）聯絡，確認甲方 是否有出工需求，甲方不保證每天均有工作需要」可知，兩 造之勞動契約非屬一般固定工作之勞工，即原告為被告按日 計酬之臨時工，並無固定工作日數及時間限制，兩造有點工 及上工與否之自由，不受拘束。而按被告所承攬台電公司之 核四工程工作上之特殊性與專業性，因部分點工人員無法充 分配合工作需要，被告遂於99年7月5日起將包含原告等點工 人員從核四工程工地現場調往基隆工廠工作；相較於調職後 所擔任之職務，因其工作內容、範圍、職務性質、所需具備 專長及授權資格等之不同，故被告自99年7月5日起與原告進 行協商薪資調整等事宜，然原告對於職務調動及薪資調整無 法接受，又於99年8月7日中午12點告知被告公司現場人員後 即自行離去，有原告打卡紀錄可證，可見原告既可自行決定 出工與否，則其行為顯屬自動離職，而非被告予以資遣。縱 認原告非自屬自動離職，然依上開兩造間勞動契約約定，自 99年8月8日起至99年9月23日止，因未有實際工作，被告自 無給付薪資之義務；又被告已核實給付原告99年8月1日起至 99年8月7日之薪資，有原告自行提出薪資轉帳證明可證。另 原告自承其已於99年9月23日終止勞動契約，更顯見其為自 動申請離職，被告尚於99年8月、9月仍幫原告投保勞、健保 ，被告自無資遣原告之意思表示，故原告謂被告不依勞動契 約給付工作報酬，進而終止契約，並依勞基法第17條請求資 遣費及非自願性離職證明書，自不足採。再者，原告工作年 資應從98年1月1日計算至99年9月23日，非原告自稱自96年3 月22日起計算至99年9月23日，故資遣費基數應為0.875（計 算式：1x 0.5+（9÷12）x0.5=0.875）；而原告99年8月份 實際薪資所得為2479元，9月份因未實際工作，故僅能以9 9 年每月基本工資17,280元計算23天之薪資所得，即13,248元 （計算式：17,280x（23÷30）=13,248），故6個月之平均 薪資為42,060元（計算式：（61,498+59,846+51,874+45,41 5+ 20,479+13,248）÷6=42,060）；又依行政院勞工委員會
89年9月14日台89勞動二字第0028787號函明示，勞工應休能 休而不休，非屬雇主之責任者，雇主可不發給未休完特別休 假日數之工資；被告無不給原告特別休假之情事，故原告須 證明其特別休假能休而不休係屬被告之責任，方得請求特別 休假之工作，是原告將特別休假工資算入資遣費中，並不合 理。縱認原告有理由，原告工作年資為98年1月1日至99年9 月23日，依勞基法第38條規定其特別休假約為13天（計算式 ：7+（9÷12）x7=13），非原告所指40天，故原告所得請求 資遣費為36,803元（計算式：42,006x0.875=36,803）。惟 原告於99年9月23日自行終止與被告間之勞動契約後，被告 仍為其投保勞、健保，並負擔所有費用，合計94,599元，原 告就此顯有不當得利之實，故被告就其支出金額，依民法第 335條規定，主張與原告請求之金額為抵銷。(二)聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告自96年3月22日起至97年6月30日止及98年1月1日起在被 告公司任職，自99年8月7日後未至被告公司工作，於99年9 月23日終止兩造勞動契約。且原告99年4月至7月應領薪資扣 除勞健保等代扣費用後，實領61,498元、59,846元、51,874 元、45,415元，被告另於99年9月3日給付原告薪資20,479元 等節，為兩造所不爭，並有存摺內頁影本及薪資條在卷可查 ，堪信為真實。
四、得心證之理由：
原告主張其為被告公司正職員工，因被告公司有勞基法第14 條第1項第5款，對於按件計酬之勞工不供給充分工作情形， 其乃於99年9月23日終止勞動契約，被告自應給付資遣費及 特別休假未休工資，為被告否認，並以前詞置辯。兩造爭點 厥為：(一)原告是否於99年8月7日主動離職？(二)被告公司 是否有原告所指對於按件計酬之勞工不供給充分工作之情形 ？原告終止勞動契約是否合法？(三)被告是否應開立非自願 離職書與原告？(四)原告得請求被告給付之資遣費、特別休 假未休工資為何？(五)被告主張抵銷是否有理由？(一)原告是否於99年8月7日主動離職？
被告答辯原告於99年8月7日中午下班後即未再前往被告公司 上班，顯已於99年8月7日離職，為原告否認。查被告公司代 理人古文珊於調解時陳稱兩造僱傭關係仍然存在，為被告所 不爭，且被告此一答辯與其主張兩造為點工之勞動關係不符 ，被告此一答辯，應無可採。
(二)被告公司是否有原告所指對於按件計酬之勞工不供給充分工
作之情形？原告終止勞動契約是否合法？
1、按雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不 經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款定有明文； 又依上開規定終止契約之勞工，得準用同法第17條之規定， 請求雇主發給資遣費，亦為勞動基準法第14條第4項所明定 。所謂「雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」，勞 動基準法固未加以定義，惟若勞雇雙方並無特別約定，參諸 同法第21條第1項但書之規定，應係指雇主所提供之工作量 ，不足使勞工領得法定基本工資而言。上開規定之設，乃因 按件計酬之勞工，依完成工作量所獲致工資之多寡，足以影 響其生活可否維持，故有保護其權益之必要，準此意旨，按 日計酬之勞工，如因僱主不供給充分之工作，致未能領得法 定基本工資而無法維持生活者，應認亦得類推適用上開規定 終止勞動契約，並得請求雇主發給資遣費。
2、查兩造於97年12月30日簽訂勞動契約，約定原告為被告承攬 訴外人台電公司有關核四工程之臨時點工人員，雙方約定工 資按日計酬，每日報酬2,600元，被告依每月實際工作天數 核實給付薪資，原告可決定出工與否，惟出工前須先與被告 聯繫，確認被告是否有出工需求，被告不保證每天均有工作 需要，契約有效期限自98年1月1日起至98年6月30日止，期 限屆滿後，原告繼續至被告公司上班，被告公司仍按每日2, 600元之報酬依每月實際工作天數給付薪資，為兩造所不爭 ，並有勞動契約書及薪資條在卷可查（見本院卷第6頁、士 林地院卷第16頁）。又勞動契約，分為定期契約及不定期契 約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約； 有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有勞工繼 續工作而雇主不即表示反對意思者，視為不定期契約，勞基 法第9條定有明文，自兩造不爭原告於97年12月30日簽訂之 勞動契約約定之效期即98年6月30日屆滿後，仍繼續至被告 公司上班一節，及被告自承因承攬訴外人台電公司之核四工 程施作期間一再延長，致定期契約時間已超過勞基法第9條 所定時間一情以觀，兩造勞動契約自98年6月30日起應為不 定期勞動契約，原告並非臨時性勞工，應可認定。再者，兩 造勞動契約轉為不定期勞動契約後，被告仍以每日報酬2,60 0元，按原告實際工作日數計酬發給原告薪資，為兩造所不 爭，並有原告打卡單及薪資條在卷可查（見本院卷第25 頁 、251頁及士林地院卷第16頁）。又自證人黃東澤證述：「8 月7日中午吃飯，儀器架工作結束後，廠長或證人林金嬅告 訴我說要聚餐，聚餐後，儀器架已經完成，沒有工作了，我 和原告就想中午休息，星期一再來工作，我星期一來時，原
告沒有來上班，我打電話給原告，原告說是公司要原告休息 ，我想說如果要休息我們二人應該要一起休息，我就騎摩托 車回家，三天後公司說我不用休息，要我回去工作，我才又 回去工作。」、「我有請我同事問，過二個星期後，我問原 告，原告說公司沒有叫原告去上班。」等語以觀（見本院卷 第146頁反面至第147頁），原告於98年6月30日以後與被告 間勞動契約，仍係由被告對原告進行點工，是兩造勞動契約 雖轉為不定期勞動契約，然原約定薪資、點工性質，仍未改 變，亦可認定。
3、次查，原告主張兩造為原告於99年8月7日中午下班後，至同 年9月23日止，均未至被告公司上班，被告公司於99年9月3 日給付20,479元，為兩造所不爭，核與原告打卡單紀錄及原 告所有存摺內頁影本相符（見本院卷第25頁、士林地院卷第 26頁），自應信為真實。又被告係每月5日發薪，以大前月 26日至前月25日之實際工作日數乘以原告每日報酬計算，為 原告所自承，亦為被告所不爭。是被告於99年9月3日發放之 薪資計算日數範圍，應為99年7月26日至8月25日，被告於該 次既已給付20,479元與原告，高於法定基本薪資，則被告於 99年7月26日至8月25日間，應無未供給充分工作與勞工之情 形。然自99年8月26日起至99年9月23日原告終止勞動契約日 止，原告均未至被告公司上班，被告就該期間，亦未給付任 何工資與原告，是原告於終止勞動契約時，確實有未能領得 法定基本工資而無法維持生活之情事。被告就此固舉證人林 金嬅證述抗辯曾通知原告上班，但遭原告拒絕云云，然證人 林金嬅係承被告公司廠長之命，於99年8月7日後約一、二週 時，撥打電話詢問原告是否至被告公司工作遭拒，已經證人 林金嬅到庭證述屬實，被告要求原告至公司上班之時間，顯 在99年8月25日前，無礙於被告公司於99年8月26日起至99年 9月23日並未對原告點工事實之認定，被告此一答辯，並無 可採。綜上，原告於99年9月23日調解時通知被告公司終止 勞動契約，被告公司既有不供給充分工作，以致被告未能領 得法定基本工資而無法維持生活之情事，是原告類推適用勞 基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，即無不合。(三)按就業保險法第11條第3項規定：本法所稱非自願離職，指 被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離 職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 規定各款情事之一離職。查原告係依勞基法第14條第1項第6 款規定，終止勞動契約，已如前述，則原告請求被告於雙方 間勞動契約關係終止後，開立非自願離職證明書予原告，即 屬可採。
(四)原告得請求被告給付之資遣費、特別休假未休工資為何？ 1、原告得請求被告給付之資遣費為何？
⑴原告離職前六個月平均工資應為45,990元： ①按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂 工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。 工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之 平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金 額百分之60者，以百分之60計，勞動基準法第2條第4款定有 明文。
②原告為按日計酬之勞工，故應依上開規定，自99年9月23日 起向前推算6個月內，即依99年3月23日起至99年9月22日止 所得工資總額，除以該期間之總日數184天所得數額，與以 工資總額除以該期間實際工作日數所得數額之60％相較，取 其高者為平均工資。自99年8月26日起至同年9月22日止，原 告固因被告未提供工作而無工資，惟勞基法就此情形既已設 有上述計算方式之規定，原告主張該段時間之工資應以每日 2,600元乘以可工作日數計算，並不足採。又被告係每月5日 發薪，以大前月26日至前月25日之實際工作日數乘以原告每 日報酬計算薪資，99年3月23日至25日原告上班3日，加班3 小時，薪資為9,097元。原告99年3月26日至4月25日、99 年 4月26日至5月25日、99年5月26日至6月25日、99年6月26 日 至7月26日薪資，原告主張應將實領薪資與代扣之勞健保費 加回，為被告否認，並答辯僅需以不爭執之實領薪資計算即 可。然勞、健保費既係由原告自應領工資即勞務對價中代扣 ，原告主張加回，自屬有理。參原告於99年7月領薪時被告 公司代扣之勞保費659元、健保費為1,301元，有原告薪資條 在卷可查(見士林地院卷第16頁)，是原告每月薪資應加回之 金額為1,960元，從而原告99年3月26日至4月25日、99年4月 26 日至5月25日、99年5月26日至6月25日、99年6月26日至7 月25日，及99年7月26日至8月25日分別為分別為63,458元、 61,806元、53,834元、47,375元、22,439元。是原告之日平 均工資應為1,402元（計算式：9,097+63,458+61,806+53,83 4++47,375+22,439+0=258,009，258,009÷184=1,402）。惟 因原告99年3月23日至7月15日實際工作日數按打卡單計算為 75日(見本院卷第251頁)，99年6月26日至99年8月7日按應領 薪資及原告每日報酬2,600元往回推，應為26日，是依勞基 法第2條第4款後段，以258,009元除以實際工作日數(75+26) 日計算之日平均工資為2,555元(元以下四捨五入)，其60％ 應為1,533元，高於1,402元，故依前開說明，原告日平均工
資應以1,533元計，即月平均工資原應為45,990元（計算式 ：1,533×30=45,990）。
⑵原告年資為1年又9個月
①按雇主有對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得 不經預告終止契約，第17條規定於本條終止契約準用之。雇 主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費： 一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於 一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或 工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計 。勞基法第14條第1項第5款、第4項及第17條分別定有明文 。查被告答辯原告自9年12月31日起至99年9月23日，受雇被 告公司擔任點工人員，核與勞工保險被保險人投保薪資表（ 明細）（見本院卷第52頁）相符，原告年資應為1年又9個月 ，應予採信。
②原告固主張其自96年3月23日起即任職被告公司至99年9月23 日止云云。惟依勞工保險被保險人投保薪資表（明細）（見 本院卷第52頁）記載，原告於97年7月1日至97年12月31日之 雇主為高鼎公司，並非被告。且原告於97年7月1日至97年12 月31日派遣期間之薪資是由高鼎公司給付，非被告給付，被 告依勞動派遣委託合約書第7條約定，將勞務承攬報酬給付 予高鼎公司，高鼎公司再依勞動承攬契約第3.3條約定將勞 務報酬給付予原告，有三方各自簽訂之合約及高鼎公司請款 發票(見本院卷第110頁至第123頁)可證。原告雖謂被告與高 鼎公司簽署人力派遣勞務承攬合約，原告與高鼎公司簽署勞 務承攬契約時，正係被告因被勞工局查得未依法按月提撥每 月薪資6％之勞工退休金與勞工而涉訟，且經臺北高等行政 法院98年度簡字第513號判決敗訴，再自被告與高鼎公司簽 署之契約第13條以觀被告公司竟可指定派遣人選，及被告對 原告表示：「若不簽署派遣契約，則不用再來上班了」以觀 ，被告顯係為規避勞基法規範，而與高鼎公司通謀締結勞動 派遣契約，意圖消滅伊為原告雇主之責任，亦與民法第148 條規定相違云云。然查，被告與高鼎公司簽署之契約第13條 係約定：「若乙方之派遣人員係由乙方自行招募者，且於本 專案派遣服務結束後一年內轉任為甲方正職員工時，甲方應 支付乙方招募作業費用。」，原告據以主張被告可指定人選 云云，要無可採。又被告係於97年6月25日與高鼎公司簽約 ，原告則係於97年6月30日與高鼎公司簽約，時間在勞工局 於97年10月31日進行勞動檢查及於98年1月14日裁罰，臺灣 高等行政法院於99年4月30日判決前，此觀前開臺灣高等行 政法院判決即可得知（見本院卷第161頁至第166頁）。參以
被告與高鼎公司締結勞動派遣契約，亦需給付服務費與高鼎 公司，未必損人利己，是原告指責被告為規避勞基法規範而 為通謀虛偽意思表示與高鼎公司簽署契約，再由高鼎公司派 遣原告至被告公司工作，為脫法行為，難謂可採。 ③原告另謂縱認原告與高鼎公司簽訂勞動契約，在該期間內， 兩造間勞動契約未曾經原告或被告終止，兩造間勞動契約仍 繼續存在，與原告及高鼎公司間之勞動契約實屬聯立併存之 關係云云。按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定 之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。在傳統勞動關係中，勞工直接由雇主指揮監督 ，為其提供職業上勞動力，雇主則給付工資作為報酬，然隨 服務業發展與經貿全球化，現以逐漸興起非典型勞動型態如 「勞動派遣」，以解決勞動力之需求。而所謂「勞動派遣」 係指派遣人（提供派遣勞工者）與要派人（使用派遣勞工者 ）簽訂提供與使用派遣勞工商務契約（即要派契約），派遣 勞工在與派遣人維持勞動契約前提下，被派遣至要派人之工 作場所，並在派遣人之指揮監督下提供勞務。惟勞工與要派 人間並無勞動契約關係存在，故派遣期間，勞工縱然完全在 要派人場所工作，且受其指示，惟派遣人仍是該派遣勞工之 雇主。臺灣高等法院99年度勞上易字第151號判決可資參照 。原告主張實與勞動派遣不符，且亦與被告公司於原告受雇 高鼎公司後即將原告之勞工保險退保，被告勞工保險係由高 鼎公司投保之情節不符，並無足採。至原告援引臺灣臺南地 方法院94年度勞訴字第9號民事判決、臺灣高等法院臺南分 院96年度勞上易字第8號民事判決之事實，實係要派遣公司 為要派公司幾近百分之百投資之子公司，與本件情形並不相 同，原告據以主張本件應比附援引，應無可採。 ⑶準此，原告類推適用勞動基準法第14條第4項準用第17條之 規定，得請求被告發給之資遣費計為40,241元（其計算式為 ：45,990元×(1+9/12)月÷2=40,241元，元以下四捨五入） ；至逾此金額之資遣費請求，即屬無據。
2、原告請求被告給付特別休假未休工資，是否有理由？ 按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應給予一定日數之特別休假，工資應由雇主照給，勞基法 第38條、第39條固定有明文。惟勞基法所規定之特別休假， 旨在提供勞工休息之機會，而非用以換取工資，參以行政院 勞工委員會79年9月15日（79）勞動二字第21827號函釋：「 勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之 需要，致勞工無法休完特別休假時，則可歸責於雇主之原因 ，雇主應發給未休日數之工資；至於特別休假未休完之日數
，如係個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數 之工資」等語，足見特別休假因可歸責勞工之事由致未能休 完時，雇主無庸發給未休日數之工資。原告自98年1月1日起 任職被告公司至99年9月23日因被告未供給充分工作而由原 告合法終止勞動契約已見前述，原告請求被告給付96年3 月 22日起至97年12月31日止特別休假未休工資，即無理由。且 原告既係因被告未供給充分之工作而終止勞動契約，被告無 法休畢特別休假，顯係可歸責於被告，被告復自認原告此段 年資應有之特別休假約為13日，則原告得請求被告給付13日 之特別休假工資計33,800元（計算式：13×2,600＝33,800 ），逾此金額之特別休假工資，即屬無據。
(五)被告主張抵銷是否有理由？
被告主張縱認原告有理由，惟原告於99年9月23日自行終止 時起至101年3月，因被告為其投勞健保，受有94,599元之利 益，則原告顯有不當得利之實，爰依民法第335條規定，主 張與原告請求之金額為抵銷，為原告否認。
1、按無法律上之原因受有利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。
2、被告主張自99年9月23日起至101年3月止，為原告投保勞保 、健保，合計支出94,599元之雇主部分負擔，業據提出勞健 保明細表、勞工保險局e化服務系統：投保單位網路申報及 查詢作業查詢列印紙、健保局線上加退保系統網頁列印紙、 投保單位保費計算明細表為據（見本院卷第252頁至第258頁 ），堪為可採。兩造勞動契約既於99年9月23日因原告終止 勞動契約而終止，原告受領被告為其投保勞保、健保之利益 ，致被告受有損害，被告自得依不當得利規定，請求返還所 受利益。
3、原告固答辯被告為其續保之行為，使其蒙受無法繼續找工作 之不利，其中被告於100年5月4日惡意將原告之投保薪資由 43,900元調整至17,880元，損及原告日後所得領取之退休金 數額，明知原告並無薪資所得，仍持續以83,900元為原告計 算健保費用，嗣因費用過高，而於100年5月肆意變更原告之 投保金額，又因被告拒絕開立非自願離職證明，使原告無法 領取失業給付及喪失健保費全額補助之機會云云。查被告於 原告終止勞動契約後，繼續為原告投保，勞保部分截至100 年5月份，皆係以43,900元之級距投保，之後則改以基本薪 資級距投保，健保部分截至100年4月份，皆係以83,900元投 保，之後則改以基本薪資投保，為被告自認，核與前述勞工 保險局e化服務系統：投保單位網路申報及查詢作業查詢列
印紙、健保局線上加退保系統網頁列印紙、投保單位保費計 算明細表相符。又原告於被告在審理中陳明仍為原告投保一 事時並未要求被告退保，殆至101年4月6日方表示無庸為其 投保，被告是否有原告所指惡意，要非無疑。且原告於99年 7 月領取薪資時，扣除之勞保費為659元及1,301元，已見前 述，而健保投保金額83,900元之勞工每月應付健保費為1,30 1元，原告自99年12月31日之勞保投保薪資為43,900元級距 ，復參以勞健保之存在，影響原告將來退休及身體健康、醫 療花費甚鉅，被告為原告投保時亦需按投保級距預先支付， 被告於原告終止勞動契約後依原投保條件為其續保，難謂有 何惡意。再者，原告對於被告惡意為其投保，致其無從覓得 新職一事，並未舉證證明。而原告一面答辯被告降低勞保投 保金額，一面答辯被告提高原告投保勞保金額，係為惡意行 為云云，自相矛盾。至原告所指如被告開立非自願離職證明 書，其即無庸繳納9個月之健保費，要與被告是否惡意為被 告投保無涉。從而原告指被告不得主張抵銷云云，應無可採 。
五、綜上，原告類推適用勞基法第14條第1條第4項終止勞動契約 既為合法，原告請求被告開立非自願離職證明書，即為有理 由，應予准許。原告類推適用勞動基準法第14條第4項準用 第17條之規定，得請求被告發給之資遣費計為40,241元，依 勞基法第38條、第39條規定得請求被告給付之特別休假工資 為33,800元，合計為74,041元，應為可採。惟因被告依不當 得利規定主張以伊自99年9月23日起至101年3月止之勞、健 保費94,599元主張抵銷，亦為可採。是抵銷後原告已無得請 求，原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假 執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌 後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
勞工法庭 法 官 趙雪瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 廖素芳
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